OM STRAFFMÄTNING.
AV
PROFESSOR IVAR STRAHL.
I sin kamp mot godtycklig och drakonisk straffrättsskipning hävdade upplysningsmännen icke blott att straff ej borde få ådömas utan stöd av lag utan även att straffet borde stå i proportion till brottet. Då det befanns olämpligt att binda domaren vid ett bestämt straff för varje i lagen upptaget brott, ledde deras strävanden i sistnämnda del till latitudsystemet. Domaren skulle inom i lag fastställda gränser utmäta ett straff avpassat efter det särskilda brottets egenart. På det sättet skulle varje brott få sitt rättvisa straff såsom en ekvivalent till brottet.
När latitudsystemet föreslogs i vårt land under förarbetena till strafflagen, var läget icke sådant, att det föreföll angeläget att genom ändring av lagstiftningen motarbeta godtycke. Införande av latitudsystemet motiverades därför icke med önskan att sätta gränser för straffmätningen. Tvärtom fingo systemets anhängare värja sig mot anmärkningar att latituderna skulle lämna plats för godtycke. Lagkommittén bemötte i sitt förslag till allmän kriminallag 1832 och i sitt utlåtande i anledning av anmärkningar vid förslaget dessa invändningar med att det vore högst olämpligt och till följden orättvist att försöka i lagen ange visst straff för varje brott. Ty gradationerna ifråga om straffbarhet vore i verkligheten alltför många. Därför borde lagen överlämna åt domstolen att, såsom föreskrevs i 6: 1 av den föreslagna straffbalken, inom fastställda gränser mäta straffet »efter gärningens svårare eller lindrigare beskaffenhet, och den större eller mindre brottslighet i viljan, gärningsmannen ådagalagt, så ock övriga omständigheter, som försvårande eller mildrande äro».
Det system med strafflatituder, som sålunda utbildades i Sverige och på kontinenten, är den s. k. klassiska straffrättens.
Efter hand framträdde opposition mot systemet. Man hävdade, att straffrättsskipningens uppgift vore brottsprevention och att systemet icke vore format såsom ett ändamålsenligt medel för denna uppgift. I många fall där brott förövats vore en straffrättslig reaktion icke erforderlig eller kunde i allt fall göras lindrigare än ett efter brottet utmätt straff. I andra fall vore ett sådant straff icke tillräckligt, utan det borde vara möjligt att kvarhålla brottslingen i anstalt längre tid.
Ett resultat av reformsträvandena blev införandet av institut sådana som å ena sidan åtals- och påföljdseftergift samt villkorlig dom, å andra sidan frihetsberövande skyddsåtgärder med mer eller mindre obestämd varaktighet såsom förvaring, internering och ungdomsfängelse, det sistnämnda visserligen ett straff enligt svenska lagens terminologi. Vid sidan av de efter latitudsystemet anordnade påföljderna, de s. k. klassiska straffen, har sålunda tillkommit ett antal brottspåföljder av annan typ.
Det har emellertid gjorts gällande, att tillkomsten av dessa komplement till de klassiska straffen icke vore tillräcklig utan att hela systemet av brottspåföljder borde omdanas för att bliva ändamålsenligt från preventionssynpunkt. Ett uppmärksammat försök att reformera straffrätten under konsekvent anläggande av denna synpunkt var FERRIS italienska strafflagsförslag av år 1921, enligt vilket alla brottspåföljder uppfattas såsom principiellt jämställda medel att förebygga brott. Någon skillnad mellan straff och skyddsåtgärder göres därför icke i förslaget. Straffbeteckningen har bortfallit, och för alla brottspåföljder har i stället införts beteckningen sanktion. Såsom princip för domstolens bestämmande av påföljd anges brotttslingens farlighet. Den ryska strafflagen av år 1926 intager en liknande ståndpunkt: ordet straff är avlägsnat ur lagtexten och brottspreventionen framhäves såsom påföljdernas ändamål.1
Mot tanken att straffrättsskipningen helt skulle inrättas efter vad som är ändamålsenligt för att skydda mot brott ha anhängare av den klassiska skolan invänt, att detta kan leda till ett hänsynslöst tillgodoseende av nyttosynpunkter. Farhågorna förefalla måhända en svensk överdrivna, eftersom reformerna på det straffrättsliga reaktionssystemets område hos oss sedan länge skett med utgångspunkt från att brottsprevention är straffrättsskipningens uppgift utan att vår straffrätt därför blivit inhuman. Den vanligaste anmärkningen mot den moderna svenska straffrätten är tvärtom, att den blivit för mild. Erfarenheter i andra länder under de senaste decennierna ha dock visat, att farhågorna icke äro grundlösa. Det har hänt, att de i staten bestämmande främjat sina syften genom kriminalisering och straffrättsskipning på ett sätt som varit oförenligt med den västerländska kulturens fordringar på rättssäkerhet och humanitet. Även för många övertygade anhängare av preventionstanken framstår det därför såsom angeläget att finna garantier mot en hänsynslös tillämpning av tanken.2 Man betonar, att staten vid fullföljande av brottspreventionen bör visa hänsyn för människovärdet och människans behov av trygghet och frihet. Det gäller enligt denna meningsriktning att förena ändamålsenlighets- och rättssäkerhetssynpunkterna. Skyddet mot brottslighet bör enligt riktningen sträckas så vitt, att det innefattar ett skydd för samhällsmedlemmarna mot att hemfalla åt brott och brottsreaktioner. Efter dessa linjer arbetar en rörelse som framträtt vid kon-
gresser di difesa sociale (San Remo 1947) eller de défense sociale (Liège 1949).1
Trots reformsträvanden och reformer står latitudsystemet hos oss liksom på nästan alla andra håll kvar såsom stommen i det straffrättsliga reaktionssystemet. Att avskaffa latitudsystemet har hos oss icke på allvar satts i fråga.
Den nyblivne professorn vid Köpenhamns universitet v. EYBEN har i den doktorsavhandling, som givit anledning till denna artikel, satt sig före att undersöka hur systemet verkar. Han har gått igenom icke mindre än 4,302 danska domar från de senaste åren samt därtill från 71 danska, 13 norska, 14 svenska och 14 holländska domare inhämtat besked vilket straff de skulle utmäta i ett antal fingerade fall.
Det som kanske mest tilldrager sig uppmärksamhet i doms- och enquétematerialet och som också framhäves av förf. är, hur föga de lagstiftande myndigheterna lyckats påverka straffmätningen. Visserligen håller sig denna inom straffskalan, men i övrigt tycks den försiggå märkvärdigt oberoende av direktiv i lagstiftningen.
Förf. uppehåller sig till en början (s. 47 ff) vid straffskalor som äro uppdelade, så att en del av skalan får användas exempelvis endast vid mildrande omständigheter. Han finner, liksom andra före honom, att domstolarna fästa ringa avseende vid så allmänt hållna anvisningar. Delvis beror kanske detta på svårigheten, för att icke säga omöjligheten, att klarlägga var gränsen går mellan delskalor som angivits på detta sätt.2 Det i den moderna svenska strafflagstiftningen använda systemet med gradering av brott efter deras svårhet äger något större stadga, eftersom det icke tillåter domstolarna att låta valet av grad påverkas av vilken som helst omständighet utan begränsar det för valet relevanta till omständigheterna vid brottet.3 Och en allmän straffminskningsparagraf av den typ strafflagberedningen föreslagit4 behöver nog icke leda till att straffminima mista sin betydelse.
