FESTSKRIFT, TILLÄGNAD BIRGER EKEBERG den 10 augusti 1950. Utg. av Svensk Juristtidning med stöd av AB P. A. Norstedt & Söner och AB Sveriges litografiska tryckerier. Sthm 1950. 602 s. Kr. 30.00 (för SvJT:s prenumeranter vid rekvisition från tidskriftens exp. kr. 18.00), numrerad bibliofilupplaga, endast genom exp., kr. 50.00.

 

    På sin 70-årsdag d. 10 aug. 1950 blev riksmarskalken EKEBERG hyllad med en festskrift, innehållande bidrag av 42 svenska, norska, danska och finska författare (se SvJT 1950 s. 926). Dåvarande justitierådet HARRY GULDBERG, numera Ekebergs efterföljare såsom president i Svea hovrätt, har i inledningsartikeln belyst dennes insatser på olika områden, främst såsom akademisk rättslärare, lagstiftare och domare. Boken avslutas med en av biblioteksamanuensen BRITTA ERSMAN uppgjord förteckning över Ekebergs skrifter 1904—1950. Mellan dessa båda bidrag, som direkt röra festföremålet, upptagas artiklar i olika juridiska ämnen, som på ett eller annat sätt ha anknytning till Ekebergs verksamhet. På grund av dennas utomordentligt rika och mångskiftande natur har festskriften blivit till en allsidig exposé av vad rättsvetenskapen i Norden för närvarande har att bjuda.
    Tre artiklar äro av rätts- och personhistoriskt innehåll. Den finske akademiekanslern GRANFELT skriver om friherre R. A. Wrede såsom civilrättslärare vid Helsingfors universitet. Wrede har varit en centralgestalt som rättslärare i Finland liksom Ekeberg i Sverige. Professor BERGLUND skildrar J. G. Richert som advokat, alltså en svensk lagstiftare vars ställning under 1800-talet kan jämföras med Ekebergs under 1900-talet. Docenten HAFSTRÖM lämnar redogörelse för omständigheterna kring Fersenska mordet, till vilket föreligger det något makabra anknytningsmomentet, att den 1810 mördade greve Axel von Fersen också var riksmarskalk.
    Ytterligare två av artiklarna äro av särskilt intresse för jurister utan att innehålla juridik i inskränkt mening. Direktören PETRI i ABP. A. Norstedt & Söner, vilket sköter författningstrycket och i vars styrelse Ekeberg är ordförande, redogör under rubriken »lagens väg till folket» för olika sätt för publicering av lagar och författningar i Sverige förr och nu (jfr SvJT 1947 s. 340). Bl. a. i egenskap av ordförande i Stockholms högskolas styrelse kan Ekeberg tänkas ha intresse av den redogörelse ledamoten i juristutbildningskommittén advokaten AHRNBORG lämnar för undervisningsmetoder i amerikansk juristutbildning (jfr SvJT 1947 s. 411 och 1949 s. 578). Att döma av

 

