OM MISSTAG BETRÄFFANDE FASTIGHETS INTECKNINGSBELASTNING VID ÖVERLÅTELSE.  

 

AV

 

DOCENTEN JAN HELLNER.

 

Ett misstag om fastighets inteckningsbelastning vid överlåtelse kan bestå antingen däri, att säljare och köpare antaga att belastningen är mindre än den i verkligheten är, eller däri, att de antaga att den är större. Dessa båda typer av konfliktsituationer giva upphov till sinsemellan olikartade problem, som dock ha ett visst sammanhang med varandra. Då inteckningsbelastningen är större än som antagits, uppstå frågor, om köparen på grund härav har rätt att innehålla eller återkräva kontantbelopp, som han enligt avtalet hade att utgiva, om han kan häva köpet, och om han kan kräva skadestånd. Om återigen belastningen är mindre än som antagits, blir spörsmålet, huruvida säljaren till följd av misstaget kan kräva, att köparen utgiver ytterligare kontantbelopp. Likheten i fråga om misstagets beskaffenhet leder dock tillatt de uppkommande problemen i de båda situationerna måste ses i visst sammanhang med varandra.
    Dessa problem skola i det följande undersökas. Framställningen avser därvid närmast att taga upp frågorna de lege lata. Diskussionen kommer emellertid att anknyta till de principer, som framställts i Lagberedningens båda förslag till jordabalk (i noterna till denna uppsats betecknade FJB.) Detta är motiverat, dels av att antalet vägledande prejudikat är tämligen ringa och svårigheten att i dem finna någon bestämd och genomtänkt princip stor, dels också av att på detta område Lagberedningen icke åsyftat att genomföra någon större förändring i rättstillståndet utan snarare att kodifiera gällande rätt. De principer, som Lagberedningen föreslagit, skola därför, då icke särskilda skäl föranleda till annat, diskuteras som om de avsågo den nu gällande rätten. Genom detta tillvägagångssätt kommer emellertid framställning

 

1—527004. Svensk Juristtidning 1952.

 

2 JAN HELLNER.en att samtidigt utgöra ett inlägg i diskussionen om den kommande jordabalkens reglering av hithörande spörsmål.
    Till en början skall behandlas det fall, att inteckningsbelastningen är större än som förutsatts, och senare det fall, att inteckningsbelastningen är mindre.

 

A. INTECKNINGSBELASTNINGEN ÄR STÖRRE ÄN VAD SÄLJARE OCH KÖPARE FÖRUTSATT.1

 

    Att en överlåten fastighets inteckningsbelastning är större än som avtalats kan betraktas som ett specialfall av att fastighetenär behäftad med ett rättsligt fel. För denna särskilda typ av rättsligt fel gälla dock andra regler än som äro tillämpliga i de närmast därmed likartade fall, där en fastighet i strid med avtalet är behäftad med en annan begränsad rätt än inteckning för fordran,2 såsom nyttjanderätt eller servitut. Den speciella utformning, som givits åt påföljderna av att inteckningsbelastningen är större än som avtalats, sammanhänger med det sätt, varpå hänsyn tages till fastighetens inteckningsbelastning vid bestämmande av köpeskillingen.
    Om vid försäljning av en fastighet denna är besvärad avexempelvis nyttjanderätt eller servitut, så bestämmes köpeskillingens bruttobelopp med hänsyn till det minskade värde, som fastigheten måste ha för en förvärvare på grund av denna belastning. Däremot angives en fastighets köpeskilling utan avseende vid inteckningsbelastningen. Vid likviden avräknas istället inteckningsbeloppet på den fastställda köpeskillingen, och återstoden, som alltså är fastighetens nettovärde med hänsyn till inteckningsbelastningen, utgör vad köparen har att erlägga kontant eller på annat därmed jämförligt sätt. Även andra skulder, som häfta vid fastigheten, kunna på samma sätt avräknas på köpeskillingen, och samma regler som beträffande in

 

1 Jfr till det följande: Lagberedningens förslag till jordabalk, II (1908) s. 188 ff., III (1909) 4 kap. 17 §, T. ALMÉN, Promemoria för föredragning i lagrådet av lagberedningens förslag till jordabalk, 4 kap. Om köp och byte (1909—10, otryckt) s. 174—191, och Lagberedningens förslag till jordabalk, I (1947) s. 208 ff.

2 I det följande kommer för bekvämlighetens skull termen inteckning att användas som liktydig med inteckning för fordran. 

OM MISSTAG BETR. FASTIGHETS INTECKNINGSBELASTNING. 3teckningar bli då tillämpliga på dem.1 S. k. onera bruka däremot icke avräknas på köpeskillingen. Beträffande vissa belastningar, t. ex. undantag, kan det vara tvivelaktigt om parterna avsett, att belastningen minskat fastighetens nettovärde eller att den skall avräknas på köpeskillingen.2 Detta problem skall ej här behandlas; framställningen tager alltså endast sikte på fall, därdet är klart, att skulden är av den typ att den skall avräknas.
    Vid diskussionen måste emellertid också beaktas, att den överstigande inteckningsbelastningen vanligen också drager med sig, att köparen övertager i motsvarande grad ökat personligt betalningsansvar för den intecknade gälden och för omslagsrevers, varför inteckningen ligger som säkerhet. Ehuru detta knappast kan rubriceras som ett rättsligt fel i fastigheten, så hör det dock givetvis till det här behandlade problemkomplexet.
    De regler, som influtit i de båda jordabalksförslagen angående verkan av att överlåten fastighet är behäftad med större inteckningsbelastning än som förutsatts, äro anpassade efter det nyssnämnda tillvägagångssättet, och även beträffande gällande rätt har man att taga hänsyn härtill.
    Den påföljd, som i första hand står till köparens förfogande, kan karakteriseras som en korrigering av likvidförfarandet. Lagberedningen har i sina båda förslag anvisat denna utväg. En tänkbar lösning skulle vara, att köparen trots misstaget blir skyldig utgiva hela det kontanta belopp, som skall utgå enligt överenskommelsen om likvid, och att han först om och när han nödgas utgiva det överskjutande inteckningsbeloppet till inteckningshavaren, får rättighet att av säljaren återkräva motsvarande belopp.3 Denna lösning har dock Lagberedningen förkastat. Den regel, som i stället föreslagits — och som, enligt vad Lag-

 

1 Jfr NJA 1917 s. 476 (premielån i Stockholms stads brandförsäkringskontor),1930 s. 594 (lån från statens odlingslånefond), 1946 s. 80 (annuiteter å friköpeskilling).

2 Jfr ALMÉN, a. a. s. 190 ff. och FJB 1947 s. 209 f.

3 Då köparen utgivit belopp motsvarande överskjutande inteckningsbelastning till inteckningshavaren, har han givetvis alltid rätt till återbäring av säljaren, se NJA 1893 s. 332, 1908 s. 166, 1917 s. 476, jfr NJA 1897 s. 537, 1903 s. 411. Jfr även NJA 1892 s. 145, där det förefaller som om detta ansetts vara köparens enda utväg. Yrkande om återbäring av köpeskillingen på grund av överskjutande inteckningsbelastning har nämligen ogillats med motivering, att, även om säljaren genom sitt förfarande ådragit sig skyldighet att ersätta förlust, tillvaron och omfånget av dylik förlust icke blivit i målet ådagalagda. Jfr nedan s. 10 n. 2. Jfr slutligen även NJA 1910 s. 418 (dissens i HovR:n). 

4 JAN HELLNER.beredningen uttalat i motiven till 1947 års jordabalksförslag, överensstämmer med vad som får anses vara gällande rätt —är att köparen skall äga avräkna vad som kan komma att uttagas ur fastigheten på grund av att denna häftar för högre belopp än som vid köpet förutsattes.1 Först då inteckningen dödas i den försålda fastigheten eller säljaren överlämnar inteckningshandlingen till köparen, blir denne skyldig betala det belopp, som han enligt likvidavtalet skulle utgiva kontant.2 Till motivering för denna princip har Lagberedningen i det äldre förslaget anfört, att en rätt till återbäring från säljarens sida skulle vara otillräcklig för köparen, eftersom säljaren, då återbäringsyrkandet framställdes, kunde sakna medel att återgälda det till inteckningshavaren utbetalda beloppet. Icke ens om säkerhet ställdes för återbäringen vore köparens intressen behörigen tillgodosedda, eftersom lång tid kunde förflyta, innan frågan om återbäring bleve aktuell, och i varje fall köparen icke genom att säkerhet ställdes befriades från den ogynnsamma ställning i fråga om möjligheten att belåna fastigheten, som inteckningens tillvaro kunde medföra.3 Till detta betraktelsesätt har Lagberedningenan slutit sig även i det senaste jordabalksförslaget.4
    Den närmare utformningen av den princip, som Lagberedningen framställt, giver upphov till en del problem.
    Om fastigheten häftar för en inteckning, varmed parterna icke räknat, men denna inteckning endast är till en del belånad, uppkommer frågan, om köparen kan avräkna hela det belopp, varför fastigheten häftar. Det synes framgå av motiven till 1947 års förslag, att Lagberedningen menar, att hela det belopp, som i ogynnsammaste fall kan uttagas ur fastigheten, d. v. s. normalt

 

1 FJB 1909 4 kap. 17 §, FJB 1947 4 kap. 17 §. Se betr. gällande rätt NJA 1883 s. 65, 1886 A nr 156, 1906 A nr 523, 1907 A nr 416, 1910 s. 636, 1915 Anr 311, 1930 s. 594 samt SvJT 1919 rf. s. 50.