Förf. undersöker därefter (s. 84 ff), om ändringar i straffmätningspraxis förekomma under det att lagbestämmelserna äro oförändrade. Det har gjorts gällande, främst av tyska författare, att domstolarna vid sin straffmätning ha benägenhet att bliva allt mildare. Efter en ingående analys hävdar förf., enligt vad det vill synas med rätta, att förhandenvaron av en allmän sådan tendens icke blivit bevisad. De siffror, som anförts för att styrka tesen om domstolarnas Zug zur
Milde, äga enligt honom icke tillräcklig beviskraft, emedan de kunna tänkas härröra av andra orsaker än böjelse för mildhet. Särskilt framhäver förf. betydelsen av förskjutningar i den faktiska sammansättningen av brottskategorierna och av tillkomsten av nya reaktionsmedel eller ändrad uppfattning om värdet av de redan förefintliga. Vad Danmark beträffar talar förf:s undersökning mot att en tendens till mildhet skulle finnas; i stället anser sig förf. kunna konstatera, att straffmätningen i stort sett håller sig på samma nivå, förutsatt att värderingsunderlaget icke ändras.
I ett följande häfte av SvJT skall göras ett försök att med några tabeller belysa, hur det i detta avseende förhåller sig i Sverige.
I nästa avsnitt (s. 125 ff) prövar förf., huru ändringar i straffsatserna påverka straffmätningen. Resultatet av hans genomgång av dansk praxis är, att sådana ändringar ha förvånande ringa inverkan på en straffmätningstradition som utbildats därförut. Ehuru 1930 års danska strafflag innehöll talrika nedsättningar av straffsatserna, medförde lagens införande icke någon avsevärd förskjutning i straffmätningen utom på ett område, ejendomsforbrydelserne, där emellertid de tidigare bestämmelserna redan före lagens införande ansetts för stränga och därför benådning ägde rum i betydande omfattning. Med stöd av dessa och andra iakttagelser fullföljer förf. sin opposition mot talet om domstolarnas Zug zur Milde genom att bestrida det icke sällan hörda påståendet,1 att domstolarna skulle energiskt utnyttja varje ny möjlighet till straffminskning. Vad åter straffskärpningar beträffar anser han sig kunna konstatera, att dessa i allmänhet haft ringa eller ingen effekt om de inskränkt sig till en höjning av maximum.
Förf. har vidare jämfört straffmätningen i skilda länder (s. 152 ff). Intressant är särskilt jämförelsen mellan svaren i enquêten. Beträffande stöld och misshandel framträder icke stor skillnad mellan de fyra länderna, fastän straffsatserna äro olika. En fråga om 18: 13 besvaras också tämligen lika, utom från Norge där ett högt minimum tvingar till betydligt strängare straff. De norska svaren på en fråga angående våldtäkt äro däremot icke strängare än svaren från de båda andra nordiska länderna, snarare tvärtom; någon större olikhet tycks icke finnas mellan de tre länderna, fastän den norska straffsatsen är fengsel i 3—10 år medan Danmark har en normalsats av fængsel i 1—16 år och den svenska strafflagen stadgar straffarbete i 4—10 år med möjlighet att vid synnerligen mildrande omständigheter gå ned till 2 år. Den holländska straffmätningen åter är av svaren att döma i fråga om detta brott mycket mildare än den skandinaviska; den holländska lagen ger icke mycken ledning ty den stadgar fängelse från 1 dag till 12 år. Resultatet av förf:s jämförelser, vilka även omfatta domstolsstatistik, blir, att de mycket stora skillnader som finnas mellan skilda länders straffsatser icke avspegla sig i ländernas straffmätningspraxis. Endast skillnader i vissa minimibestämmelser framträda i straffmätningsresultaten.
När här talats om tämlig överensstämmelse mellan skilda ländermed avseende å straffmätningen, innebär detta icke, att straffmätningen skulle vara homogen så att exempelvis alla svaren på en i enquêten ingående fråga skulle vara någorlunda lika. Överensstämmelsen visar sig i att variationerna äro ungefär lika stora bland svaren från ett visst land som bland alla svaren.
Jämför man straffmätningen vid olika domstolar inom samma land, framträda däremot betydande variationer. Förf. omtalar (s. 163 ff) vissa statistiska undersökningar rörande tyska och holländska förhållanden, vilka visat att straffnivån betydligt varierar mellan de olika jurisdiktionsområdena, och likaså en svensk undersökning angående fylleri,1 som ådagalagt mycket olika praxis hos skilda domstolar fastän fylleri är en ofta förekommande förseelse och därtill en förseelse vid vars bedömande hänsyn till lagöverträdelsens modaliteter och lagöverträdarens individualitet icke gärna kan spela någon större roll.
Till dessa belägg på ojämnhet i straffmätningen kommer så förf:s enquête. Det visar sig, att svaren från samma land avvika rätt mycket från varandra. Minst tyckas de svenska svaren variera, men det är dock alls icke ovanligt, att den ene domaren vill döma till dubbelt så långt straff som den andre. Detta gäller även stöld av ganska vanlig typ. Det bör visserligen observeras, att frågorna, ehuru försedda med åtskilliga detaljuppgifter om brottet och brottslingen, dock icke givit en så konkret bild som utredningen i ett brottmål. Eftersom enquêten besvarats, får man emellertid antaga, att uppgiftslämnarna funnit tillräcklig upplysning i frågorna för att kunna åtminstone på ett ungefär utmäta ett straff.
Resultatet av förf:s undersökningar i de delar för vilka nu kortfattat redogjorts är som sagt, att straffmätningen äger rum relativt oberoende av lagens straffsatser. Förf. försöker emellertid också fastställa, vilka de faktorer äro som i verkligheten bestämma praxis (s.209 ff). Stödd på en granskning av 3,680 av de danska domarna ochpå domarenquêten kommer han till att de dominerande faktorerna äro dels brottets svårhetsgrad och dels, vid återfall, karaktären av tidigare straff, deras antal, längd och avstånd från det aktuella brottet. Dessa huvudfaktorer anser han sig kunna sammanfatta i att domstolarna utmäta ett straff som ger uttryck för handlingens samhälleliga förkastlighet (samfundsmæssige forkastelighed, s. 224).
Resultatet innebär, att praxis underkänt den av HAGSTRÖMER framställda, från den klassiska straffrättsuppfattningen utgående läran att straffmätningens uppgift är att finna det konkreta brottets plats i en serie där alla tänkbara inom skalan fallande brottsfall ordnats efter straffbarhetsgrad.2
Resultatet synes också visa, att domstolarna vid sin straffmätning
i mycket mindre utsträckning än man ofta föreställer sig pröva vad brottspreventionen bjuder. Förf. yttrar, att det är svårt att se att allmänpreventiva eller individualpreventiva hänsyn ha spelat någon avgörande roll i hans material för straffets storlek i en given straffart (s. 227). Själv vill han förorda, att domstolarna så till vida beakta preventionshänsyn som de enligt honom böra pröva vilka delar av straffskalan som icke äro lämpliga från preventionssynpunkt. Sedan dessa delar av straffskalan utmönstrats — domstolen finner t. ex. att bötesstraff icke är tillräckligt från allmänpreventiv synpunkt — skulle domstolen inom den återstående delen av skalan ha att utmäta ett straff efter handlingens samhälleliga förkastlighet (s. 280). Förf. medger emellertid, att hänsyn till brottspreventionen synes spela en mera blygsam roll i dansk praxis än den han förordar och att det är mycket tvivelaktigt om praxis kommer att följa hans råd att låta preventionshänsyn angiva ett spelrum innanför vilket det konkreta straffet skulle bestämmas efter ett omdöme om handlingens förkastlighet (s. 287).
Förf., som konstaterar att man i Norden vanligen anser straffrättens uppgift vara brottsprevention, finner alltså, att den dominerande synpunkten vid straffmätningen är en annan. Detta resultat kan synas främmande för mången som vant sig vid tanken att straffen skola utmätas såsom man tror bäst gagna brottspreventionen. Anmälaren skall tillåta sig att något dröja vid frågan om en divergens mellan straffändamål och straffmätning.