den redogörelse kommitténs ordförande prof. Bergendal lämnade vid domarmötet d. 28 okt. 1950 torde emellertid kommittén, vars förslag beräknas bliva framlagt under innevarande år, knappast komma att föreslå någon revolutionerande omläggning av de juridiska studierna i Sverige efter amerikansk förebild.
    Ett par av de juridiska artiklarna röra sig på den allmänna rättslärans plan. Professor EKELÖF anger logisk-tekniska riktlinjer för begagnande av termen rättighet inom juridiken (jfr hans diskussionom rättighetsbegreppet med Strahl i TfR 1946 s. 204 och 309 samt 1947 s. 481), medan høyesterettsjustitiarius PAAL BERG i en artikelom »missbruk av rett og norsk rettspraksis» propagerar för en sådan positivrättslig begränsning av varje rättighets innehåll, att ingen skulle äga missbruka sin rätt. Mot en sådan princip har väl ingen något att invända, men meningarna äro säkerligen mycket delade om vilka slutsatser man kan draga därav och i vad mån principen kan anses vara gällande rätt eller blott en synpunkt bland andra att beakta av lagstiftare och domare. Berg synes icke vilja nöja sig med enchikanregel till hindrande av rättighetsutövning i trakasseringssyfte utan anse varje rättighetshavares befogenheter begränsade till en hänsynsfull och förnuftig utövning av sin rätt. Ett så långt gående förmynderskap över parter ha i allt fall svenska domstolar icke som allmän regel tillerkänt sig. Uppsatsen ger emellertid beaktansvärda nya synpunkter på den gamla konflikten mellan rättssäkerhet och materiell rättvisa. I viss mån liknande tankegångar framkomma i häradshövdingen THOMASSONS artikel om bokstav och rättvisa med särskild tanke på avlägsna bygder. Med exempel från sin egen domsaga i lappmarken belyser författaren, att formkrävande lagbud, t. ex. om skriftlig form för avtal och om reklamationsskyldighet, ha svårt att tränga igenom i avlägsna bygder. Till förekommande av materiell orättvisa anser Thomasson domstolarna berättigade att exempelvis ge en mycket vidsträckt tolkning åt sådana uttryck som »utan oskäligt uppehåll», men i övrigt ankommer det på lagstiftaren att icke genom ett alltför långt drivet omgärdande av rättssäkerheten tvinga domstolarna att i enskilda fall åsidosätta den materiella rättvisan.
    En av de familjerättsliga uppsatserna, nämligen NIALS om bevittning av äktenskapsförord, belyser förträffligt spänningen mellan formkrav och materiell rättvisa. Ett formkrav på vittnen som icke närmare preciserats i lagen (fastighetsköp, arvskifte, äktenskapsförord) urholkas regelmässigt med hänsyn till den materiella rättvisan mer och mer i praxis. Så har det gått eller håller åtminstone på att gå med äktenskapsförord (se SvJT 1951 s. 21 med där gjorda hänvisningar). Genom 1930 års lag om testamente preciserades formkravet för testamente och det upprätthålles därför i praxis, men enligt Thomasson har ute i bygderna ännu icke spritt sig kännedom om att muntligt testamente upphört att vara en ordinär testamentsform. Ytterligare ett bidrag rör giftermålsbalken, d. v. s. egentligen motsvarande danska lag, nämligen landsdommer JØRGEN TROLLES utredning om »retsvirk-

 

