ARTHUR NIKISCH. Zivilprozessrecht. Ein Lehrbuch. J. E. B. Mohr. Tübingen 1950. XIV + 629 s.
ARTHUR NIKISCH är ett inom den tyska processvetenskapen välkänt namn. Bland hans tidigare arbeten må särskilt omnämnas Der Streitgegenstand (1935), ett inom den tyska processlitteraturen lika omstritt begrepp som dess motsvarighet »saken» inom den svenska.
Förf. betecknar blygsamt nog sitt arbete som lärobok. Säkert fyller den i detta hänseende ett för våra dagars tyska jurister kännbart behov. Arbetet omfattar hela civilprocessrätten med undantag för exekutionsrätten. Dispositionen är enkel och överskådlig, framställningen koncentrerad, klar och levande. I stor utsträckning ha hänvisningar skett till tidigare processuell litteratur; de olika åsikter, som i principiella frågor framträtt, dryftas med sakkunnighet och omdöme. Även den processuella utvecklingen i Tyskland efter tillkomsten år 1877 av de tyska processlagarna följes och kommenteras. Stor uppmärksamhet ägnas åt de grundläggande principfrågorna. Arbetet kan utan tvekan varmt rekommenderas åt envar, som vill skaffa sig en närmare kännedom om den tyska processrätten.
Tysklands nederlag i det andra världskriget och dess uppdelning i olika ockupationszoner har uppenbart haft djupgående konsekvenser även inom rättsskipningen. Visserligen anses hela det nuvarande tyska området alltjämt bestå som ett enhetligt rättsområde (s. 33), för vilket med vissa undantag gäller tidigare tysk lagstiftning. Den ende företrädaren för denna enhet utgör det allierade kontrollrådet. Reichsgericht är avskaffad och har icke ersatts med någon annan för hela riksområdet behörig domstol. Härtill kommer att särskilda, av ockupationsmyndigheterna utfärdade bestämmelser i stor utsträckning gälla inom olika ockupationszoner. Slutligen har för den tyska jurisdiktionen vissa gränser dragits i sakligt hänseende genom ockupationsmyndigheternas militära domstolar. Med hänsyn till alla dessa förhållanden framstår läget åtminstone för en utomstående som i hög grad förvirrat. Man torde icke misstaga sig om man vågar påståendet att huvudavsikten med förf:s arbete varit att lämna sitt bidrag till bevarande av den tyska rättsenheten å förevarande område och i sin mån fullfölja de förnämliga traditioner, som vid föregående sekelskifte uppburit tysk processlagstiftning och processvetenskap. Att förf. vilken som professor nu är knuten till universitetet i Leipzig icke haft någon lätt eller tacksam uppgift är ej svårt att förstå och kommer även till uttryck i förordet: in doloribus scripsi. Förf. har icke undandragit sig att uttala en självständig mening även i fall då den icke sammanfallit med ockupationsmakternas, låt vara att kritiken präglats av stor försiktighet. Som exempel kan anföras förf:s kritik av den i sovjetzonen införda avkortade utbildningen (ettårig) av domare och advokater. Med rätta betvivlar förf. huruvida dessa »Volksrichter» skola visa sig kunna fylla verkliga domarfunktioner; anordningen vore i varje fall helt ett avsteg från tidigare tysk rättsåskådning.
I olika sammanhang hävdar förf. processrättens självständighet i vetenskapligt hänseende i förhållande till civilrätten och vänder sig särskilt mot den även bland svenska jurister framträdande uppfattningen att processrätten väsentligen vore en samling rent tekniska bestämmelser för domstolsförfarandet, utan djupare teoretiskt sammanhang. Huruvida och med vilken framgång den materiella rätten skall kunna förverkligas, beror i hög grad av rättsskipningen. Det ligger i sakens natur att härvid uppkomma principiella frågor av den mest genomgripande betydelse såväl ur samhällelig som enskild synpunkt; säkert vore att processrätten i lika hög grad som något annat rättsområde erbjöde problem av högsta vetenskapliga intresse.