Någon sådan divergens ville den inledningsvis nämnde FERRI icke tillåta.Den genomgående tanken i hans förslag var att, med utgångspunkt från att straffrätten skall tjäna brottspreventionen, omdana den så, att varje påföljd blir ett tjänligt medel för detta ändamål. Även valet och det närmare bestämmandet av påföljderna, i hans förslag kallade sanktioner, skulle ske från ändamålsenlighetssynpunkt. I förslaget upptogs därför en bestämmelse att sanktionerna skulle, inom gränser angivna i lagen, ådömas den brottslige efter hans farlighet. Graden av farlighet åter skulle bestämmas efter brottets svårhet och beskaffenhet i övrigt, dess motiv och brottslingens personlighet (art. 20).
Ett dylikt program förefaller säkert en svensk föga radikalt, van som han redan genom THYRÉNS skrifter är att betrakta brottet som en samhällsfarlig handling och straffet som en reaktion just mot farligheten. F. ö. består en påfallande likhet också mellan Ferris nämnda regel om hur graden av brottslingens farlighet skall bestämmas och den svenska lagkommitténss. 401 återgivna straffmätningsregel. Än mindre främmande ter sig Ferris förslag när man finner, att han ville i lagen uppräkna vissa omständighetersom skulle anses visa större farlighet och andra som skulle ange mindre farlighet, samt vidare finner, att dessa omständigheter till stor del äro sådana som i svensk lag vid gradindelningen eller i andra sammanhang anvisats såsom betydelsefulla för straffet och i övrigt nästan undantagslöst äro så beskaffade att de kunde upptagas i svensk lag utan att därav behövde följa någon ändring i sak. I själva verket skiljer sig Ferris upp
räkning av omständigheter indicerande större eller mindre farlighet icke särskilt mycket från en uppräkning av försvårande och mildrande omständigheter i strafflagskommissionens förslag av år 1923, ja den liknar icke så litet sådana uppräkningar som förekommo redan i lagkommitténs första till trycket befordrade förslag till allmän kriminallag i Schmidts arkiv 1830 och i lagberedningens förslag till straffbalk 1844.
Förklaringen till den långtgående överensstämmelsen mellan dessa straffmätningsregler, vilka dock äro utarbetade vid vitt skilda tider och från olika utgångspunkter, är att de alla göra påföljden beroende av fakta som skola konstateras av domstolen. Reglerna få därigenom karaktären av regler för värdering av sådana fakta i ett system av påföljder. Karaktären av värderingsregler framträder hos Ferri desto tydligare som påföljderna, liksom enligt svenska strafflagen, äro ordnade i rangordning efter sin svårhet.1 Vid urvalet och bedömningen av de för straffmätningen relevanta fakta borde visserligen, kan man tycka, det spela en avgörande roll att Ferris förslag bygger på tanken att påföljderna skola bestämmas efter brottslingens farlighet; i själva verket säger det nämligen icke mycket att vissa fakta framhävas såsom betydelsefulla för straffmätningen, om det icke tillika framgår vilken och hur stor betydelse de skola äga. Såsom bedömningsgrund behöver emellertid farligheten icke leda till andra resultat än en bedömning efter om brottsligheten synes mer eller mindre svårartad. Ty det är helt naturligt, att vad man finner farligt i allmänhet anses försvårande och tvärtom. Vid gradindelningen i svenska strafflagen framhäves också flerstädes gärningens farlighet såsom en omständighet ägnad att göra brottet till grovt. Att Ferri till grundläggande princip valt brottslingens och icke brottets farlighet betyder i själva verket likaledes föga, då de bestämmelser han föreslog ändock inneburo att stort avseende skulle fästas vid brottets beskaffenhet och omständigheter och då det, å andra sidan, råder allmän enighet om att brottslingens personliga förhållanden skola beaktas.2
Mera radikalt skulle Ferris förslag ha tett sig, om det icke innehållit bestämmelsen att graden av farlighet skall bestämmas efter brottets svårhet och beskaffenhet i övrigt, dess motiv och brottslingens personlighet och icke heller uppräknat omständigheter indicerande större eller mindre farlighet utan nöjt sig med att fastslå såsom regel för bestämmandet av på
följd att detta skall ske efter brottslingens farlighet. Därmed skulle Ferriha gjort allvar av denna för honom grundläggande princip. Men tagen efter orden är principen oduglig såsom anvisning för domstolarna.
En svårighet rör själva farlighetsbegreppet. Att en man är farlig, nämligen i brottslighetshänseende, betyder enligt vanligt språkbruk, att det föreligger en viss sannolikhet för att han skall begå brott. För en prognos i detta hänseende äga emellertid generella erfarenhetssatser endast begränsad användbarhet. Varje person företer nämligen individuella drag som göra att man icke reservationslöst kan inrangera honom i en kategori vars brottsfrekvens man känner. Därtill kommer, att befarade brott kunna vara av mycket olika slag. Att ange ett allmängiltigt mått för en persons farlighet låter sig därför icke göra.
Farlighet ger icke heller något mått för påföljdens storlek. Hur skall man, om man känner farligheten, därav kunna sluta att den tilltalade bör dömas till ett visst mått av den ena eller andra påföljden? Farligheten duger icke ens till att ange ett relativt mått, nämligen så att påföljden i det föreliggande fallet göres i jämförelse med andra fall mer eller mindre ingripande beroende på brottslingens farlighet. Ty en sådan mätningsmetod är icke alltid rationell från den synpunkt som ligger till grund för läran om påföljdens bestämmande efter brottslingens farlighet, nämligen preventionssynpunkten. Det är visst icke givet, att den farlige från preventionssynpunkt behöver ådömas ett strängare straff än den mindre farlige. Hans farlighet kanske icke förrringas genom det stränga straffet. Det kan till och med förekomma, att den bäst bekämpas genom en mild dom.1
Detta för över till en tredje synpunkt. För frågan om den brottslige skall återfalla är det av betydelse till vilken påföljd han dömes. Sorgligt vore det annars! Och effekten av påföljden är uppenbarligen i hög grad beroende av sådana omständigheter som hur den dömde behandlas under verkställigheten, vilka människor han träffar därunder, och, icke minst, i vilka förhållanden han kommer efter verkställigheten. Det är därför irrationellt att söka bestämma påföljden efter farligheten, fattad såsom ett tillstånd hos den tilltalade vid tiden för domfällandet.2
Av det sagda torde framgå, att påföljden icke, eller i allt fall icke med fördel, kan bestämmas efter brottslingens farlighet om detta skall innebära att domstolen har att uppskatta farligheten och ådöma en påföljd i förhållande till resultatet av uppskattningen.
Därmed är icke sagt, att det skulle vara omöjligt eller olämpligt att vid bestämmande av påföljd låta sig leda av förmodanden om huru den brottslige i framtiden kommer att bete sig. Kritiken i det föregående riktar sig icke mot att domstol vid bestämmande av påföljd söker bilda sig en mening om huru den brottslige sannolikt kommer att bete sig därest han behandlas på ena eller andra sättet och bestämmer påföljden efter vad den tror giva minsta sannolikheten för återfall. Att förfara så är nödvändigt, om domstol skall söka finna den påföljd som är mest ändamålsenlig föratt avhålla den brottslige från att ånyo begå brott. Ofta är det nog en sådan metod man åsyftar när man säger, att domstol skall bestämma påföljden efter farligheten. Det är emellertid att märka, att farligheten i såfall icke spelar rollen av en storhet som uppskattas och får en efter sitt mått avpassad följd. Vad som sker är endast, att påföljden bestämmes efter vad som finnes ändamålsenligt från preventionssynpunkt.
