LITTERATUR.
TORSTEN GIHL. Kvalifikationsproblemet inom den internationella privaträtten. Sthm 1945. 39 s. Kr. 1.50. — Skrifter, utgivna av Svenska Bankföreningen. 77.
Det i utländsk doktrin snart till leda omskrivna kvalifikationsproblemet inom den internationella privaträtten lockar alltjämt nordiska författare. Sålunda har Nordisk Tidsskrift for International Ret under de senaste åren givit utrymme åt två uppsatser i ämnet, den ena författad av dansken EGGERTS (1943 s. 88 ff.) och den andra av svensken RAMEL (1944 s. 5 ff.), vartill kommer att docenten, kanslirådet TORSTEN GIHL innevarande år utgivit den undersökning, vars titel ovan anmärkts. Det Gihlska arbetet bör lämpligen läsas i sammanhang med en av samme författare i Nordisk Tidsskrift for International Ret år 1944 publicerad 85 sidor lång uppsats, benämnd Några kapitel av den internationella privaträttens historia.
Gihl anser »det egentliga kvalifikationsproblemet» innefatta endast frågan om tolkningen av de uttryck, som ange vilka slag av förhållanden respektive internationellt-privaträttsliga regler avse (t. ex. arvsrättsliga förhållanden, frågor rörande äktenskaps ekonomiska rättsverkningar etc.). Tolkningen av de uttryck som beteckna själva anknytningsmomentet (exempelvis hemvist, kontraktsort o. s. v.) anser han däremot — till skillnad mot åtskilliga andra författare — icke utgöra ett kvalifikationsspörsmål i egentlig mening. I båda fallen är han emellertid orubbligt säker på sin lösning: det är domstolens interna rätt som skall läggas till grund vid tolkningen. Gihl ogillar till och med den av många eljest övertygade lex fori-teoretiker godkända metoden att låta lex rei sitæ vara avgörande för svaret å frågan om ett föremåls egenskap av fast eller lös egendom. Även här bör enligt Gihl gränsdragningen i lex fori gälla.
Gihl kritiserar likväl de olika argument som BARTIN och flertalet andra lex fori-anhängare åberopa till stöd för sagda teori. Hans egen motivering, som i väsentliga delar bygger på modern italiensk doktrin, kommer till ett koncentrerat uttryck i följande två citat:
»Den kvalifikation, varav den internationellt-privaträttsliga regeln betjänar sig för att utmärka den kategori av sakförhållanden, den åsyftar, har rättslig innebörd endast för så vitt den är satt i relation till det rättssystem, som regeln själv tillhör. De materiella rättsregler, vartill den inter-
nationellt-privaträttsliga regeln hänvisar i och för sagda kvalifikation, måste således tillhöra samma rättssystem som ifrågavarande regel själv. Det torde för övrigt stå klart för varje enkel och oförvillad uppfattning, att lagstiftaren måste antagas mena vad han säger: när han säger arvsrätt, menar han arvsrätt d. v. s. detsamma som han eljest menar, när han säger arvsrätt o. s. v., och motsvarande gäller mutatis mutandis om de genom rättspraxis utbildade internationellt-privaträttsliga reglerna — allt naturligtvis under förutsättning att intet annat utryckligen säges.»1 — »Men i avsaknad av dylika utryckliga bestämmelser är det enda rimliga och naturliga att antaga, att de av ett lands internationella privaträtt använda uttrycken ha samma betydelse som dessa uttryck ha i landets materiella rätt. Även om den internationella privaträtten och den materiella rätten ha olika syften, måste man komma ihåg, att den internationella privaträtten är nationell rätt och att dessa regler måste antagas tala samma språk, som det rättssystem de tillhöra.»2
Detta resonemang bär en omisskännlig prägel av begreppsjurisprudens. Tvärtemot vad Gihl anser, är det ingalunda självklart eller »uttryck för elementärt sunt förnuft» (citat från polemik med MALMSTRÖM å s. 7), att en viss juridiskt-teknisk term skall tolkas på samma sätt i olika sammanhang. Det av Gihl som irrelevant betecknade syftemålet med en regel kan i stället medföra, att samma term tolkas olika allt eftersom den ingår i den ena eller den andra regeln.3
Det är med denna utgångspunkt Malmström i sin 1933 publicerade principundersökning av kvalifikationsproblemet gör gällande, att redan själva problemställningen efter vilken stats lag kvalifikationen skall ske är oriktig och att denna frågeställning liksom kvalifikationstekniken i dess helhet bottnar i den ohållbara rättspositivistiska uppfattningen, att man kan räkna med en fix begreppsvärld för de juridiskttekniska termerna. Malmströms fullt riktiga slutsats blir, att de internationellt-privaträttsliga reglerna böra tolkas med användande i princip av samma metoder, som eljest må anses befogade vid lagtolkning. Att Malmström — såsom Ramel uttryckligen påstår och även Gihl tycks anse — härigenom skulle hava intagit den ståndpunkten, att den internationella privaträtten icke är nationell rätt, synes mig bottna i en fullständig missuppfattning (jfr f. ö. Malmström a. a. s. 31 not 7). Däremot kan man naturligtvis med BORUM säga, att Malmströms åsikt i praktiken ingenting annat är än lex fori-teorien, tolkad på ett förnuftigt sätt. Men det är i så fall en tydlig skillnad mellan Malmströms »lex fori-teori», å ena sidan, samt Gihls och Ramels teorier, å den andra.
Att Gihls arbete likväl har stora förtjänster är ingen fras. Arbetet är sålunda intressant, klart och välskrivet, och det vittnar om stor beläsenhet i den utländska litteraturen.
Sigurd Dennemark.