ningerne af omstødelige ægteskaber». Frågan är av stort teoretiskt intresse men skall icke behandlas här, eftersom återgång i äktenskap så sällan förekommer i praktiken (jfr SvJT 1951 s. 22). Statssekreteraren EDLING, vilken under Ekebergs ordförandeskap medverkat till utformningen av den nya föräldrabalken, har behandlat ett par spörsmål rörande den i balkens första paragraf upptagna presumtionen om äktenskaplig börd. Huvudregeln överensstämmer med förut gällande lag. Den viktigaste nyheten är en mildring av kraven på bevisning för att få presumtionen hävd (jfr SvJT 1951 s. 27). Två bidrag tillhöra testamentsrättens område. I en artikel om »fideikommissarisk substitution» förordar professor BORUM införande i dansk rätt av regler motsvarande den svenska testamentslagens 4 kap. om testamentstagares rätt i vissa fall (jfr SvJT 1941 s. 369 och 1951 s. 103). Borum diskuterar särskilt frågan, huruvida en testamentstagare, som icke äger överlåta sin rätt, dock regelmässigt skulle kunna avstå från sin rätt till förmån för sekundosuccessorerna. Jag har velat besvara frågan jakande, men i NJA 1948 s. 295 gav HD:s majoritet ettn ekande svar och Borum ansluter sig till denna mening (jfr SvJT 1951s. 104). Slutligen har statsrådet ZETTERBERG, vilken redan innan han blev justitieminister sysslat med frågan om avveckling av de perpetuella fideikommissen, angivit riktlinjer för en sådan avveckling. I ganska nära anslutning till den senast offentliggjorda utredningen i ämnet (SOU 1935: 50) förordar han, att fideikommissförmögenhet viden innehavares frånfälle skulle delas mellan hans arvingar och hans näste efterträdare. Både denne, som skulle få en brorslott (2/3 eller mera), och övriga arvingar skulle erhålla sin andel med full äganderätt, så att alltså vanliga arvsregler skulle tillämpas vid nästa arvsfall.
    Då de nya giftermåls-, föräldra- och ärvdabalkarna, i vilka familjerätten är kodifierad, till stor del tillkommit tack vare Ekeberg, kan det i förstone synas egendomligt, att familjerätten i festskriften upptager ett betydligt mindre utrymme än förmögenhetsrätten. Just bristen på en sådan klargörande lagstiftning föranleder emellertid, att där finnas betydligt flera ovissa frågor att diskutera. Till en början kan frågan om förmögenhetsrättens systematik diskuteras, något som också gjorts av professor RODHE och professor emeritus LUNDSTEDT. Efter det den romerskrättsliga indelningen i sakrätt och obligationsrätt länge varit härskande har man nyligen — åtminstone vid uppdelningen av den akademiska undervisningen — återgått till en med balkindelningen i 1734 års lag närmare överensstämmande indelning i fastighetsrätt och lösegendomsrätt. Rodhe kritiserar denna indelning såsom oanvändbar för den systematiska bearbetningen av allmänna problem inom förmögenhetsrätten och uppställer en systematik, som delvis bygger på skillnaden mellan obligationsrätt och sakrätt. Härvid påtalar Rodhe med rätta den iögonenfallande bristen i den hittills härskande ordningen, att de sakrättsliga principfrågorna (Rodhe nämner godtrosförvärv och borgenärsskydd) icke samman-

 

förts till behandling i en sakrättens allmänna del. Medan Rodhe med sin systematik närmast åsyftar att ge en plan för den akademiska undervisningen, vill Lundstedt, som med skärpa förfäktar att den klara romerskrättsliga bestämningen av skillnaden mellan sak- och obligationsrätt bör upprätthållas, därav draga slutsatser beträffande den positiva rättens utformning. Den kritik Lundstedt på grund härav riktar mot brottsbeskrivningen på olovligt förfogande har emellertid intet stöd av erfarenhetsrön om olägenheter vid lagens tillämpning.
    För en omstörtning av hävdvunna begrepp om gränserna mellan sakrättsligt och obligationsrättsligt skydd drager sig däremot icke justitierådet WALIN, vilken i en artikel om separationsrätt efter surrogation vill draga vittgående konsekvenser av den samtidigt med 1944 års lag om redovisningsmedel vidtagna ändringen i 17 kap. 2 § handelsbalken. Ur lagrummet, vilket handlar om vad i gäldenärs bo som hörer annan till, borttogs då den punkt, varigenom ägaren, när föremålet för hans rätt »är förvandlat och ej i behåll», hänvisas att bevaka en skadeståndsfordran (jfr SvJT 1925 rf s. 60). Efter punktens borttagande bör enligt Walin ägaren, när den ursprungliga egendomen ej finnes i behåll, ofta kunna göra anspråk på vad som kan sägas ha trätt i dess ställe. I vad mån praxis skall visa sig benägen att gå in på dessa nya linjer är tveksamt. Beträffande pengar bör otvivelaktigt separationsrätt efter surrogation i viss utsträckning medges, men pengar intaga en given särställning. I detta sammanhang månämnas professor OLIVECRONAS uppsats om skillnaden mellan penningskuld och varuskuld. Olivecrona framhåller, att den romerskrättsliga uppfattningen om pengar såsom fungibla saker icke längre är träffande i våra dagar, då uppfyllelsen av en penningskuld kan ske på flera olika inbördes ekvivalenta sätt (t. ex. genom gottskrivande i en penninginrättning), och uppfyllelsen alltid blott betecknar ett visst värde (jfr SvJT 1951 s. 281, där Olivecrona anmält en av honom citerad amerikansk monografi i ämnet). På de obligationsrättsliga begreppsbestämningarnas område rör sig också finska justitierådet HAKULINEN, som diskuterar några konstruktionsspörsmål kring de nordiska skuldebrevslagarna. Ett synnerligen intressant bidrag till det pågående nordiska samarbetet för åstadkommande av en ny skadeståndslagstiftning (jfr SOU 1950: 16) har lämnats av den danske delegaten professor USSING i form av en redogörelse för amerikansk rätt om skadeståndsansvar för farlig verksamhet. Ett positivrättsligt skadeståndsproblem behandlas av f. d. hovrättsrådet och divisionsordföranden WIKANDER, vilken genom en rättsfallsanalys (se NJA 1948 s. 748 med där gjorda hänvisningar) utreder sjölagens tillämplighet på statens anvarighet för krigsfartyg. Ett annat specialområde behandlas av kommerserådet MATZ, vilken för närvarande verkställer utredning om revision av näringsfrihetsförordningen och som i sitt bidrag yppar några synpunkter på riktlinjerna för revisionen.
    Vad fastighetsrätten angår, har formkravet vid fastighetsköp — förutom av Thomasson, som i sin ovannämnda uppsats uttalat betänk-