I denna ändamålsenlighetsprövning ingå visserligen förmodan den ombrottslingens framtida beteende och därmed omdömen om hans farlighet, men det är ändock missvisande att säga, att påföljden bestämmes efter denna. Såsom nyss anmärkts, kan det hända, att ett milt straff är ändamålsenligast från preventionssynpunkt fastän prognosen är dålig. Att bestämma påföljden efter det från preventionssynpunkt ändamålsenliga är något annat än att bestämma den efter en uppskattning av brottslingens farlighet.
Metoden avviker också från den Ferri föreslog då han ville att påföljderna skulle bestämmas efter vissa föreliggande fakta.1 Att i lag anvisa åt domstolarna att finna det ändamålsenliga med ledning endast eller huvudsakligen av vissa fakta är irrationellt. Något annat är, att det finns anledning att uppmärksamma de i Amerika gjorda försöken att möjliggöra mera tillförlitliga prognoser genom att undersöka frekvensen av brottslighet eller visst slags brottslighet bland individer med viss egenskap.2 De prognostabeller, som uppgjorts på grundval av sådana undersökningar, göra veterligen icke anspråk på att vara annat än hjälpmedel för prövningen av det i det särskilda fallet ändamålsenliga. Det är därför, hur förträfflig en sådan tabell än må vara, visst icke säkert att en faktor som enligt tabellen har stor betydelse bör öva inflytande på avgörandet av det särskilda fallet.
Att påföljden bestämmes efter det från preventionssynpunkt ändamålsenliga innebär, att domstolarnas prövning inriktas på att i varje fall finna den för brottspreventionen erforderliga och mest ändamålsenliga påföljden. Någon divergens mellan straffändamål och straffmätningsprincip föreligger då icke. Metoden förutsätter, att domstolarna erhålla viss frihet att handla oberoende av anvisningar i lag. Det torde nämligen vara omöjligt att uppställa någon eller några generella regler så beskaffade att domstolarna ge-
nom att tillämpa dem kunde i varje särskilt fall finna den påföljd som är mest ändamålsenlig från preventionssynpunkt. I lag kan väl föreskrivas gränser för domstolens val av påföljd, men önskar man att domstol i det särskilda fallet skall bestämma den från preventionssynpunkt mest ändamålsenliga påföljden, måste domstolen ha en viss frihet att själv bedömavad som är ändamålsenligt.
Det är vidare att märka, att i samma mån som domstolen har frihet att följa sitt eget omdöme om vad som är ändamålsenligt den även har skyldighet att göra detta, icke annorlunda än en myndighet som erhållit anslag för visst ändamål är skyldig att, inom de gränser som äro uppdragna för användningen av medlen, bilda sig ett eget omdöme om huru ändamålet bäst kan främjas och handla därefter.
Utan tvivel är det möjligt att anordna straffsystemet så, att domstolen har att inom de latituder som äro stadgade för brotten utmäta ett straff efter vad den finner ändamålsenligt, och tillika erforderligt, i det särskilda fallet. Maximum och minimum skulle då blott ange gränser som icke få överskridas, men inom latituden skulle domstolen ha carte blanche att följa sin egen uppfattning om vad som vore lämpligt för att förebygga brott. Den skulle sålunda exempelvis, blott den hölle sig inom skalan, kunna ådöma ett långt frihetsstraff för ett tämligen ringa brott med motivering att den brottslige behöver en långvarig anstaltsbehandling för att bliva anpassad till samhällslivet. Ja, domstolen skulle rent av vara skyldig att förfara så, om den funne att detta straff vore erforderligt från preventionssynpunkt.
Ett latitudsystem av denna typ vore emellertid rätt betänkligt, icke minst sedan straffsatserna på senare tid vidgats, vilket f. ö. skett i överensstämmelse med en tendens som kan spåras också utomlands. Domstolen skulle ha att i brottmålet bedöma huru mycket av böter, fängelse eller straffarbete som erfordras för att denne särskilde tilltalade skall avhålla sig från att återfalla. Det innebär icke något klander mot våra domstolar, om man betvivlar att de äga förmåga att lösa en sådan uppgift. Svårigheterna äro nämligen mycket stora; det må erinras om att nyss påpekats att resultatet av en kriminalpolitisk behandling till icke ringa del måste bero av så svårförutsedda omständigheter som vilka människor den dömde kommer tillsammans med under behandlingen och i vilken miljö han hamnar efter behandlingen. Att domstolen har tillfälle att flyktigt se och höra den tilltalade i brottmålet är snarast ägnat att stärka betänkligheterna mot ett system med carte blanche för domstolarna, ty det är fara för att alltför stor vikt lägges vid den tilltalades uppträdande inför rätta. Det kan knappas betvivlas, att tillämpning av systemet skulle leda till kriminalpolitiskt kvacksalveri.1
En omdömesgill domstol måste väl i allmänhet finna, att den icke har
tillräckligt underlag för att kunna bilda sig en grundad åsikt om huru mycket av straff den tilltalade så att säga behöver och därför vara benägen att hålla sig till den straffmätningstradition som utbildat sig. Men det förfaringssättet innebär, att domstolen resignerar inför uppgiften att finna det mest ändamålsenliga straffet efter eget omdöme.
Stundom är det uppenbart, att det helt saknas underlag för en åsikt om vilket straff som är påkallat från preventionssynpunkt. Ponera att en sjöman från främmande land omedelbart efter ankomsten till en svensk hamn begår en stöld och lagföres för denna. Skall i sådant fall den tilltalade anses behöva ett minimum av straff? Säkerligen äro domstolarna icke benägna att i sådant fall döma till minimum i skalan.1
Att en konsekvent genomförd tillämpning av systemet med carte blanche för domstolarna innanför skalan icke gärna kommer i fråga minskar på sitt sätt de praktiska olägenheterna av systemet men utesluter icke faran för att den ena eller andra domstolen skulle anse sig skyldig att följa sitt eget omdöme, även där detta är otillräckligt grundat och leder till avvikelse från gängse straffmätningspraxis. I alla händelser är det icke önskvärt, att i teorien hävdas en straffmätningslära som, tagen på allvar, skulle innebära att en sådan skyldighet ålåge domstolarna.
Till detta kommer, att den individualpreventiva synpunkten icke bör vara ensam avgörande; i så fall borde nog frihetsstraff användas betydligt mindre än f. n. sker. Även allmänpreventiva hänsyn måste tagas. Men att i ett särskilt fall med någon säkerhet bedöma huru högt straffet bör vara för att tillgodose allmänpreventionens krav är omöjligt. Det möter som bekant stora svårigheter redan att fastställa huruvida straffrättsskipningen över huvud har någon allmänpreventiv effekt. Än svårare måste det vara att fastställa vilket mått av straff som erfordras för att sådan effekt, eller tillräcklig sådan effekt, skall inträda; att bedöma vad som skall anses såsom tillräcklig allmänpreventiv effekt är redan det en kinkig fråga.
I själva verket kan man sällan hoppas på någon nämnvärd allmänpreventiv effekt av den ifrågavarande domen eller det ifrågavarande straffet i och för sig. För sådan effekt förutsättes väl på det hela taget, att gemene man fattar domen såsom ett indicium på vad den riskerar som i framtiden begår ett liknande brott. Men en enda dom har nog vanligen endast ringa indicieverkan.2 Om en domstol i ett mål sätter straffet högt eller lågt har därför merendels ringa betydelse för allmänpreventionen. Vad denna kräver är icke så mycket att straffet i det särskilda målet sättes till viss höjd som att straffnivån icke är för låg. Men varje domstol för sig kan endast föga påverka denna. Och om varje domstol i varje särskilt mål skulle ha att överväga vilken straffnivån bör vara för att ge tillräcklig allmänpreventiv effekt och rätta sin straffmätning därefter, skulle följden nödvändigtvis bliva av-
sevärd olikhet mellan domstolarna, eftersom åsikterna i en så dunkel fråga måste gå isär.1
Ännu mindre än domstolarna vid deras handläggning av brottmålen ha åklagarna vid behandlingen av ärenden om strafföreläggande tid och krafter att bilda sig en grundad egen mening om vilket mått av straff allmänprevention och individualprevention i det särskilda fallet kräva. Förhållandena ha därför åtminstone på sina håll föranlett åklagarna att i samråd utarbeta formliga tabeller med normalstraff för de vanligare förseelser för vilka strafföreläggande ifrågakommer. Att sådana taxor upprättas och i huvudsak följas är säkerligen i alla avseenden bättre än om varje åklagare skulle söka i varje ärende finna det från preventionssynpunkt ändamålsenliga straffet. Men är tillvägagångssättet lagligt? Någon särbestämmelse föråklagarnas straffmätning finnes icke, varför förfaringssättet vore olagligtom domstolarna vore skyldiga att utmäta straff efter det från preventionssynpunkt ändamålsenliga.