2 FJB 1908 s. 189, FJB 1947 s. 209. Jfr NJA 1883 s. 65, 373.

3 FJB 1908 s. 189.

4 FJB 1947 s. 208 f. — Vad beträffar möjligheten, att säljaren kan förhindra, att köparen avräknar, genom att ställa säkerhet för förlust, som köparen kan lida, är det svårt att finna något bestämt ställningstagande i rättspraxis. I de rättsfall, där avräkning medgivits, synes i allmänhet denna möjlighet icke ha varit föremål för diskussion, och det synes då tvivelaktigt, om man i avgörandena bör inlägga något bestämt ställningstagande däremot. I rättsfallen NJA 1881 s. 380 och SvJT 1917 s. 193 har köparens rätt gjorts beroende av att säljaren icke ställt säkerhet. — Jfr även Code civil art. 1653. 

OM MISSTAG BETR. FASTIGHETS INTECKNINGSBELASTNING. 5kapital och två års ränta, skall få avräknas.1 Detta kan motiveras därmed, att inteckningen kan komma att ånyo gälla i fastigheten för hela det intecknade beloppet, antingen på grund därav, att den kommer i händerna på en obehörig men godtroende förvärvare, eller därför att, där inteckningen ligger som säkerhet för en omslagsrevers, inteckningshavaren realiserar inteckningensom lös pant. Den avgörande synpunkten är alltså, att köparen skall vara skyddad mot varje möjlighet till förlust genom misstaget. Om köparen, trots att inteckningen icke dödats för det överskjutande beloppet, dock är tryggad mot risk för förlust idet avseende, varom nu är fråga, bör emellertid köparen icke kunna avräkna högre belopp än det, vartill inteckningen är belånad. Sådan trygghet får köparen anses ha, om avbetalningen avskrivits på inteckningen samt köparen övertagit ansvaret även för omslagsreversen.2
    En fråga, som bör beröras i detta sammanhang, är, huruvida köparen kan avräkna kapitalbelopp på grund av att intecknadskuld eller omslagsrevers löper med högre ränta än som förutsattes vid avtalet.3 Härom antyda jordabalksförslagen intet. Den princip, som eljest gäller, synes väl kunna förenas med en sådan justering. Svårigheten att beräkna ett kapitaliserat belopp, motsvarande den ökade räntebelastningen, torde icke vara oöverstiglig. Härvid får givetvis hänsyn tagas till den möjlighet fastighetsägaren kan ha att genom uppsägning förändra lånevillkoren.
    Om misstaget upptäckes först efter det den kontanta delen av köpeskillingen guldits, står man inför spörsmålet, om köparen skall kunna återkräva den del av vad han betalat, som han skulle ha kunnat avräkna i händelse misstaget hade upptäckts före betalningen. En sådan återkravsrätt har i praxis medgivits i ett par fall.4 Den förefaller väl motiverad. Om återkravsrätt icke

 

1 FJB 1947 s. 209. Jfr NJA 1880 s. 345, 1881 s. 380, SvJT 1919 rf. s. 50 samt ALMÉN, a. a. s. 171 ff., 179 f. Jfr även NJA 1908 s. 519, nedan s. 30.

2 Jfr ALMÉN på anf. st.

3 Jfr G. WALIN, SVJT 1948 s. 409.

4 NJA 1930 s. 594, SvJT 1917 s. 193, jfr NJA 1910 s. 418. — ALMÉN har i sin PM s. 182 gjort gällande, att med ordet avräkna icke kunde åsyftas rätt att återkräva redan uppburet belopp, och att när den kontanta delen av köpeskillingen redan guldits, andra punkten av förslagets 4 kap. 17 § blir tillämplig, vilket innebär, att köparen är hänvisad till att häva. Köparen skulle sålunda icke, sedan köpeskillingen guldits, ha möjlighet att återkräva det guldna beloppet och vidbliva köpet. 

6 JAN HELLNER.medgåves, skulle köparen, så snart han erlagt den kontanta köpeskillingen, icke ha något annat medel till sitt förfogande än att häva köpet, vilket i sin tur skulle innebära, att utgången bleve i alltför hög grad beroende av den tidpunkt, vid vilken misstaget upptäcktes, och även i övrigt säkerligen ofta vore en opraktisk lösning. — En helt annan fråga är, huruvida köparen kan kräva att av säljaren få ersättning, även då misstaget har den omfattning att det överskjutande inteckningsbeloppet är större änden kontanta delen av köpeskillingen. Denna fråga skall senare beröras.1
    Om den överlåtna fastigheten häftar gemensamt med andra fastigheter, uppstå ganska besvärliga problem. Är köparen berättigad att innehålla icke blott det belopp, varför den fastighet han köpt häftar primärt, utan också belopp, varför fastigheten häftar subsidiärt? I det äldre jordabalksförslaget uttalades den meningen, att köparen äger innehålla hela det belopp, varför fastigheten häftar, även om ansvaret helt eller delvis endast är subsidiärt.2 I det nya jordabalksförslaget har denna fråga icke behövt upptagas till diskussion, eftersom Lagberedningen utgåttfrån att reglerna om gemensamma inteckningar komma att upphävas.3 Vad gällande rätt beträffar lär man icke kunna undgå att giva Lagberedningen rätt däri, att en konsekvent tillämpning av principen, att köparen skall äga innehålla allt, som kan uttagas ur fastigheten, leder till att man måste beakta även det subsidiära ansvaret.4 Det är emellertid tydligt, att en sådan regel går åtskilligt längre till köparens förmån än till att åstadkomma samma resultat, som om något misstag icke ägt rum och avräkning i stället skett. Om en överlåten lägenhet ansvarar subsidiärt för en inteckning, meddelad i stamfastigheten, lär man nämligen oftast icke, utan att detta särskilt överenskommits, kunna antaga att någon del av inteckningsbeloppet skall avräknas på köpeskillingen. En rätt att vid felaktig inteckningsbelastning avräkna även belopp, varför fastigheten ansvarar subsidiärt, syftar då icke till att korrigera något misstag vid likviden,utan till att hålla köparen helt skadeslös för att inteckningsbe-

 

1 Nedan s. 9.

2 FJB 1908 s. 189. Jfr ALMÉN, a. a. s. 180 ff., där dessa problem utförligt diskuterats.

3 FJB 1947 s. 209.

4 Jfr NJA 1910 s. 636, 1915 A nr 311 även som NJA 1883 s. 65, 1892 s. 145 samt SvJT 1917 s. 193. 

OM MISSTAG BETR. FASTIGHETS INTECKNINGSBELASTNING. 7lastningen är större än som antagits, eller något exaktare uttryckt, till att förekomma, att köparen någonsin i framtiden kan komma att lida någon förlust härigenom. På säljaren verkar den som ett kraftigt påtryckningsmedel att frigöra den överlåtna fastigheten från inteckningen. Regelns konsekvenser kunna nämligen bli mycket betungande för säljaren. Vid överlåtelse av en lägenhet, som ansvarar subsidiärt för inteckningar, meddelade i stamfastigheten, kan ett misstag från säljarens sida medföra, att hans rätt till köpeskillingen blir helt beroende av atthan lyckas frigöra den överlåtna fastigheten från inteckningsansvaret, nämligen om det belopp, varför den överlåtna lägenheten svarar subsidiärt, uppgår till eller överstiger hela köpeskillingen för fastigheten. Om säljaren misslyckas med att frigöra lägenheten, vilket ofta nog kan ha sin orsak i en tillfällighet, har köparen ingen skyldighet att utgiva den avtalade köpeskillingen.1 Omständigheterna kunna därvid vara sådana, att köparen med säkerhet kan räkna med att den inköpta fastigheten icke kommer att tagas i anspråk för de inteckningar, varför den svarar subsidiärt, och han kan då slå sig till ro därmed och behålla den inköpta fastigheten utan vederlag. En rätt för köparen att återkräva redan uppburet belopp kan i detta speciella fall te sig särskilt obillig gentemot säljaren. Den situation, som i dylika fall inträder, kan karakteriseras så, att köparen uppnår en stor fördel, som motsvaras av en lika stor olägenhet för säljaren, på grund av en latent och svårbedömd förlustrisk för köparen.
    Köparens rätt att avräkna inteckningar, som överstiga vad parterna antagit vid avtalet, förutsätter icke, att säljaren särskilt åtagit sig att hålla köparen skadeslös i denna situation, eller att han garanterat, att den uppgivna inteckningsbelastningen är den riktiga. Köparens rätt är icke ens beroende av att uppgifterna influtit i avtalet, utan det är nog att inteckningsbelastningen icke förutsatts. Trots detta äro, såsom framgått, reglerna om avräkning så utformade, att de lägga alla olägenheter, som uppstå genom avräkningen, på säljaren, och de syfta till att hålla köparen helt skadeslös. Detta innebär, att säljaren, oavsett om han särskilt garanterat uppgifterna om inteckningsbelastningen, ansvarar för deras riktighet så snart de influtit i avtalet eller förutsatts, och att köparen har sin rätt vid varje misstag. Säl-