 

ligheter mot formkravet i lagberedningens förslag — behandlats i ytterligare ett par artiklar. Professor BENCKERT undersöker verkan av att en muntligen avtalad bestämmelse icke influtit i den skriftliga köpehandlingen. Frånvaron av uppgift om köpeskillingen, fastighetens eller kontrahenternas namn eller annan typklausul medför principiellt köpets ogiltighet, men domstolarna ha i stor utsträckning ansett sig oförhindrade att i rättegång mellan kontrahenterna fastställa vad som varit deras avsikt och sålunda komplettera eller rätta den skriftliga köpehandlingen. Beträffande bestämmelser av annat slag (individuella klausuler), som ej influtit i köpehandlingen, gäller åter, att köpet blir giltigt men bestämmelsen ogiltig. Benckert finner, att denna regel, som bibehållits i förslaget till jordabalk, också upprätthållits i praxis (jfr Karlgren i SvJT 1950 s. 861 samt rättsfall i NJA 1951 rörande fastighetsförsäljning å auktion efter kungörelse med felaktig arealuppgift). Justitierådet KARLGREN behandlar handpenningsavtal i samband med köp av fast egendom. Då formkravet i jordabalken 1: 2 anses utesluta giltigheten av pacta de contrahendo, borde icke heller giltigheten av avtal om förverkande av erlagd handpenning sträcka sig längre än till vad som kunde anses motsvara skadestånd för det negativa kontraktsintresset. Karlgren menar emellertid, att praxis gått längre (se NJA 1947 s. 267 med hänvisningar). Ett ämne berörande den speciella fastighetsrätten, nämligen lagstiftarens ställning till oförtjänt värdestegring, behandlas av professor LJUNGMAN. Här måblott erinras, att tanken att tillförsäkra kommun redan inträdd värdestegring genom en motsvarande reduktion av expropriationsersättning visserligen framförts men — trots de av Ljungman påpekade egendomliga uttalandena i byggnadslagstiftningens förarbeten — icke kan anses ha vunnit stöd i lag.
    Fyra artiklar röra immaterialrätten, på vars område gemensamnordisk lagstiftning förberedes, från svensk sida under Ekebergs ledning. Lagbyråchefen HEDFELDT behandlar förlagsavtalet, närmast avtal mellan en författare och en bokförläggare om utgivning av ett litterärt verk. Hedfeldt upptager några frågor om sådant avtals reglering i lag, särskilt frågan om förläggarens skyldighet att utge nyupplaga. Därom innehåller ett av författarnas och bokförläggarnas nordiska organisationer i november 1947 antaget normalkontrakt att, vid underlåtenhet från förläggaren att utge ny upplaga, förlagsrätten återgår till författaren och denne äger behålla vad han redan uppburit i honorar, varemot bestämmelse om skadestånd saknas. Enligt föreliggande nordiskt lagutkast åter blir påföljden densamma som beträffande första upplagan, nämligen ej endast rätt för författaren att häva avtalet och behålla uppburet honorar utan även rätt till ersättning för skada som ej därav täckes. En annan medarbetare i det nordiska lagstiftningsarbetet på detta område, professor emeritus EBERSTEIN, behandlar under beteckningen en milstolpe i svensk namnrätt rättsfallet NJA 1946 s. 767, vari ideell förenings firma tillerkändes skydd mot olovligt begagnande i annans varumärke. Eberstein vill