Det framgår emellertid av flera omständigheter, att gällande lag icke utgår från att domstolarnas straffmätning skall ske efter en sådan ändamålsenlighetssynpunkt.
Förarbetena till strafflagen ge tydligt vid handen, att meningen icke var att latitudsystemet skulle ha sådan innebörd. Visserligen uttalade sig lagkommittén med bestämdhet för att straffrätten skulle fullfölja preventionssyftet, men den hävdade med icke mindre bestämdhet, att rättvisan vore det rättesnöre som all straffbestämning skulle underordnas, och bestred, att latitudsystemet lämnade »öppet spelrum åt domarens godtycke». Lagkommittén tänkte sig uppenbarligen, att preventionssyftet skulle tillgodoses genom att domstolarna inom latituderna utmätte mot brotten proportionella, rättvisa straff, och föreslog såsom berörts på s. 401, i likhet med vad lagberedningen senare gjorde, vissa bestämmelser om hur brottsligheten borde uppskattas. Att dessa icke fingo inflyta i den slutliga lagtexten berodde framförallt på att de ansågos överflödiga. Belysande är, att när THEORELL i en reservation till lagberedningens betänkande tog avstånd från latitudsystemet såsom ledande till godtycke, han motiverade sin åsikt icke med att systemet gåve den enskilde domaren fullmakt att förfara som han funne ändamålsenligt utan med att det vore omöjligt att noggrant utmäta straffen efter brotten, att man därför hängåve sig åt en inbillning när man trodde sig kunna åstadkomma en sådan straffmätning och att grunden till inbillningen vore en kvarhängande förborgad tillgivenhet för vedergällningsrätten.
Det vore också rätt besynnerligt, om latituderna för domstolarna blott skulle betyda gränser inom vilka de hade att fritt bestämma straffen efter lämpligheten. En ändring av en brottsbeskrivning, varigenom under denna komme svårare fall än förut, och en därav föranledd höjning av straffmaximum skulle ju i så fall medföra carte blanche för domstolarna att ådöma svårare straff än tidigare för gärningar som redan därförut hörde till brottstypen. Detta är dock sällan avsett.1 Lagens uppdelning av det kriminella området i skilda brott har, om gradindelningen undantages, i allmänhet icke skett för straffsatsernas skull utan i syfte att få lämpliga brottstyper. När år 1948 förutvarande 12:22 gjordes generell genom införande av brottet osann försäkran, förestavades detta icke av att maximum för oriktig uppgift i försäkran om frihet från äktenskapshinder ansågs böra höjas från två års fängelse till två års straffarbete.
I ett sammanhang, nämligen med avseende å bestämmande av dagsbotsantalet, har i svenska strafflagen direkt utsagts, att straffmätningen icke skall ske efter fri prövning. I 2:8 stadgas nämligen, att antalet dagsböter skall bestämmas efter brottets beskaffenhet.
Att domstolarna icke ha carte blanche att inom skalan förfara efter det ändamålsenliga antydes också genom att i lagen flerstädes talas om det straff den brottslige »förskyller». Detta ord är nämligen, såsom senare (s. 419) kommer att belysas med exempel, oanvändbart där påföljden bestämmes efter ändamålsenlighetssynpunkt.
Den speciella användning som göres av ordet förskylla i en bestämmelse i lagen om villkorlig dom är vidare sådan, att bestämmelsen vore meningslös om ordet syftade på det straff domstolen efter fri prövning funne ändamålsenligt. I 2 § står nämligen ett förbud mot att meddela villkorlig domom den brottslige finnes förskylla högre straff än straffarbete i ett år eller fängelse i två år. Förbudet avser tydligen fall där en domstol finner villkorlig dom lämplig men där sådan dom ändock icke bör meddelas. Dessafall beskrivas såsom sådana där den brottslige förskyller frihetsstraff övervisst mått. Att han förskyller så långt frihetsstraff kan då icke betyda att domstolen finner det lämpligt att han dömes till detta straff. Ty utgångspunkten är, att domstolen i stället finner villkorlig dom lämplig.2 För övrigt möter det så till vida svårigheter att i en villkorlig dom bestämma ett straff efter ändamålsenlighetssynpunkt som villkorlig dom förutsätter att domstolen finner att den tilltalade icke behöver undergå något straff och straffet således utmätes för den händelse domstolen skulle ha misstagit sig därutinnan. Utsättande av ett svårt straff skulle därför betyda, att domstolen finner att den tilltalade antingen icke behöver undergå något straff alls eller också ett svårt sådant.
Ett ytterligare argument för att visa, att vår lag icke tillåter domstol att utmäta straff inom skalan efter vad den finner ändamålsenligt från preventionssynpunkt, kan hämtas från tillkomsten av ungdomsfängelselagen. Man
kom då icke på tanken att inrätta särskilda ungdomsanstalter och låta det vara domstolarnas sak att vid sin straffmätning inom skalan utdöma så långa straff att tiden räckte för erforderlig behandling. Många straffskalor innehålla dock så högt maximum, att det väl skulle låta sig göra att inom skalan utmäta ett från behandlingssynpunkt tillräckligt långt straff omdomstolen hade befogenhet att utnyttja skalan för att åstadkomma en ändamålsenlig behandling.
Av allt detta synes framgå, att domstol icke bör anses ha carte blanche att inom skalan välja det straff som den finner lämpligast såsom medel för brottsprevention.1 Domstols handlingsfrihet bör tvärtom anses begränsad även innanför skalan. Det anförda kan därför tjäna såsom motivering av den ståndpunkt praxis enligt förf:s undersökning intager, då den avböjer att vid straffmätningen fästa något större avseende vid allmänpreventiva och individualpreventiva synpunkter.
Förf:s undersökning mynnar, såsom redan nämnts, ut i att straffet i stället bestämmes i huvudsak efter handlingens samhälleliga förkastlighet.