 

1 Jfr ALMÉN, a. a. s. 181.

 

8 JAN HELLNER.jarens ansvar är icke endast oberoende av att han särskilt garanterat uppgifternas riktighet, det är också strikt i den meningen, att han icke kan undgå påföljderna av sitt misstag genom att visa, att han befann sig i god tro. Detta lär framgå av den föreslagna lagtextens tystnad på denna punkt.1
    Köparen har också möjligheten, då säljaren fortfarande innehar den inteckning varmed parterna icke räknat, att få säljaren förpliktad vid vite att utlämna inteckningen för dödning.2
    Påföljden att köparen äger häva köpet, därför att inteckningsbelastningen är högre än som förutsatts, har i jordabalksförslagen reserverats för den situation, att den överskjutande inteckningsbelastningen är så stor, att avräkning icke kan ske.3 Någon skyldighet att i detta fall häva köpet har köparen dock givetvis icke. Såsom nyss nämndes kan en köpare slå sig till ro med att den inköpta fastigheten är behäftad med subsidiärt inteckningsansvar, överstigande den avtalade köpesumman, om han så skulle önska.4 Enligt förslagen finnes icke någon rätt för köparen att häva köpet i situationer, där det är möjligt att avräkna hela det överskjutande inteckningsbeloppet, men där inteckningsbelastningen eller villkoren i omslagsreversen medföra olägenheter för köparen, för vilka denne icke får kompensation genom avräkning. Mot denna ståndpunkt har dock kritik framställts.5 Förslaget synes också här vara strängare mot köparen än nuvarande rättspraxis. I ett rättsfall har nämligen rätt att häva köpet ansetts tillkomma köpare, då inteckningar, som besvärade fastigheten, voro bundna på sätt som stred mot avtalet.6
    Köparens rätt att häva avtalet är emellertid icke ovillkorligenligt jordabalksförslagen. Om säljaren efter tillsägelse erlägger vad som icke kan avräknas, kommer köpet att stå fast. Vad gällande rätt beträffar, är det emellertid vanskligt att säga, om säl-

 

1 Jfr ALMÉN, a. a. s. 174 f.

2 NJA 1943 s. 456.

3 FJB 1909 4 kap. 17 § andra punkten, FJB 1947 4 kap. 17 § andra punkten.Beträffande gällande rätt se NJA 1904 s. 110. Jfr ALMÉN, a. a. s. 182 ff.

4 Jfr ALMÉN, a. a. s. 184 f.

5 Redan LASSEN kritiserade det äldre jordabalksförslagets regel på denna punkt, se J. LASSEN og H. USSING, Haandbog i Obligationsretten, Speciel Del (1923) s. 392 n. 80. Se vidare WALIN, SvJT 1948 s. 409.

6 NJA 1936 s. 18, där exekutiva åtgärder inträtt som en följd av att inteckningarna icke voro bundna på kontraktsenligt sätt Jfr även NJA 1887 s. 404, 1908 s. 7. 

OM MISSTAG BETR. FASTIGHETS INTECKNINGSBELASTNING. 9jaren har någon sådan möjlighet att förhindra, att köparen häver köpet.1
    Köparen har icke enligt de båda lagförslagen någon ovillkorlig rätt att av säljaren kräva belopp, varmed den överskjutande inteckningsbelastningen överstiger den kontanta delen av köpeskillingen. Situationen kan alltså sammanfattas så, att först har köparen rätt att avgöra, huruvida han önskar häva köpet eller låta saken vara som den är. Väljer han att häva köpet, så får säljaren i sin tur rätt att välja, om hävningen skall verkställas eller om i stället det överskjutande beloppet skall utbetalas till köparen.
    Om köparen häver köpet, har han enligt jordabalksförslagen också rätt till skadestånd från säljaren.2
    Härmed har den princip utvecklats, som de båda jordabalksförslagen företräda. Innan denna princip diskuteras närmare, skall en jämförelse göras mellan den och de regler, som föreslagits skola gälla, då en överlåten fastighet utöver vad som förutsatts är behäftad med annan begränsad rätt än inteckning för fordran, såsom servitut eller nyttjanderätt.3
    Enligt dessa regler bestå köparens remedier i rätt till avdrag å köpeskilling, rätt till skadestånd och rätt att häva köpet. Rätt att häva köpet kan alltså förekomma som påföljd såväl vid överskjutande inteckningsbelastning som då servitut eller nyttjanderätt i strid med avtalet belastar fastigheten. Däremot är rätten att avräkna belopp på köpeskillingen specifik för överstigande inteckningsbelastning, och motsvaras vid andra typer av fel närmast av rätten till avdrag på köpeskillingen och till skadestånd. Skillnaden mellan avdrag på köpeskillingen och avräkning är icke endast formell. Ett avdrag på köpeskillingen framkommer på så sätt, att värdet av den faktiskt utgivna prestationen sättes i relation till värdet av den avtalade prestationen i felfritt skick, varefter köpeskillingen reduceras i proportion härtill.4 Vid avräkning på grund av för stor inteckningsbelastning reduceras däremot det kontanta köpeskillingsbeloppet direkt med det över-

 

1 Jfr det i föregående not nämnda rättsfallet NJA 1936 s. 18, där köparen gick miste om rätten till återgång, då de exekutiva åtgärderna återkallats och inteckningarna bundits på kontraktsenligt sätt.

2 FJB 1909 4 kap. 17 § andra punkten, FJB 1947 4 kap. 17 § andra punkten.

FJB 1909 4 kap. 16 §, FJB 1947 4 kap. 18 §.

4 FJB 1908 s. 185, FJB 1947 s. 198.

 

10 JAN HELLNER.skjutande inteckningsbeloppet. Häri ligger en viss skillnad. Men vidare fungera faktiskt de båda påföljderna på delvis olika sätt. Rätten till avdrag på köpeskillingen torde vanligen verka som en definitiv justering av den uppkomna konfliktsituationen. Rätt att avräkna kontant köpeskillingsbelopp kan också fungera på detta sätt, men i vissa fall, nämligen där det överskjutande inteckningsbeloppet icke skulle ha avräknats vid en frivillig uppgörelse, eller där säljaren har möjlighet att frigöra den överlåtna fastigheten från ansvar utan att till inteckningshavare utgiva enlika stor summa som det överskjutande inteckningsbeloppet, består köparens rätt i realiteten däri, att han kan innehålla en delav köpeskillingen till dess den överlåtna egendomen försatts i avtalsmässigt skick.1 Rätt till skadestånd synes vid överskjutande inteckningsbelastning överhuvud icke kunna förekomma annat än i samband med hävning av köpet, men i gengäld är rätten att avräkna överskjutande inteckningsbelopp utformad så, att köparen skall undgå all förlust.
    Reglerna om överskjutande inteckningsbelastning i jordabalksförslagen skilja sig emellertid från reglerna om överstigande belastning med annan begränsad rätt även genom att rätten att avräkna står köparen till godo oberoende av god tro. Detta framgår närmast av formuleringen av de föreslagna stadgandena. De som röra belastning med annan begränsad rätt än inteckningför fordran, säga nämligen uttryckligen, att köparens rätt till avdrag och skadestånd är beroende av god tro, medan ingen motsvarande förutsättning nämnes i bestämmelserna om avräkning av överskjutande inteckningsbelastning.2 En nära till hands liggande förklaring till denna skillnad är, att man ansett rätten att avräkna vara endast en korrigering av en felaktighet vid köpeskillingslikviden, vilken bör stå öppen för en köpare, även om han varit i ond tro. Men såsom framgått av den tidigare framställningen, låta reglerna om köpares rätt till av-

 

1 I det äldre jordabalksförslaget talas om »retentionsrätt», FJB 1908 s. 189

2 I nuvarande rättspraxis har till synes ej heller något krav på god tro hos köparen uppställts. Jfr dock NJA 1892 s. 3, som rör krav på ersättning från säljare på grund av att köparen nödgats utgiva vissa förmåner till undantagshavare. Jfr även NJA 1892 s. 145, som anmärkts ovan s. 3 n. 3. Det är möjligt, att den stränga behandlingen av köparen i detta rättsfall bör förklaras med att han kunde anses ha förfarit vårdslöst, genom att han underlåtit att omedelbart söka lagfart på en avsöndrad lägenhet, varigenom inteckning, meddelad i stamfastigheten, blev gällande även i lägenheten. 