Förf. är en lärjunge till WACH, som han i arbetets förord nämner civilprocessrättens store mästare. Påverkan från denne och HELLWIG den tyska processvetenskapens andra stora namn — framträder ock tydligt i det föreliggande arbetet, även om förf. fullt självständigt söker analysera de processuella problemen och därvid kan komma tillhelt andra slutsatser än sina nämnda föregångare. Som ett exempel kan nämnas förf:s kritik av Wachs teori om ett på det materiella rättsläget grundat rättsskyddsanspråk som processens egentliga objekt
(s. 5—10). Enligt förf. har denna teori väl haft sina förtjänster särskilt genom dess framhävande av civilprocessens publika karaktär men är å andra sidan otillräcklig för att förklara de processuella företeelserna. Enligt förf:s mening är processens objekt icke ett visst existerande rättsförhållande, som utgör grundvalen för ett processuellt anspråk, utan en »Rechtsbehauptung» från kärandens sida, som denne genom »Klageantrag» gör till föremål för domstolens prövning. Domen innefattar — i positiv eller negativ riktning — domstolens svar på denna Rechtsbehauptung. Parterna ha att efterleva domen; de handla rättsstridigt, om de ej göra det. Att gå tillbaka till rättsläget sådant det kan ha existerat före domen och sådant det, om domen ej mellankommit, alltjämt skulle bestå, vore meningslöst (s. 5 ff., 161 ff., 402 ff.). Förf:s ståndpunkt överensstämmer i denna del nära med den som ligger till grund för nya RB:s reglering av detta ämne. Med Rechtsbehauptung är enligt dennas terminologi att likställa »saken» (se Kommentaren till nya RB vid 17:11). Frågan är av stort teoretiskt intresse; den har i svensk litteratur nyligen dryftats av OLIVECRONA (Domen i tvistemål s. 238 ff.) samt EKELÖF (Yrkandet, talan och saken, denna tidskr. 1950 s. 521 ff.).
Den tyska civilprocessordningen av 1877 anslöt sig i sina allmänna förutsättningar till muntlighets- och omedelbarhetsprinciperna. Såsom förf. framhåller var dock denna anslutning icke konsekvent genomförd. Brister och luckor förelågo i processystemets uppbyggnad. Den kommande utvecklingen skulle ock snart visa att den målsättning som föresvävat lagstiftaren ingalunda kunde uppnås. Skriftlighet och uppskovssystem blevo snart åter förhärskande. Den egentliga processen utspelades vid den helt skriftliga förberedelsen och huvudförhandlingen förlorade alltmer sin betydelse som grundval för rättens avgörande. Såsom den egentliga orsaken till denna utveckling framhåller förf. den nästan ohämmade frihet som tillkom parterna att disponera över processföringen, särskilt uppskoven i rättegången. Djupare sett är enligt förf. felet att söka i den liberalism, som vid tidpunkten för processordningens tillkomst skulle haft sin högkonjunktur och medfört återverkningar även å processlagstiftningen (s. 20). Enligt min mening äro dessa uttalanden alltför onyanserade för att kunna godtagas. Uppenbart är att de processuella befogenheter, som 1877 års processordning tillerkände domaren i fråga om processföringen, voro allt för svagt utvecklade. Av processordningens funktion måste självklart följa, att domaren tillerkännes alla de processuella befogenheter som äro nödvändiga för att säkerställa processens genomförande i överensstämmelse med processordningens föreskrifter och dennas allmänna förutsättningar. En annan sak är domarens ställning till parternas verksamhet i processen. Ej minst ur synpunkten av domarens uppgift framstår det i denna del som lika självklart att huvuddelen av den processuella verksamheten i en rättegång måste bäras av parterna själva. Denna ståndpunkt grundar sig icke å någon önskan att tillgodose de enskilda intressena på bekostnad av de allmänna utan helt
enkelt å uppfattningen att rättsskipningens syfte att trygga rättsordningen härigenom bäst tillgodoses. Då genom senare tysk lagstiftning, särskilt förordningen d. 13 febr. 1924 och lagen d. 27 okt. 1933, parternas dispositionsfrihet över fristerna (terminerna) begränsades och även i övrigt — till stor del efter förebilden av den österrikiska processreformen — domarens processledning stärktes, behöver man däri enligt min mening icke med förf. inlägga något uppgivande av de »liberala» traditionerna. Saken skulle ställt sig annorlunda om därigenom även parternas processuella verksamhet skjutits åt sidan till förmån för domarens. Att strävanden i denna riktning icke äro helt främmande för processuellt intresserade tyska kretsar framgår av vissa upplysningar i förf:s arbete. Enligt förf. är förhandlingsmaximen för närvarande en av de mest omstridda av de processuella grundsatserna (s. 195). Förf. avvisar med rätta kritiken på denna punkt. Man kan ock helt instämma i det resultat, till vilket förf. kommit, att ändamålet med civilprocessen kan, med undantag för vissa särskilda fall, enbart bestå däri att domstolen så snabbt och säkert som möjligt avgör parternas tvist på det material, som framlagts för domstolen.
N. Gärde.