En sådan uppfattning innebär, såsom förf. med rätta framhåller (s.279), icke detsamma som att straff skulle utmätas efter ett omdöme om den tilltalades skuld i vanlig mening. Att genomföra en sådan princip skulle i själva verket möta stora svårigheter, vilka sammanhänga med det ogripbara i skuldbegreppet. Det som gör begreppet svåranvändbart är icke så mycket att det saknas en i naturens ordning liggande regel som anger förhållandet mellan skuld och straff. Man kan nöja sig med att bestämma förhållandet konventionellt. Värre är, att möjligheten att fälla ett skuldomdöme minskar i samma mån som det händelseförlopp vilket lett till brottet blir klarlagt. Skulle det lyckas att helt utreda detta, återstode blott att konstatera att det gick somdet gick; någon plats för ett skuldomdöme funnes icke. Att påbörda en människa skuld till en dålig handling låter sig icke göra, om man har utrett att handlingen är den naturliga följden av de och de omständigheterna, i vilka denna människa, sådan hon blivit genom födelsen, sin uppfostran och sin miljö, blivit försatt på grund av vissa omständigheter, vilka återigen ha sin orsak i andra etc. En straffmätningslära, som förutsätter okunnighet om delar av det till brottet ledande händelseförloppet eller att domstolen medvetet ignorerar dem, kan emellertid icke accepteras. Den står i strid med kravet att domstolen tvärtom skall skaffa sig så ingående kännedom som möjligt om brottets antecedentia.2
Denna kritik drabbar icke den metod för straffmätning som förf. tillskriver praxis, nämligen att mäta straffet efter handlingens sam-
hälleliga förkastlighet. Negativa värdeomdömen, liksom f. ö. även positiva sådana, kunna fällas oavsett om underlaget för värderingen är rikt eller fattigt. Det är som bekant möjligt att tycka mer eller mindre illa om personer och handlingar, och det är icke omöjligt att värdera brotten och därmed även straffen efter sådana tycken. Att värderingen sker från samhällelig synpunkt behöver icke betyda annat än attden anses böra öva inflytande på straffrättsskipningen.
En värdering av detta slag utger sig icke för att avse brottslingens moraliska skuld utan gäller frågan huruvida brottslingens beteende i det hela ter sig mer eller mindre svårartat. Om man så vill kan man säga, att värderingen avser brottslingens skuld men i så fall enligt en betydligt förgrovad skuldlära, vilken fäster avgörande vikt vid utvärtes ting, såsom kränkningens storlek och brottslingens tillvägagångssätt, och i fråga om brottets samband med brottslingens personlighet nöjer sig med att subjektiva rekvisit sådana som kravet på dolus äro uppfyllda.
Det är anmälarens åsikt, stödd på erfarenhet från otaliga diskussioner i olika lagstiftningsinstanser, att fastställandet av straffsatserna i lag till mycket stor del sker efter en sådan förgrovad skuldlära. De bestämmande personerna tycka ofta, enkelt och oreflekterat, att det ifrågavarande brottet är så fult eller skadligt eller farligt, att det bör ha den eller den straffsatsen, varvid man gärna jämför med straffsatserna för andra brott. Visst förekommer det, att man överväger om personer som begått detta slags brott kunna antagas behöva så eller så svårt straff för att låta sig rätta eller vilken höjd straffet bör ha för att avskräcka från förövande av detta slags brott. Men möjligheterna för de lagstiftande myndigheterna att bilda sig en grundad uppfattning om vilket mått av straff brottspreventionen kräver äro små, liksom de rättsskipande myndigheternas. Och utgångspunkten för överväganden rörande brottspreventionens krav måste vara en värdering av huru angeläget det är att brott av det ifrågavarande slaget icke begås och så till vida av brottets förkastlighet.
Om domstolarna vid sin straffmätning skulle på liknande sätt efter eget omdöme uppskatta brottet efter dess samhälleliga förkastlighet och, låt vara inom skalan, rätta straffet därefter, skulle straffmätningen säkerligen variera ännu starkare mellan skilda domstolar än den nu gör.
Förf. menar emellertid antagligen icke, att domstolarna skulle äga eller taga sig en sådan frihet. Han framhåller nämligen på ett ställe (s. 243 ff), att sedvanan är den faktor som har den största betydelsen inom straffrättsskipningen sådan den sker i det stora flertalet mål, och han säger också, att kriminalstatistiken med säkerhet visar att straffnivån vid de olika brotten, såvida icke särskilda faktorer ingripa, håller sig mycket konstant, kanske ännu mer än livets föränderlighet egentligen motiverar (s. 245). Dessa uttalanden äro måhända icke så alldeles lätta att förena med tanken, att brottets samhälleliga förkastlighet är straffmätningens princip. Förf:s mening är för-
modligen, att samstämmighet råder emedan en utbildad straffmätningstradition är uttryck för en värdering av brottslighetens samhälleliga förkastlighet. Traditionen utövar emellertid sitt inflytande hur den än uppkommit. Det förefaller därför, om uttalandena äro riktiga, vilket är troligt, korrektare att i traditionen och icke i handlingens samhälleliga förkastlighet se den dominerande faktorn inom straffmätningen.
I själva verket är väl förhållandet det, att genom straffmätningstraditionen utkristalliserats ett antal mer eller mindre fasta punkter till vilka straffmätningen anknyter. Svaret på frågan om straffet för den föreliggande brottsligheten torde domstolarna söka genom en jämförelse med liknande fall, för vilka en straffmätningstradition utbildat sig, eller fall som tvärtom äro olika men för vilka också finns ett traditionsenligt straff, varvid jämförelsen sker med synnerlig hänsyn till sådana värderingsgrunder som tyckas ha kommit till uttryck i straffmätningstraditionen.
Andra fasta punkter för värderingen och grunder för denna äro att finna i lagen. Ehuru förf. visat att straffmätningen förvånande litet påverkas av direktiv i lag, äro lagens anvisningar nog icke utan värde.
Det är sålunda visserligen troligt, att domstolarna skulle ha tillämpat exempelvis gradindelningen i svenska strafflagen på det hela taget som de nu göra även om i lagen icke givits några anvisningar om vad som bör räknas som grovt och vad som ringa brott, men det är svårt att tro annat än att dessa anvisningar ändock i någon mån bidragit till att ge praxis stadga.
Vad straffsatserna beträffar finner förf. dem vara av så ringa värde, att han föreslår att de avskaffas (s. 325). Genom dem ge dock de lagstiftande myndigheterna uttryck åt sin uppfattning om varje brottssvårhetsgrad, ett ämne som de icke gärna kunna förbigå med tystnad.1 Maxima innebära dessutom en garanti som det vore betänkligt att släppa. Och det är svårt att rekommendera åt de lagstiftande myndigheterna, att de skola avhända sig det medel att hålla straffnivån uppe som minimum kan utgöra.
Det faller av sig självt, att en straffmätning av det slag som nu angivits, d. v. s. huvudsakligen med ledning av den tradition som utbildat sig och med beaktande äv en av anvisningar i lag, lämnar rätt stormarginal åt domstolens egna värderingar och dess uppfattning omdet från preventionssynpunkt ändamålsenliga. Det synes vara fullt i sin ordning, att domstolen innanför denna marginal bestämmer straffet på det sätt som den tror bäst gagna brottspreventionen. En domstol, som finner fyra à fem månaders frihetsstraff vara i överensstämmelse med vanliga straffmätningsgrunder, kan väl döma till sex må-
naders, om den finner det lämpligt att den tilltalade kommer i åtnjutande av den eftervård som i så fall kan beredas genom villkorlig frigivning. Likaså förefaller det fullt i sin ordning, att valet mellanböter och fängelse påverkas av preventionshänsyn. Olikheten mellan dessa straff är f. ö. så stor, att det i allmänhet är lättare att bilda sig en mening om vilketdera som är mest ändamålsenligt i det särskilda fallet än att efter ändamålsenligheten mäta ut ett mått av böter eller frihetsstraff. Vid valet mellan böter och fängelse kan därför möjligen marginalen för domstolens tillgodoseende av det ändamålsenliga utan olägenhet något tänjas. Möjligen kan också göras gällande, att marginalen bör anses vara särskilt vid beträffande återfall, eftersom domstolen då kan bygga på erfarenhet av föregående bestraffnings ineffektivitet.
Marginalens vidd kan kanske, såsom nu antytts, tänkas variera; dess gränser äro i alla händelser oskarpa. Att överskrida marginalens övre gräns synes domstol emellertid icke böra göra. Det bör sålunda anses otillåtet att, för att statuera exempel eller i tanke att just denne tilltalade behöver en särskilt lång anstaltsvistelse, i enstaka fall betydligt överskrida det vanliga straffmåttet. Anses skärpningar behövliga, får praxis småningom skärpas. Eljest uppger man den landvinning åt rättssäkerheten som upplysningstidens krav på proportionalitet mellan brott och straff tillförde den västerländska kulturkretsen.