OM MISSTAG BETR. FASTIGHETS INTECKNINGSBELASTNING. 11räkning icke förklara sig enbart ur denna synpunkt. De äro utformade på sådant sätt, att köparen skall hållas helt skadeslös för sitt misstag, och denna princip genomföres utan hänsyn till de betungande konsekvenser, som kunna inträda för säljaren ochsom ibland kunna innebära, att denne går helt miste om sitt vederlag för fastigheten.
    Det är också möjligt, att ett inflytande från tysk rätt gjort sig gällande. Enligt BGB § 439 st. 2 har nämligen säljare att befria överlåten egendom från bl. a. hypotek och »Grundschuld» även om köparen kände till gravationen.1 Detta står i överensstämmelse med att det åvilar säljaren, såvitt annat icke avtalats, att prestera den överlåtna egendomen fri från de gravationer, som belasta den vid köpets avslutande.2 Härav framgår emellertid, att den tyska regeln har en annan bakgrund än den svenska. För svensk rätts del kan man nämligen knappast, åtminstone såvitt gäller subsidiärt ansvar, uppställa en allmän regel, att köpeavtal måste tolkas så, att säljaren åtager sig att frigöra den överlåtna egendomen från alla inteckningar, för vilka köparen icke övertager betalningsansvaret. Det måste beroav omständigheterna i det särskilda fallet, hur avtalet skall tolkas i detta avseende.3 Men vidare kan frågan icke anses avgjord blott genom en tolkning av avtalet. Det må vara att köpeavtal stundom eller ofta böra tolkas så, att säljaren är skyldig befria den överlåtna fastigheten från en inteckning, om vars existens både han och köparen äro på det klara. En annan fråga är emellertid, om i fall, där misstag föreligger beträffande inteckningsbelastningen, en köpare som insåg eller borde inse detta misstag bör vara utesluten från att göra påföljder gällande av att inteckningen kommer att belasta fastigheten i hans hand. Denna fråga får alltså avgöras efter andra grunder än blott efter en tolkning av avtalet.
    Resultatet av den undersökning, som hittills utförts, kan sammanfattas på följade sätt. Köparens primära remedium vid överskjutande inteckningsbelastning är enligt den i jordabalksförslagen upptagna principen en rätt till avräkning, vilken på sätt ochvis motsvarar den rätt till avdrag på köpeskillingen, som förekommer bl. a. vid andra rättsliga fel. Rätten till avräkning skil-

 

1 ALMÉN hänvisar i sin promemoria till detta stadgande, se s. 188.

2 BGB §§ 434, 435.

3 Jfr NJA 1897 s. 537, 1910 s. 636, SvJT 1917 s. 193.

 

12 JAN HELLNER.jer sig emellertid från rätten till avdrag på köpeskillingen bådegenom sättet för beloppets beräkning och genom sin funktion. Den vägledande synpunkten vid avräkningen är, att köparen icke skall kunna lida någon förlust genom det uppkomna misstaget. Rätten till avräkning kan i vissa fall, särskilt vid subsidiärt inteckningsansvar, leda till för säljaren mycket betungande konsekvenser. Trots detta står rätten köparen till buds, oavsett om han befinner sig i god tro eller ej. Rätten att häva köpet och att kräva skadestånd står köparen till buds endast om avräkning icke är möjlig.
    Denna utformning av påföljderna av att inteckningsbelastningen överstiger vad som förutsatts, synes diskutabel ur flera synpunkter. Det kan ifrågasättas, om den av Lagberedningen framställda principen verkligen i alla situationer medför ett acceptabelt skydd för köparen. Vidare kan det frågas, om köparens skydd nödvändiggör de olägenheter för säljaren, som denna princip medför. Slutligen kan det diskuteras, om köparen bör ha detta skydd i alla de situationer, där Lagberedningen vill tillerkänna honom det, särskilt då han befinner sig i ond tro. De båda sista problemen måste ses i samband med varandra. Om köparens skydd kan tillgodoses utan alltför stora olägenheter för säljaren, kan det utsträckas till flera fall än som eljest är möjligt. Om återigen köparens skydd nödvändiggör stora olägenheter för säljaren, måste fordringarna på köparen ställas högre.
    På en punkt är det tämligen lätt att taga ställning. Där rätt att avräkna överskjutande inteckningsbelopp icke bereder tillfredsställande skydd för köparen, bör denne ha rätt att häva köpet, om felet är att betrakta som väsentligt. Detta får praktisk betydelse, då lånevillkoren för den intecknade gälden äro sämre än vad säljaren utfäst. En sådan hävningsrätt för köparen har, såsom tidigare nämnts, stöd i nuvarande rättspraxis.1
    Det är svårare att finna något sätt att fullt tillgodose köparens skydd utan att giva honom oinskränkt rätt att avräkna.
    De olägenheter, som reglerna om avräkning ofta medföra för säljaren, kunna tänkas i någon mån undanröjda, om denne får rätt att förhindra avräkning genom att ställa säkerhet för den förlust, som köparen kan göra genom den förhöjda intecknings-

 

1 Jfr ovan s. 8 n. 6 .

 

OM MISSTAG BETR. FASTIGHETS INTECKNINGSBELASTNING. 13belastningen. Rättspraxis kan icke anses lägga något hinder i vägen för en sådan lösning.1 Man kan dock icke komma från det av Lagberedningen anförda argumentet, att ställande av säkerhet icke befriar köparen från den svårighet, som inteckningsbelastningen medför, om köparen själv vill belåna fastigheten. Härtill kan fogas, att inteckningsbelastningen ofta även kan utgöra en svårighet, om köparen i sin tur vill sälja fastigheten. Möjligheten att ställa säkerhet synes därför icke kunna tillerkännas säljaren i de fall, där man eftersträvar att giva köparen fullt skydd mot ett kontraktsbrott av säljare.2
    En annan möjlighet att undvika åtminstone de viktigaste av säljarens svårigheter är att vid tillämpning av principen, att köpare äger avräkna belopp, varför fastigheten häftar, icke taga hänsyn till de belopp, som endast besvära fastigheten subsidiärt. Det är dock klart, att man icke utan vidare kan ignorera det subsidiära ansvaret, eftersom detta ju kan få en avsevärd praktisk betydelse för köparen. Dennes säkerhet fordrar då, att han i stället får skydd på annat sätt än genom att avräkna, omfastigheten i strid med avtalet är belastad med subsidiärt ansvar. Den utväg, som därvid närmast blir föremål för övervägande, är att hänvisa köparen till att häva köpet.3 Detta kan motiveras av att metoden att avräkna inteckningar i detta fall icke är någon tekniskt lämplig utväg, och att därför hävningsrätt bör tillgripas.
    Invändningar kunna emellertid riktas mot att inskränka köparens befogenheter till en rätt att häva köpet. Detta medför en betydande begränsning i hans skydd. Det är icke utan skäl, som lagstiftning och rättspraxis regelbundet giva den genom kontraktsbrott för fördelade en rätt att välja mellan olika remedier. Ett fullständigt skydd fordrar, att köparen har tillgång till olika befogenheter, så att han kan använda den som i det särskilda fallet passar honom bäst. Att hänvisa honom till en enda kan innebära, att han i det särskilda fallet blir helt skyddslös. Köparen kan gå miste om hävningsrätten på grund av åtgärder,

 

1 Jfr ovan s. 4 n. 4.

2 Det lär icke vara ovanligt, att säljare ställer säkerhet som en temporär åtgärd, innan relaxation hunnit verkställas, för att därmed möjliggöra för köpare att omedelbart få inteckningar i den köpta fastigheten belånade. Att köparen godtager detta innebär dock icke att han är skyldig att finna sig däri som ett permanent arrangemang.

3 Jfr ALMÉN, a. a. s. 185.

 

14 JAN HELLNER.som han vidtagit med fastigheten, t. ex. inteckningsåtgärder eller upplåtande av nyttjanderätt.1 Men även bortsett härifrån ärdet ej tillfredsställande för köparen att vara hänvisad till hävning. Att häva köpet och kräva skadestånd kan nämligen för köparen ofta utgöra en stor olägenhet, som t. o. m. kan medföra, att han trots den överskjutande inteckningsbelastningen föredrager att vidbliva köpet. Särskilt om han inrättat sig efter köpet, t. ex. genom att bebygga den inköpta fastigheten, kan enrätt till skadestånd från säljaren utgöra en otillräcklig kompensation för de olägenheter, som det innebär för köparen att frånträda den inköpta fastigheten. En köpare, som finner att den överlåtna fastighetens gravationsbelastning är större än som överensstämmer med avtalet, kommer att överväga, om det är förmånligare för honom att vidbliva avtalet och finna sig i den överstigande inteckningsbelastningen, eller att häva köpet. Finner han att det förra alternativet trots allt är förmånligare, har han i realiteten lämnats utan skydd mot kontraktsbrottet. Man kan icke häremot invända, att detta visar att kontraktsbrottet icke är av väsentlig betydelse för honom. Det visar endast, att i det ögonblick, då köparen står inför valet att häva eller icke, det är förmånligare för honom att icke häva. Man kan icke heller alldeles bortse från möjligheten, att säljaren, om han därigenom tvingar köparen att häva avtalet, kan komma att profitera av ett kontraktsbrott, vilket i sin tur kan leda honom tillatt begå ett dylikt. En inskränkning i köparens befogenheter till en rätt att häva innebär i praktiken, att en viss fördelning sker av ansvaret för att inteckningsbelastningen överstiger den som förutsatts. Den leder till att en köpare, åtminstone i fall där han icke kan förutse att han kommer att vara tillräckligt skyddad genom en möjlighet att häva, måste undersöka att inteckningsbelastningen är den antagna. Gör han icke detta, riskerar han att bli lidande på sitt misstag.
    Utvägen att medgiva avräkning endast beträffande primärt inteckningsansvar och att hänvisa köparen till att häva köpet, om fastigheten i strid med avtalet är behäftad med subsidiärt inteckningsansvar, måste alltså sägas vara mindre tillfredsställande. Det skulle emellertid kunna tänkas, att den kan göras mera acceptabel genom att köparen får rättighet att, där han