 

därur utläsa ett principiellt erkännande av privaträtt till namn överhuvud, även icke adliga släktnamn. Advokaten HEMMING-SJÖBERG skildrar under rubriken »la guerre des disques» grammofonskivefabrikanternas strid för att de av dem tillverkade skivorna icke skulle få spelas i radio utan deras medgivande, en strid som för svenskdel slutade med nederlag i NJA 1949 s. 645. Författaren vill godtaga denna utgång även de lege ferenda. Frånsett det skydd mot kopiering och duplicering av grammofonskivor, som den väntade nya auktorrättslagstiftningen torde komma att medföra, få skivfabrikanterna nöja sig med att som ersättning för skivornas spelande i radio räkna den reklam för skivorna radion ger dem. Likaledes i anslutning till ett rättsfall (NJA 1948 s. 256) diskuterar professor MALMSTRÖM frågan om grunden för för användarrätten inom patenträtten. Tanken med institutet torde väl ursprungligen främst ha varit att av billighetsskäl skydda dubbeluppfinnare, men enligt prejudikatet skyddas även den som olovligen kommit annans hemlighet på spåren, om han dock varit i god tro i den meningen, att han icke bort räkna med att patent å uppfinningen komme att sökas av någon därtill berättigad.
    Som bekant omspänner Ekebergs verksamhet icke blott privaträtten utan även straffrätten. Straffrättskommittén, vari Ekeberg är ordförande, utarbetar nya bestämmelser om de särskilda brotten ochi anslutning därtill om åtskilliga allmänstraffrättsliga ämnen. Början gjordes med förmögenhetsbrotten, varom ny lagstiftning antogs 1942. Bland förmögenhetsbrotten regleras bedrägeri och häleri. Genom nya lagens krav på att skadan skall drabba den vilseledde eller någon i vars ställe denne är uteslutas i regel från bedrägeriansvar sådana fall, då en part vilseleder domstol, ty domstolen kan icke sägas vara i den andra partens ställe (Ekeberg, Strahl och Beckman, Strafflagen jämte förklaringar till den nya lagstiftningen om förmögenhetsbrott, s. 196). Frågan om det straffrättsliga bedömandet av s. k. processbedrägeri enligt svensk och finsk rätt har nu närmare utretts av professor HONKASALO. Vad angår häleri, har professor AGGE diskuterat preskriptionsspörsmålet, huruvida häleri är ett perdurerande brott. Så länge brottet betaktades som ett slags delaktighet, kunde frågan icke besvaras jakande (SvJT 1946 rf s. 40). Efter nya lagen menar Strahl (Om påföljder för brott s. 43 och SvJT 1949 s. 166), att den som har olovligen åtkommet gods kontinuerligt är skyldig återlämnadet och att hans straffbarhet därför icke preskriberas, även om han till äventyrs icke skulle vidtaga någon positiv åtgärd. Enligt denna mening bör också en tjuv, som behåller tjuvgodset, sedan stölden preskriberats kunna straffas för häleri. Skäl kunna emellertid även anföras för den av Agge hävdade motsatta meningen, att blotta passiviteten icke kan föranleda straff. Anledning finnes att återkomma tillfrågan i den nya upplaga av kommentaren, som är under förberedande (jfr Beckman, Bergendal och Strahl, Strafflagen jämte förklaringar till den nya lagstiftningen om brott mot staten och allmänheten, s. 543). Andra etappen i straffrättskommitténs arbete avsluta-