Från rättssäkerhetssynpunkt möter däremot icke något hinder mot att domstol anses befogad att i enstaka fall gå ned betydligt under det vanliga måttet, där den finner att preventionshänsyn icke påkalla så strängt straff. Uppenbarligen kan det exempelvis finnas fall där starka skäl tala för att skona den tilltalade från strängheten hos en av allmänpreventiva skäl förestavad hög straffnivå. Däremot torde det, föratt återvända till exemplet om den främmande sjömannen som stal i svensk hamn, icke böra anses riktigt att döma till särskilt lågt straff, låt vara inom skalan, för det man icke känner den tilltalades behov av korrigering (jfr s. 411).
En svaghet i straffmätningen sådan den faktiskt tillgår är emellertid de stora omotiverade variationer som säkerligen förekomma. Det är önskvärt att kännedom om praxis sprides, så att åtminstone sådana variationer undvikas som bero på okunnighet om det brukliga.
Straffmätning är enligt den uppfattning som här gjorts gällande en komplicerad verksamhet. Att beskriva denna i få ord är ogörligt. Till väsentlig del består den emellertid, och bör bestå, i en värdering av föreliggande fakta, nämligen brottet och dess antecedentia. Endast i mindre mån utgöres den av förmodanden över framtida händelser och medlen att länka dessa efter det önskvärda. Det skäl som anförts för att preventionssynpunkten bör erhålla en sekundär plats vid straffmätningen är, att ett bedömande i brottmålet av vad mått av straff denna synpunkt kräver måste bli så osäkert att det vore menligt för rättssäkerheten att tillägga synpunkten större betydelse och dess-
utom högst tvivelaktigt om brottspreventionen verkligen skulle främjas.
Denna ståndpunkt avviker så till vida från den förf. rekommenderar som han förordar att domstolarna i första hand anlägga preventionssynpunkten. Den synes däremot i huvudsak överensstämmamed förfaringssättet i praxis, sådant förf. funnit detta vara.
Den som hyser den här hävdade uppfattningen måste finna det meningslöst att genom finmätning av straffet söka uppnå en rik nyansering efter de särskilda fallens beskaffenhet. Det finns ingen sannolikhet för att av två någorlunda lika straff det ena blir bättre än det andra. Man överdriver betydligt, om man, såsom händer, tror att straffmätningen är en särskilt svår uppgift, vilken emellertid domaren kan bemästra genom att uppbjuda en myckenhet av människokännedom och livserfarenhet samt genom att intränga i fallets enskildheter.
Det är icke i fråga om straffmätning utan på ett därifrån artskilt ehuru närliggande område som domaren har användning för detta uppbåd av kunskaper och omdömesförmåga, nämligen vid prövning huruvida i stället för straff skall användas någon av de skyddsåtgärder, varmed straffsystemet har blivit kompletterat såsom framhållits inledningsvis. I det föregående har sådan prövning lämnats helt åsido såsom icke hörande till straffmätning. Avgörande härför har icke så mycket varit att prövningen efter orden icke avser straff som fastmera att den i sak skiljer sig från utmätning av straff.
Huruvida skyddsåtgärd skall användas beror nämligen av om den i det särskilda fallet av domstolen befinnes ändamålsenlig från preventionssynpunkt. Domstolen är skyldig att bilda sig en egen uppfattning om erforderligheten och lämpligheten av t. ex. ungdomsfängelse — vilken påföljd i detta sammanhang är att hänföra tillskyddsåtgärderna — och efter omsorgsfull prövning förfara som den själv finner ändamålsenligt. Någon värdering av brottsligheten är det icke fråga om i annan mån än som kräves för att se till att gränserna för påföljdens tillämplighet icke överskridas. I övrigt har domstolenatt se framåt, icke såsom vid straffmätning bakåt.1
En ändamålsenlighetsprövning av detta slag är naturligtvis svår. Framtida förhållanden äro icke lätta att bedöma. Men uppgiften är icke såsom vid straffmätning att fastställa, huru höga böter eller hur långt frihetsberövande den tilltalade bör ådömas. Det gäller endast att pröva, om den ifrågavarande behandlingsformen är erforderlig och lämplig. Tidslängden bestämmes inom vissa gränser under behandlingens gång, f. ö. också den från synpunkten av det ändamålsenliga. Prövningen om skyddsåtgärd skall användas avviker därför till sinnatur icke från det val mellan flera handlingsmöjligheter som envarställes inför i det dagliga livet. Beslutet får i ena som i andra fallet fattas efter bästa förmåga.
Att avgörandet huruvida ungdomsfängelse skall ådömas är att träffa
efter vad domstolen finner lämpligt framgår av lagens ord. I lagen om förvaring och internering säges däremot icke med klara ord, att domstolen har att pröva åtgärdens ändamålsenlighet. Där anges endast en rad förutsättningar som skola vara uppfyllda för att förvaring eller internering skall få ådömas. Förutsättningarnas beskaffenhet är emellertid sådan, att det står utom tvivel att domstolen har att företaga en sådan prövning.
Om villkorlig dom kan räknas såsom en skyddsåtgärd må här lämnas därhän. Prövningen huruvida villkorlig dom skall meddelas är i allt fall av samma typ som prövningen om en skyddsåtgärd skall ådömas. Lagen ställer frågan så: behövs eller behövs icke att den tilltalade undergår straff? Att detta är en fråga om lämpligheten av det ena eller andra alternativet är tydligt, och än klarare framträder prövningens karaktär av ändamålsenlighetsprövning där domstolen överväger bestämmelser om övervakning och föreskrifter i samband med villkorlig dom.
Att det i alla de fall som nu nämnts är fråga om prövning av annat slag än straffmätning framträder också i språkbruket. Det är nämligen omöjligt att säga, att någon »förskyller» ungdomsfängelse, förvaring, internering eller villkorlig dom.
Anmälaren måste av dessa skäl opponera mot att förf. behandlar spörsmålet om villkorlig dom som en straffmätningsfråga. Och det förefaller honom betänkligt, att enquétesvaren ange huruvida villkorlig dom synes indicerad. Frågorna i enquêten innehålla nämligen alldeles för få upplysningar för att det skulle vara möjligt att med någon säkerhet bedöma om villkorlig dom är lämplig. Och än viktigare: de upplysningar som ges avse huvudsakligen brottet och omständigheterna därvid. Man får veta mycket litet om den tilltalades personlighet och miljö och ingenting alls om huru det kan ordnas för den tilltalade i händelse av villkorlig dom, alltså om det finns tillgång tilllämplig övervakare, till lämplig bostad, sysselsättning, utbildning o. s. v. Behandlingsbehovet och behandlingsmöjligheterna äro dock av fundamental betydelse för frågan om villkorlig dom. Att bedöma frågan efter brottet och dess modaliteter är att hemfalla till en schablonmässighet som enligt det här hävdade är på sin plats vid straffmätning men som med all makt bör bekämpas när det gäller villkorlig dom. Den kan kanske ej helt utrotas, men det är viktigt att framhålla, att gällande rätt tillhåller domstolarna att pröva frågan om lämpligheten av villkorlig dom med hänsyn till alla på frågan inverkande omständigheter och att däriband de icke minst viktiga äro sådana som ej ha med brottet att göra.
De resonemang som här förts mynna ut i att vårt påföljdssystem är dualistiskt. Vi ha dels ett system av straff —— böter, fängelse och straffarbete — vilka utmätas väsentligen efter en värdering av föreliggande fakta, bland dem främst brottet. Men därtill kommer ett annat system, till vilket skyddsåtgärderna höra. Att detta införts har föranletts av att man icke längre, såsom lagkommittén, har ansett att
mot brotten proportionella, rättvisa straff äro ett på straffrättsskipningens hela område med fördel användbart medel för brottspreventionen. Man har därför kompletterat straffsystemet med påföljder som inom vissa gränser må användas av domstolarna om dessa pröva dem ändamålsenliga i det särskilda fallet.