 

1 FJB 1909 4 kap. 20 §, FJB 1947 4 kap. 26 §.

 

OM MISSTAG BETR. FASTIGHETS INTECKNINGSBELASTNING. 15icke vill häva köpet, kräva antingen avdrag på köpeskillingen (i den mening vari denna term eljest användes) eller skadestånd. En sådan rättighet kan förefalla som en följdriktig utbyggnad av systemet av köparens skyddsmedel. Att genomföra den i praktiken torde dock vara svårt. Man kan visserligen tänka sig, att vid bestämmande av köpeskillingen för en fastigheten subsidiär inteckningsbelastning också kan tagas med i beräkningen, på så sätt att priset beräknas med ett slags riskpremie för denna inteckningsbelastning. Även om så skulle förekomma, är det dock för en domstol ytterst svårt att avgöra, hur en fastighets värde påverkas av subsidiärt inteckningsansvar. Av detta skäl äro både avdrag på köpeskillingen och skadestånd svåranvändbara medel vid felaktig inteckningsbelastning. Beräkningen måste bli fullständigt arbiträr, och för köparen kommer ersättningen troligen endast att bli ett plåster på såret, om han finner att han, trots att inteckningsbelastningen strider mot avtalet, vill stå fast vid köpet. Skadestånd bör emellertid komma köparen till godo, om han lider förlust, som icke kompenseras av att han får avräkna inteckningar, på grund av att säljaren först efter en tid befriar fastigheten från inteckningsansvar eller anskaffar säkerhet, t. ex. om han därigenom hindras från att bebygga fastigheten.
    Resultatet blir sålunda, att för de fall, där man vill tillerkänna köparen fullt skydd mot att bli lidande av att inteckningsbelastningen överstiger den avtalade, knappast någon annan utväg står till buds än att giva honom oinskränkt rätt att avräkna i enlighet med den av Lagberedningen föreslagna principen.1 Om man tills vidare accepterar denna ståndpunkt, kommer man till frågan om köparen verkligen bör erhålla detta skydd i alla de situationer, där Lagberedningen synes vilja tillerkänna honom det.
    Såsom tidigare nämnts, innebär Lagberedningens princip, att en säljare, oavsett om han särskilt garanterat riktigheten av de uppgifter om inteckningsbelastningen, som ligga till grund

 

1 Reglerna om befrielse av vissa avstyckade och avsöndrade områden från inteckning i stamfastighet kunna i vissa fall medföra, att den inköpta fastigheten utan medverkan av säljaren blir fri från inteckningsansvar, och de kunna härigenom möjliggöra för köparen att utan förlust stå kvar vid köpet. Dessa regler ha emellertid begränsad räckvidd, och de göra i lika grad hävningsrätten och rätten att avräkna onödig. Vid en diskussion om avvägningen mellan befogenheten att häva och befogenheten att avräkna saknas därför anledning att taga hänsyn till dem. 

16 JAN HELLNER.för likviden, bär ansvaret för att de äro riktiga, och att hans ansvar härför är strikt. Häremot synas inga invändningar kunna göras. Att placera ansvaret på säljaren snarare än på köparen synes väl motiverat. Inteckningsbelastningen beror till stordel av säljarens egna åtgöranden, och även i övrigt är han den part, som bäst kan skaffa sig kännedom därom. Köparens möjligheter att skaffa sig motsvarande kunskap måste så gott som alltid vara sämre. På samma sätt är det motiverat, att säljarens ansvar är oberoende av god tro. Om man en gång accepterat, att säljaren och icke köparen har ansvaret för att uppgifterna om inteckningsbelastningen äro riktiga, så ligger det i sakens natur, att säljarens ansvar icke kan förminskas av att han bevisligen icke kände till den överstigande inteckningsbelastningen. Avsikten är ju att pålägga säljaren att undersöka, om uppgifterna äro riktiga. Att säljaren varit i god tro i den meningen, att han icke kunde ha fått kännedom om den överskjutande inteckningsbelastningen genom lämpliga undersökningar, torde å andra sidan vara ganska sällsynt. Även om t. ex. orsaken till att inteckningsbelastningen är större än som uppgivits är, att en föregående ägare intecknat egendomen, innan säljaren sökt lagfart,1 så kunde ju säljaren ha beräknat denna risk. Fall kunna dock tänkas, där inteckningsbelastningen ärstörre än vad säljaren uppgivit, utan att denne kan lastas därför. Han har t. ex. begärt upplysning från inteckningshavare, vad ett amorteringslån uppgår till, och erhållit felaktigt svar. Men även där säljaren kan visas ha iakttagit tillbörlig uppmärksamhet, lär han icke kunna undgå ansvaret för uppgifternas oriktighet. Något motstycke till sådan force majeure, som vid faktiska fel kan medföra att säljare undgår skadeståndsansvar,2l åter sig ju icke gärna tänkas vid överskjutande inteckningsbelastning eller överhuvud vid rättsliga fel. Man lär därför icke kunna räkna med att god tro medför någon lindring i säljares ansvar för att inteckningsbelastningen är högre än som antagits.
    Vad som återstår är nu frågan, om köparen skall vara berättigad till fullt skydd, då han insåg eller borde inse, att vad som uppgivits eller förutsatts beträffande inteckningsbelastningen äro riktigt.

 

1 Jfr NJA 1893 s. 332.

2 Jfr köplagen 43 § samt WALIN, SVJT 1948 s. 407 f.

 

OM MISSTAG BETR. FASTIGHETS INTECKNINGSBELASTNING. 17    Som utgångspunkt för den fortsatta diskussionen synes man kunna uppställa följande tes. En köpare bör, oavsett om han vari god tro eller ej, vara berättigad att få ett rent misstag vid likviden korrigerat, antingen detta skall ske omedelbart genom avräkning eller senare genom rätt att kräva säljaren, då köparen nödgas utgiva beloppet till inteckningshavare. Något skäl att låta kunskap om överskjutande inteckningsbelastning eller vårdslös okunnighet hos köparen medföra, att han helt eller delvis får betala den avtalade köpeskillingen två gånger, en gång till inteckningshavaren och en gång till säljaren, finnes givetvis icke. Däremot kan det ifrågasättas, om icke köparen för att få göra de särskilda påföljder gällande, som syfte till att hålla honom helt skadeslös, bör vara beroende av att han är i god tro.
    Ett sådant krav på god tro hos köparen synes väl motiverat. Fastighetsomsättningens trygghet kan icke anses fordra mer än att godtroende förvärvare har full säkerhet. Beträffande andra rättsliga fel har ju också krav på god tro uppställts såväl för köparens rätt till skadestånd som för hans rätt till avdrag på köpeskillingen. De skäl, som kunna förmodas ligga bakom underlåtenheten att vid överstigande inteckningsbelastning uppställa ett motsvarande krav, torde, såsom tidigare gjorts gällande, icke vara tillfyllest.1 Särskilt starka skäl tala för att köparens kunskap om den överskjutande inteckningsbelastningen, där säljaren saknar motsvarande kunskap, skall avskära honom från rätten att hållas skadeslös. Om en köpare vet om, att den inköpta fastigheten i strid med vad som uppgivits är besväradav subsidiärt inteckningsansvar, synes han icke kunna komma efteråt och begära, att ett belopp, motsvarande denna inteckningsbelastning, skall avräknas på den kontanta köpeskillingen. Mera tvivelaktigt är kanske, om en köpare skall vara förhindrad att avräkna inteckningsblopp, då han icke insåg men borde ha insett, att inteckningsbelastningen var större än som förutsattes. De stora fördelar, som rätten att avräkna kan medföra för köparen, i förening med de motsvarande stora olägenheternaför säljaren, synas emellertid väl motivera en sådan stränghet. Även här kan man åberopa analogien från de föreslagna stadgandena om andra rättsliga fel.
    Om ett krav på god tro hos köparen uppställes, uppkommer

 

1 Jfr ovan s. 10 f.

2—527004. Svensk Juristtidning 1952.