 

des genom 1948 års lagstiftning om brott mot staten och allmänheten, däribland högförräderi och uppror. I fråga om sistnämnda båda brott har emellertid kommittén på föranledande av första lagutskottet erhållit uppdrag att med ledning av de senaste årens erfarenheter från andra länder överväga behovet av ett skärpt samhällsskydd. Utrikesrådet PETRÉN, som var föredragande i utskottet, redogör för synpunkterna på behovet av en sådan skärpt lagstiftning. Eljest rör kommitténs arbete för närvarande främst brotten mot person, däribland ärekränkning. Närmast som en arbetspromemoria för kommitténs arbete behandlar professor emeritus WETTER frågan om ärekränkning mot kollektiva enheter. Meningen är att bereda såväl offentliga organ som bolag, föreningar och andra privata kollektivskydd mot förtal (bevisligen osanna beskyllningar) men icke mot skandalisering (nedsättande uttalanden, sanna eller osanna, i oträngt mål). Bland ämnen av mera allmän räckvidd, som kommittén haft anledning att i skilda sammanhang beröra, märkes begreppet »motvärn», åt vilket docenten THORNSTEDT ägnar en ingående utredning. En av kommitténs insatser inom straffrättens allmänna del är införandet genom 1948 års lagstiftning av allmänna regler om konfiskation. Härvid förfor man emellertid med varsamhet och gick icke så långt som i många andra länder. Den belysning med norsk rättspraxis, som professor ANDENÆS ger frågan om konfiskation av olaglig vinning, synes bestyrka, att denna varsamhet var befogad, men också ge uppslag till komplettering av den svenska lagstiftningen (jfr NKÅ 1950—51).
    Blott ett bidrag tillhör processrätten. Advokaten GUSTAF  CARLSSON framhåller under rubriken »några reflexioner kring instansordningen» det för allmänheten förbryllande i att en part kan vinna i enhälliga under- och hovrätter men förlora i högsta domstolen med 3 röster mot 2. Något annat radikalt botemedel häremot torde knappast finnas än införande av ett tvåinstanssystem med starka underrätter och en enhetlig högsta domstol utan några mellaninstanser.
    Det nordiska samarbete, som under Ekebergs livliga medverkan lett till att stora, delvis mycket centrala delar av privaträtten blivit föremål för samnordisk lagstiftning, måste helt naturligt väcka tankar på liknande samarbete på andra områden. Professor HERLITZ diskuterar sålunda frågan om nordiskt samarbete inom offentlig rätt och professor SCHMIDT, som belyser hur nationalitetsprincipens tillämpningsområde i svensk internationell privaträtt blivit alltmera kringskuret till förmån för domicilprincipen (jfr NJA 1948 s. 805 och 1949 s. 82), påfordrar en samnordisk revision av den internationella familjerätten. I detta sammanhang må också framhållas, att f. d. justitierådet BAGGE behandlar det internationellt privaträttsliga konventionsarbetet på köprättens område och høyesterettsdommer ALTEN konventionen om internationellt erkännande av rättigheter i luftfartyg. Slutligen har statssekreteraren HOLMGREN redogjort för den svensk-tyska tvångsclearingen.

 

Som helhet kan den imponerande festskriften vid första anblicken, såsom hos professor Hult enligt hans anmälan därav i Svenska Dagbladet på själva bemärkelsedagen d. 10 aug. 1950, lätt föra i åtanke Anatole Frances ord: »Jag har en hemlig förkärlek för små böcker.» Om man börjar taga del av innehållet, förändras emellertid snart uppfattningen. Den som vill ha en allsidig rättsvetenskaplig orientering finner här en sådan av hög klass. Den åter som är intresserad av ett visst specialområde kan, snart sagt vilket område det än gäller, här finna värdefulla upplysningar och synpunkter.
Nils Beckman.