Det är möjligt, att det kan befinnas önskvärt att gå vidare på denna väg. För den som ser straffrättsskipningens uppgift i brottspreventionen är det naturligtvis i och för sig ett önskemål, att det straffrättsliga ingripandet i varje särskilt fall blir ett efter detta ändamål så noga som möjligt avpassat medel, och härför lämpar sig skyddsåtgärdernas konstruktion bättre än de klassiska straffens.
Att helt övervinna dualismen låter sig kanske icke göra. Det är svårt att undvara böter och kortvariga frihetsberövanden eller att låta dessa bestämmas annorstädes än i domen eller annorledes än på ett tämligen schablonmässigt sätt.1 Insikt om att det är omöjligt att finmäta sådana straff efter behovet från preventionssynpunkt kan möjligen i fråga om dem komma att leda till ökad schablonmässighet.2
Olägenheter av en straffmätning som sker efter värdering av föreliggande fakta framträda emellertid, såsom lätt inses, särskilt vid de långa frihetsstraffen. Under en lång strafftid kan den dömde själv och förhållandena lätt komma att ändra sig på ett sätt som ej förutsågs vid domfällandet. Och de misstag som göras kunna, när det gäller långa straff, lätt bliva stora misstag. Att straffmätningen, såsom belysts av förf., omotiverat varierar ter sig såsom ett missförhållande framför allt där straffen äro långa och variationerna därför stora. Det vore nu visserligen just i fråga om långa frihetsstraff ännu betänkligare, om straffets längd skulle bestämmas efter vad domstolen trodde vara ändamålsenligt. Men det förtjänar övervägas, om det icke kunde beredas inflytande åt preventionssynpunkten genom att man i vissa fall uppsköte den definitiva straffmätningen. Det är en bestickande tanke, att där straffmätningen leder till ett frihetsstraff av sådan längd att den dömde hinner grundligt observeras och underkastas behandling, fixerandet av strafftidens slut borde uppskjutas till dess observation och behandling skett. Att på ett sådant senare stadium söka fixera tiden efter det för brottspreventionen ändamålsenliga möter betydligt mindre betänkligheter än om försöket göres vid domfällandet.
Om tiden inom vissa gränser gjordes obestämd ända till dess beslut fattades om frigivning i en nära framtid, skulle detta innebära, att man tillämpade den beträffande skyddsåtgärderna använda ordningen med utskrivning då ändamålet med påföljden någorlunda uppnåtts. Ett visst närmande därtill har skett genom bestämmelserna om fakultativ villkorlig frigivning. En vidare utveckling i denna riktning skulle föra till systemet med obestämda domar. Mot detta hysa emellertid många betänkligheter med hänsyn till den påfrestning som det anses innebära för de intagna.
I U.S.A., där såväl bestämda som obestämda domar förekomma, har för den federala lagstiftningen föreslagits en kompromissartad lösning av frågan hur långa frihetsstraff böra bestämmas.1 Den går ut på att domstol, som finner att den tilltalade bör ha ett straff på mer än ett år, skall uppskjuta fixerandet av strafftiden till dess en särskild, central, myndighet hunnit närmare undersöka den dömde och hans beteende i anstalten, något för vilket en tid av sex månader eller högst ett år anses tillräcklig. Myndigheten har att avge förslag angående strafftidens längd, och domstolen skall först sedan den mottagit detta fixera tiden, varvid den icke får frångå förslaget utan att anföra sina skäl för avvikelsen. Genom denna anordning hoppas man vinna delsen säkrare grundval för en prövning från den individualpreventiva synpunkten, vilken dock icke anses böra vara ensam avgörande, dels ett korrektiv mot omotiverade olikheter i straffmätningen, vilka givetvis äro särskilt stora när det är fråga om långa strafftider.
Till sist må nämnas, att förf. låter sin framställning av straffmätning efter handlingens samhälleliga förkastlighet utmynna i satsen att man i straffmätningen har det pregnanta uttrycket för att straffet är ett samhälleligt ogillande (samfundsmæssig misbilligelse), i det att straffets storlek anger ogillandets styrka (s. 288). Anmälaren kan icke biträda uppfattningen att straffet skulle utgöra ett samhälleligt ogillande, men utrymmet tillåter honom icke att här ingå på frågan.
Även den som är kritiskt inställd till uppfattningen av straffet som ett samhälleligt ogillande måste emellertid finna, att det kan vara av värde att straffmätningen, när det kan ske utan avsevärd olägenhet, visar om brottet är mer eller mindre svårt.
Det är därför med någon förvåning man finner, att förf. utdömer dagsbotssystemet (s. 207). Detta avser ju dock att låta en uppskattning av brottsligheten komma till uttryck i domen.
Förf:s principinvändning mot systemet är, att det skulle innebära en överdimensionering av en bland de synpunkter som böra anläggas vid straffmätningen och på ett olyckligt sätt binda domstolarna vid en uträkningsmetod. Förf. synes gilla, att hänsyn tages till betalningsförmågan vid ådömande av böter, men anse att det icke bör framgå av domen huru mycket betalningsförmågan inverkat. Medan det knappast låter sig göra att i någon avsevärd mån låta bestämmandet av frihetsstraff påverkas av straffets kännbarhet just för den tilltalade (jfrs. 285 f), skulle det alltså vara både möjligt och önskvärt att vidböters ådömande så till vida taga hänsyn till straffets kännbarhet i det särskilda fallet som hänsyn toges till den tilltalades betalningsförmåga. Detta är säkerligen riktigt. Annars skulle den fattige överdrivet betungas och den rike slippa för lätt undan. Men om tillbörlig hänsyn tages till betalningsförmågan, blir bötesbeloppet ett högst miss-
visande uttryck för uppskattningen av brottsligheten. Någon överdimensionering av den ekonomiska synpunkten behöver icke ske fördet uppskattningen av betalningsförmågan utbrytes till ett särskilt led vid böternas bestämmande, och icke heller behöver detta innebära att domstolarna tvingas till en uträkning som eljest vore överflödig.
Huruvida åter metoden för uträkningen är tillfredsställande bedömes bäst efter resultatet. Erfarenheterna i vårt land torde visa, att systemet kan tillämpas utan större olägenheter. Förf. har tagit intryck av en till formen mycket skarp kritik som för några år sedan riktades mot de svenska bötesbeloppen.1 Dessa uppgåvos vara alltför låga. En nyligen verkställd undersökning, vilken förmodligen inom kort kommer att publiceras, synes emellertid ge vid handen, att förhållandena i allt fall numera icke ge fog för så skarpa omdömen.2
Denna recension har svällt ut till en ganska lång artikel. Ämnet hör emellertid till de åtminstone teoretiskt viktigare för den nutida straffrättsvetenskapen.3 Ty det rör frågan i vad mån den moderna uppfattningen, att straffrättsskipningens uppgift är brottsprevention och att straffrätten skall inrättas därefter, har medfört eller bör medföra icke blott komplettering av det klassiska straffsystemet genom tillskapande av nya institut utan även ändringar i systemet självt. Den synpunkten anlägger förf. nu visserligen knappast. Tyngdpunkten i hans framställning ligger i samlandet och analyserandet av uppgifter om hur straffmätningen i verkligheten går till. Hans grundliga och vederhäftiga undersökning av denna tämligen försummade fråga är av stortvärde. Ehuru materialet till större delen är hämtat från Danmark, haren svensk rikt utbyte av framställningen. En liknande undersökning av svenska förhållanden skulle vara av betydande intresse.