 

18 JAN HELLNER.frågan, om denne kan anses ha varit i god tro, då han av gravationsbevis kunnat skaffa sig kännedom om den inköpta egendomens ansvar. De båda jordabalksförslagen stå på den ståndpunkten, att det är säljarens sak att anskaffa gravationsbevis, och att följaktligen köparens goda tro icke uteslutes av att han kunnat undgå sitt misstag genom att skaffa sådant.1 Detta torde överensstämma med vedertagen avtalspraxis såtillvida, att det är brukligt att säljaren anskaffar gravationsbevis och företer för köparen. Det kan emellertid vara tveksamt, hur sådana fall skola bedömas, som att förändringar inträtt i inteckningsbelastningen efter det gravationsbevis utfärdats, eller att köparen underlåtit att påfordra företeende av gravationsbevis. Ståndpunkten att anse köparen vara i god tro även i dessa fall kan synas ganska märklig, i betraktande av att det eljest är en allmän princip att den som försummar att inhämta uppgifter, som finnas tillgängliga i ett offentligt register, själv får bära konsekvenserna därav. Beträffande nu gällande rätt är det tvivelaktigt, om man kan uppställa någon allmän regel." I och för sig förefaller det icke vara något orimligt krav på köparen, att denne skall informera sig genom gravationsbevis och om han icke vill ha detta besvär åtminstone skaffa sig en uttrycklig garanti av säljaren. Men eftersom något starkare positivrättsligt stöd saknas för att uppställa ett sådant krav på köparen, och då jordabalksförslagen avböja det, synes det omöjligt att för gällande rätt pålägga köparen en sådan skyldighet. Härigenom har dock icke kravet på god tro hos köparen mist allt innehåll. Om inteckningsbelastningen framgick av ett föret ett gravationsbevis menköparen försummat läsa igenom detta, kan han knappast anses vara i god tro. Och om köpare t. ex. förvärvat ett område frånen fastighet och han vet om att stamfastigheten är intecknad, eller han har särskild anledning att antaga detta, kan han icke anses vara i god tro om att det överlåtna området är fritt från inteckningsansvar. Att uppställa några allmänna regler om i vilka situationer en köpare måste anses vara i ond tro synes icke möjligt. Någon undersökningsplikt synes icke böra åvila köparen, utan endast att då särskild anledning därtill finnes pröva, huruvida annan inteckningsbelastning än den antagna finnes. Man bör emellertid i detta sammanhang uppmärksamma, att

 

1 FJB 1908 s. 187, FJB 1947 s. 212.

2 Jfr rättsfall, åberopade FJB 1947 s. 212.

 

OM MISSTAG BETR. FASTIGHETS INTECKNINGSBELASTNING. 19kravet på god tro icke kan leda till att köparen lider inskränkning i sitt skydd, då säljaren uttryckligen åtagit sig att befria den överlåtna fastigheten från alla eller vissa inteckningar, och icke heller då avtalet, utan att någonting uttryckligen avtalats härom, måste tolkas på detta sätt. Såsom tidigare nämnts, är detta en annan fråga än den som här avses.1
    Om man sålunda uppställer krav på god tro hos köparen för att tillerkänna denne fullt skydd, så uppkommer frågan, vilka befogenheter en köpare i ond tro bör ha till sitt förfogande.
    Det synes ganska klart, att köparen i händelse av ond tro icke bör vara berättigad att avräkna belopp, varför den överlåtna fastigheten endast svarar subsidiärt. En sådan rättighet har, såsom tidigare framhållits, icke till uppgift att korrigera ett misstag vid likviden utan blott att skydda köparen mot möjligheten att i framtiden lida en förlust. Köparen bör då i händelse av ond tro icke ha annan rätt än att av säljaren återkräva belopp, som han nödgas utgiva till inteckningshavaren på grund av den överstigande inteckningsbelastningen.
    Mera tveksamt kan vara, hur man skall ställa sig, då den överlåtna fastigheten besvärades av primärt inteckningsansvar utöver vad som förutsatts och köparen insåg eller borde inse detta. Om köparen även i denna situation hänvisas till att kräva säljaren, när han nödgas utgiva det överskjutande inteckningsbeloppet, kommer han ofta i sämre situation än den, vari han skulle ha varit, om misstaget icke ägt rum. I alla de fall, där primärt inteckningsansvar avräknas, skulle ju detta inteckningsbelopp ha minskat den summa, som köparen haft att erlägga kontant. Alldeles orimlig synes dock icke en sådan konsekvens. För säljaren innebär det givetvis en olägenhet att icke utfå det kontantbelopp, som han enligt avtalet betingat sig, och att pålägga honom denna olägenhet även till förmån för en ondtroende köpare synes icke nödvändigt.2 Det torde dock vara att gå för långt att helt överflytta olägenheterna av misstaget på köparen, då denne befinner sig i ond tro, och därigenom låta misstaget medföra en förbättring i säljarens ställning. Man synes

 

1 Jfr ovan s. 11.

2 Mot den tänkbara lösningen, att ondtroende köpares rätt inskränkes på så sätt, att säljaren får möjlighet att ställa säkerhet för förlust, som köparen kan lida genom den överstigande inteckningsbelastningen, kan man bl. a. invända, att säljarens möjligheter att skaffa säkerhet i alltför hög grad äro beroende av tillfälligheter för att någon väsentlig begränsning i säljarens skyldigheter därigenom skall inträda. 

20 JAN HELLNER.snarare även här böra tillämpa principen att om möjligt återställa samma tillstånd, som skulle ha inträtt om intet misstag skett. Detta leder till att köparen, trots sin onda tro, blir berättigad att innehålla belopp, som skulle ha avräknats, om misstaget icke inträffat. Om den överlåtna fastigheten var besvärad av överstigande inteckning, gällande endast i denna, lär köparen sålunda i allmänhet ha rätt att avräkna motsvarande belopp. Men i händelse omständigheterna äro sådana, att den primära inteckningsbelastningen icke skulle ha avräknats på köpeskillingen, bör köparen, då han är i ond tro, icke ha rätt att innehålla motsvarande belopp. Detta kan inträffa t. ex. om den överlåtna fastigheten är gemensamt intecknad med andra fastigheter, vilka säljaren behåller i sin ägo, eller om inteckningen meddelats i den överlåtna fastigheten innan säljaren sökt lagfart, på grund av inteckningsmedgivande av tidigare ägare.1 En annan situation, där likaledes det primära inteckningsansvaret normalt icke skulle ha avräknats på den kontanta köpeskillingen, är då inteckningen är belånad till lägre belopp än som besvärar den överlåtna fastigheten.2 I dessa situationer bör köparen alltså vara hänvisad till att, om han en gång nödgas utgivadet överskjutande inteckningsbeloppet till inteckningshavare, återkräva motsvarande summa av säljaren. Trots sitt misstag får köparen då finna sig i att hans fastighet besväras av en inteckning för annans gäld.
    Man kan nu definitivt taga ställning till de båda frågor, som nyss sades böra bedömas i samband med varandra. Tidigare uttalades, att ett fullständigt skydd för köparen icke kan uppnås utan att han får rätt att avräkna varje belopp, som på grund avden överskjutande inteckningsbelastningen kan uttagas ur den inköpta fastigheten. Senare nåddes det resultatet, att köparen icke bör hållas skadeslös annat än då han är i god tro. Om man nu åt godtroende köpare, men icke åt annan, giver det fullstän-

 

1 Ex.: 1) Y äger fastigheterna A, B, C, D och E. Han säljer E, vars värde är ringa jämfört med övriga fastigheters sammanlagda värde, till Z utan att avräkning sker för inteckningsbelastning, då han tror att E är gravationsfri. I självaverket häftar emellertid E för en inteckning, meddelad i samtliga fastigheterna A—E. Z insåg eller borde inse, att E var intecknad. — 2) X säljer fastigheten Agravationsfri till Y. Innan Y sökt lagfart, meddelas inteckning i A på grund av inteckningsmedgivande av X. Y säljer därefter A till Z och uppgiver att A är gravationsfri. Z insåg eller borde inse, att A var intecknad.

2 Jfr ovan s. 4 f.

 

OM MISSTAG BETR. FASTIGHETS INTECKNINGSBELASTNING. 21diga skydd, som innefattar rätten att avräkna, så undgås icke därigenom de för säljaren betungande konsekvenser, som rätten att avräkna medför. Dessa äro desamma, vare sig köparen är i god tro eller ej. Köparens onda tro måste antagas vara en jämförelsevis sällan inträffande omständighet. Trots detta synes det riktigast att giva godtroende köpare full rätt att avräkna. Fastighetsomsättningens intressen synas fordra, att godtroende köpare får fullständigt skydd, även om detta leder till betungande konsekvenser för säljaren. Att tumma på detta skydd för att minska säljarens olägenheter av ett kontraktsbrott, som han dock med iakttagande av tillräcklig uppmärksamhet så gott som alltid kunnat undgå, synes icke tillfredsställande. I praktiken behöva dessa betungande konsekvenser dock icke bliva särskilt vanliga. Det blir främst i de fall, där säljaren utfäst, att den försålda fastigheten skall vara gravationsfri, som de komma att träffa honom. Om icke fastigheten uttryckligen sålts fri från alla eller vissa gravationer, blir det i första hand beroende av en tolkning av avtalet, om detta skall givas sådan innebörd. En viss försiktighet härmed torde vara på sin plats, av hänsyn bl. a.till just de betungande konsekvenser, som rätten att avräkna medför. Om reglerna om gemensamma inteckningar upphävas, blir problemet av mindre betydelse, ehuru det såsom framgått icke helt bortfaller.
    Det resultat, som nu vunnits, kan sammanfattas sålunda. En köpare i god tro bör ha rätt att avräkna varje belopp, som kan uttagas ur fastigheten på grund av att denna har större inteckningsbelastning än som avtalats. Han bör därjämte ha rätt att häva avtalet, om avräkning icke giver honom tillräckligt skydd mot de olägenheter, som den överstigande inteckningsbelastningen medför. En köpare i ond tro bör däremot endast ha rätt att avräkna belopp, som i händelse intet misstag skett skulle ha minskat den kontanta delen av köpeskillingen. Något bestämt stöd i rättspraxis för den lösning, som här förordats, är svårt att påvisa, men detta lär gälla praktiskt taget varje tänkbar princip. Rättspraxis kan anses ungefär lika väl förenlig meddenna princip som med varje annan. Den avgörande motiveringen för lösningen består i att den kan sägas ligga på linje med de principer, som eljest gälla beträffande rättsliga fel vid fastighetsköp.

 

22 JAN HELLNER.B. INTECKNINGSBELASTNINGEN ÄR MINDRE ÄN VAD SÄLJARE OCH KÖPARE FÖRUTSATT.

 

    Om den situation, att en överlåten fastighet är besvärad av mindre inteckningsansvar än säljare och köpare antagit, har Lagberedningen i motiven till det äldre jordabalksförslaget uttalat, att säljaren äger »utan hinder därav att han kvitterat köpeskillingen såsom till fullo bekommen utkräva den del därav, som av köparen obehörigen avräknats». Till stöd härför åberopas den i UP 10 § 5 mom. upptagna regeln »missräkning är ingen betalning».1 Till denna uppfattning har Lagberedningen även anslutit sig i motiven till 1947 års jordabalksförslag.2 Även om misstaget inträffat vid exekutiv auktion anses köparen enligt det äldre förslaget vara skyldig utgiva belopp, som han vid köpeskillingens erläggande obehörigen fått räkna sig till godo.3
    Man har att räkna med två olika anledningar till att en försåld fastighets inteckningsbelastning är mindre än som förutsatts. Den ena anledningen är, att en inteckning dödats eller förfallit eller av annan därmed jämförlig anledning upphört att besvära den överlåtna fastigheten, ehuru säljare och köpare antaga, att den fortfarande gäller. Den andra anledningen är, att en intecknad skuld har amorterats utan att parterna räknat därmed, eller att inteckningen eljest varit belånad till lägre belopp än som antagits. Dessa båda typer av misstag giva upphov till något olikartade problem. Den förra typen var vanligare förr, medan reglerna om inteckningsförnyelse ännu gällde. Numera torde misstag av detta slag vara mera sällsynta. Att parterna förbise, att en inteckning blivit dödad i den försålda fastigheten, inträffar icke lika lätt som att de förbise, att en inteckning förfallit på grund av underlåten förnyelse. En annan tänkbar anledning till sådant misstag, som ännu kvarstår, är att en inteckning upphört att gälla efter exekutiv auktion. Även om dylika misstag nu ha mindre intresse än tidigare, är det dock skäl att undersöka de regler, som tidigare tillämpades vid dem. Dessa regler skola först beröras, och därefter skola de problem behandlas, som uppstå då inteckning är belånad till lägre belopp än som antagits.

 

1 FJB 1908 s. 188 f.

2 FJB 1947 s. 210.

3 FJB 1908 s. 477 f.

 

OM MISSTAG BETR. FASTIGHETS INTECKNINGSBELASTNING. 23    Först måste med några ord beröras vissa av reglerna om köpares övertagande av betalningsansvar för i fastigheten intecknadgäld. In dubio anses köparen av en fastighet vara skyldig gentemot säljaren att övertaga det personliga betalningsansvaret för den intecknade gälden, där sådant finnes, och därigenom befria säljaren från dennes personliga ansvar. En klausul om att inteckningar skola avräknas på köpeskillingen, medför alltså normalt denna verkan.1 Köparens skyldighet anses emellertid icke sträcka sig längre än som är nödvändigt för att skydda säljaren mot förlust på grund av det personliga ansvaret. Begränsningen får betydelse bl. a., om efter försäljningen inteckningen förfaller eller dödas och säljaren därigenom enligt 29 § inteckningsförordningen blir befriad från det personliga betalningsansvaret. Säljaren kan då icke avkräva köparen vad som motsvarar inteckningens belopp. Den vinst, som uppstår genom att inteckningen upphör att besvära fastigheten och det personliga betalningsansvaret upphör, kan säljaren sålunda icke överflytta på sig. Vinsten kommer i stället att tillfalla köparen.2
    Om inteckningen redan före köpet upphört att besvära fastigheten, ehuru köpare och säljare icke observerat detta, blir emellertid situationen en annan. Om säljaren varit personligen ansvarig, blir han då icke befriad enligt 29 § inteckningsförordningen, utan hans personliga betalningsansvar kvarstår. Detta bör få betydelse även för förhållandet mellan säljare och köpare, så tillvida som en köpare, vilken i köpekontraktet övertagit personligt betalningsansvar för inteckningen, åtminstone bör vara skyldig till säljaren utgiva vad denne på grund av sitt betalningsansvar nödgas utgiva. Rättspraxis synes emellertid ha givit säljaren större förmåner.
    I rättsfallet NJA 1900 s. 414 var läget det nämnda. Köparen av en fastighet hade åtagit sig att i avräkning på köpeskillingen övertaga betalningsansvaret för vissa skuldebrev, för vilka inteckning antogs vara gällande i egendomen. Inteckningarna hade emellertid redan före köpet förfallit. Säljaren krävde därefter, under uppgift att han infriat skulden, köparen på ersättning med motsvarande belopp. HovR:n biföll detta yrkande i sin av HD fastställda dom med motivering, att de av köparen i målet åberopade omständigheter icke kunde föran-

 

1 Se härom särskilt S. LARSSON, Om personligt betalningsansvar för inteckning (1944) s. 115 ff. samt K. OLIVECRONA, Inteckningsförordningen (3 uppl 1946) s. 128 f.

2 Se särskilt NJA 1925 s. 124 samt LARSSON, a. a. s. 123 ff., jfr dock NJA1916 s. 286. 

24 JAN HELLNER.leda befrielse för honom från skyldigheten att gälda den del av köpeskillingen för fastigheten, som motsvarade de uti ifrågavarande skuldebrev förskrivna belopp. — Denna formulering tyder på att domstolarna icke fäst särskilt avseende vid att säljaren nödgats fullgöra betalningsansvar för inteckningarna och att köparen utfäst sig att övertaga betalningsansvaret. Snarare synes man ha ansett principen vara, att köparens skyldighet att betala köpeskilling måste fullgöras genom utgivande av ytterligare kontantbelopp, då den inköpta fastigheten i realiteten varit mindre belastad med inteckningar än som antagits.
    En sådan tolkning av rättsfallet NJA 1900 s. 414 bestyrkes av ett annat, liknande rättsfall, NJA 1918 s. 607. Vid försäljning av en fastighet övertog köparen betalningsansvar för ett i fastigheten intecknat, av tredje man innehaft skuldebrev, som utfärdats av tidigare ägare till fastigheten och ej försetts med påskrift om säljarens övertagande av betalningsansvaret. Inteckningen hade emellertid redan förfallit före försäljningen. Säljarens konkursbo yrkade senare, att köparen skulle utgiva skuldebrevets belopp. Omständigheterna i målet avveko sålunda från dem i NJA 1900 s. 414 däri, att säljaren icke som i det tidigare målet stödde sitt yrkande på att han infriat skuldebrevet. Situationen var även såtillvida annorlunda beskaffad, som köparen sålt fastigheten vidare, och även vid denna senare försäljning hade man utgått från att inteckningen var gällande. Köparen blev emellertid även i detta fall dömd betalningsskyldig. I sin av HD fastställda dom anförde HovR:n, att parterna vid köpeavtalets ingående i fråga om sättet för köpeskillingens likviderande utgått från, att fastigheten besvärades av en inteckning, vilken redan varit förfallen, och på grund härav förpliktades köparen att utgiva ett mot inteckningen i gällande kraft svarande värde. Betalningsskyldigheten ansågs emellertid inträda först vid den tidpunkt, till vilken det intecknade skuldebrevet tidigast kunde uppsägas. Vid avgörandet i HD var emellertid JustR ALMÉN skiljaktig. Hans ståndpunkt torde kunna beskrivas så, att han även i detta fall blott ville inlägga den innebörden i köparens övertagande av betalningsskyldigheten, att därmed säljaren befriades från den honom mot inteckningshavaren åliggande ansvarigheten.Almén voterade i första hand för att förhör skulle anställas med parterna för utrönande, huruvida säljaren övertagit personligt betalningsansvar för inteckningen i förhållande till tidigare ägare av fastigheten, och om inteckningen innehades av konkursboet. Då HD:s majoritet var emot detta, ville Almén föreskriva betalningsskyldighet för köparen endast mot utbekommande av det intecknade skuldebrevet. — Skillnaden mellan Alméns och majoritetens resultat bekräftar den här framförda tolkningen av de båda rättsfallen.
    I dessa rättsfall framträder sålunda en princip, att den som köper en fastighet, vilken på grund av att inteckning förfallit

 

1 Jfr ALMÉN, a. a. s. 111 f. samt NJA 1895 A nr 26.

 

OM MISSTAG BETR. FASTIGHETS INTECKNINGSBELASTNING. 25har mindre inteckningsbelastning än parterna antagit, blir skyldig utgiva ett motsvarande belopp kontant. Regeln är tydligen ganska starkt betungande för köparen. Denne har räknat med att övertaga personligt betalningsansvar för i fastigheten intecknad gäld, men han blir i stället skyldig att betala motsvarande belopp kontant. Detta kan i realiteten betyda en stor olägenhet för honom.1 Visserligen är inteckningsbelastningen på fastigheten mindre än vad köparen räknat med, men om det finnes inteckningar med sämre rätt än den som förfallit, kan köparens möjlighet att utnyttja denna minskning vara liten. En jämförelse med de regler, som gälla, då inteckningsbelastningen är större än som antagits, är intressant. För sistnämnda fall äro, såsom tidigare skildrats, de av Lagberedningen i anslutning tillgällande rätt föreslagna reglerna så utformade, att de skola skydda köparen mot varje förlust, och man har därvid också beaktat möjligheten, att köparen själv vill belåna den inköpta fastigheten. I de båda nu refererade rättsfallen har emellertiden strikt regel tillämpats, som icke tager nämnvärd hänsyn tillde svårigheter för köparen, som kunna uppstå genom korrigeringen av misstaget. Det är tydligt, att dessa båda regler icke gå väl ihop. Den princip, som Almén företräder, tillgodoser däremot bättre köparens skydd, ty om säljaren själv infriat den intecknade gälden och därefter vänder sig mot köparen, så kommer denne icke i sämre ställning än han måste ha räknat med att kunna befinna sig i, då han i förhållande till säljaren övertog betalningsansvaret för inteckningen. Alméns princip har emellertid svagheter på annat håll. Såsom framgått vill Almén icke tillerkänna säljaren rätt att kräva inteckningens belopp annat än om denne själv varit betalningsskyldig för gälden. Men detta innebär, att för de fall, där säljaren icke själv varit betalningsskyldig, hela vinsten av att inteckningen förfaller, vilken säljaren skulle ha behållit, om intet misstag skett, kommer att överflyttas på köparen.
    Den stränga princip, som domstolarna i de båda rättsfallen tillämpat, kan anses besläktad med den princip, som vid denna tid ännu tillämpades vid condictio indebiti.2 Lika litet som man

 

1 Jfr LARSSON, a. a. s. 126.

2 Se NJA 1908 s. 297, 1919 s. 17 och jfr NJA 1933 s. 25. Jfr även PH. HULT, Condictio indebiti (i Festskrift tillägnad Vilhelm Lundstedt, 1947, s. 230 ff.), särskilt s. 259 ff., 263. 

26 JAN HELLNER.vid betalning, som skett av misstag, tog hänsyn till att det kan vara mera betungande för betalningsmottagaren att, efter det han i god tro inrättat sig efter betalningen, återbetala det belopp, vartill han saknade rätt, lika litet tog man vid misstagom inteckningsbelastning hänsyn till att det kan vara mera betungande för en köpare att betala ett kontantbelopp än att övertaga betalningsansvar för inteckningar, särskilt då köparen i god tro inrättat sig efter misstaget.
    Såsom redan antytts, äro de frågor, som nu ha störst intresse, de som uppstå, då intecknad gäld på grund av amortering eller annan därmed jämförlig omständighet är mindre än vad parterna antagit. De skilja sig från dem som nyss behandlats framför allt genom att man även får taga reglerna om ägarehypoteket med i beräkningen.
    Om säljaren gjort en amortering på en inteckning, så innebär ju detta, att han har ett ägarehypotek på motsvarande belopp. Om nu vid en försäljning parterna av misstag tro, attnågot sådant ägarehypotek icke finnes, så kan man till en början fråga, huruvida detta ägarehypotek medföljer vid försäljning av fastigheten. Om ägarehypoteket medföljer, så har tydligen köparen fått fastigheten plus ägarehypoteket för en summa, som avsågs täcka endast fastigheten. Om återigen ägarehypoteket icke medföljer, så har köparen fått fastigheten till det avsedda priset. Resultatet av misstaget kommer i det senare fallet att bli, att i stället för inteckningshavaren säljaren har rätt tillden del av inteckningen, som motsvarar vad säljaren amorterat. Den praktiska skillnaden blir, att i förra fallet säljaren har högst en personlig fordran mot köparen, motsvarande vad som obehörigen avräknats, medan i senare fallet säljaren har en inteckningsrätt i fastigheten, vilken rätt eventuellt kan vara kombinerad med en personlig fordran mot köparen på grund av personligt betalningsansvar för inteckningen. Lagberedningens tidigare citerade uttalande är tydligen baserat på uppfattningen, att ägarehypoteket övergår vid försäljningen av fastigheten, och innebörden i uttalandet är att köparen häftar personligen för motsvarande summa.1
    I sitt arbete om inteckning för fordran2 har LAMM gjort ett par uttalanden, som beröra nu behandlade fråga. Lamm har vid

 

1 Jfr FJB 1908 s. 477.

2 K. LAMM, Inteckning för fordran i fast egendom (1918).

 

OM MISSTAG BETR. FASTIGHETS INTECKNINGSBELASTNING. 27behandlingen av rätten till ägarehypoteket1 gjort gällande, att ett ägarehypotek, som icke tagit sig uttryck i innehav av inteckningshandling, i allmänhet får anses medfölja en försäljning av fastigheten.2 Men om förvärvaren av fastigheten icke åtagit sig personligt betalningsansvar för den mot ifrågavarande inteckningsbelopp svarande delen av köpeskillingen, måste man enligt Lamms mening antaga, att säljaren undantagit inteckningsrätten från överlåtelsen, eftersom säljaren eljest helt skulle gå miste om detta belopp.3 I annat sammanhang behandlar Lamm köparens övertagande av personligt betalningsansvar. Han säger därom bl. a., att en bestämmelse om avräkning av inteckningar innebär, att köparen övertager personligt betalningsansvar för de inteckningar, för vilka säljaren själv är personligen ansvarig, och för inteckningar, som tillhöra säljaren själv, och slutligen även för belopp, som utgör ägarehypotek, vilket icke överflyttats på särskild handling. Vad beträffar den sistnämnda gruppen gör emellertid Lamm en reservation: »Men om det bevisas, att beloppet vid köpeavtalet förutsattes tillkomma inteckningshavaren, är det svårt att se någon grund för att köparen skall svara personligen för detta belopp, om han icke åtagit sig sådant ansvar för inteckningen i övrigt; annorlunda möjligen Lgb 1907 s. 188.»4
    Sammanställda synas dessa uttalanden giva vid handen, att enligt Lamms mening köparen icke på grund av en bestämmelse om att inteckningar skola avräknas blir personligen betalningsskyldig för belopp, som av misstag avräknats, men att säljaren i stället har en inteckningsrätt i fastigheten. Härifrån göres emellertid ett undantag, som troligen avser det fall, att säljaren själv var personligen betalningsskyldig för den del av inteckningen, som icke utgjorde ägarehypotek. Liksom man i detta fall tolkar bestämmelsen om att avräkning skall ske så, att köparen ådrager sig personligt betalningsansvar i förhållande till säljaren, så skulle köparen beträffande belopp, som av misstag trotts tillkomma inteckningshavaren, bli personligen betalningsansvarig gentemot säljaren. Det framgår vidare, att Lamm me-

 

1 LAMM använder icke termen ägarehypotek utan talar endast om fastighetsägarens inteckningsrätt.

2 LAMM, a. a. s. 78 f., jfr NJA 1928 s. 648 samt OLIVECRONA, a. a. s. 82 vid n. 18.

3 LAMM, a. a. s. 79 f.

4 A. a. s. 186.

 

28 JAN HELLNER.nar att vid förvärv på exekutiv auktion, där ju köparen icke ådrager sig personligt betalningsansvar, säljaren är hänvisad till att göra en inteckningsrätt gällande, om inteckning av misstag avräknats.1
    Till liknande resultat som Lamm har HOLMBÄCK kommit. Holmbäck uttalar den meningen, att det icke finnes »skäl att hålla före, att, om vid frivillig överlåtelse eller exekutiv auktion hänsyn icke tagits till ett ägarehypotek, detta ändock nödvändigtvis skulle övergå till den nye ägaren».2 Den gamle ägaren bör då icke heller ha rätt till ersättning för detta ägarehypotekenligt regeln i UP 10 § 5 mom. Sin åsikt motiverar Holmbäck med att, om den gamle ägaren till fastigheten alltid hade rätt till ersättning för ägarehypoteket enligt UP 10 § 5 mom., »den gamle fastighetsägaren hade befogenhet att tvinga den nye fastighetsägaren att lösa in den rätt, den gamle fastighetsägaren fortfarande har i inteckningen — en befogenhet, som det icke finnes skäl att giva den gamle fastighetsägaren».3 Holmbäck synes alltså ha uppmärksammat synpunkten, att en rätt för säljaren att kräva kontantbelopp med stöd av regeln, att missräkning icke utgör betalning, kan leda till en försämring av köparens läge i jämförelse med det som skulle ha inträtt, om intet misstag skett.4
    Frågor om verkan av att inteckning varit belånad till lägre belopp än som upptagits i köpeavtalet, ha varit uppe i ett antal rättsfall. En särskild grupp bilda tre rättsfall från 1870-talet.
    I NJA 1875 s. 300 hade vid försäljning av en fastighet köpeskillingen angivits till 5 000 rdr, som skulle erläggas bl. a. genom att köparen övertog ansvaret för en inteckning på 2 000 rdr. Den intecknade skulden hade emellertid redan före försäljningen till en del amorterats. Säljarens yrkande om ersättning av köparen med belopp, motsvarande vad som amorterats, ogillades emellertid, emedan det ansågs, att trots det sätt, på vilket köpeskillingen angivits, parternas mening dock varit, att de gjorda avbetalningarna skulle komma köparen till godo och minska köpeskillingen.
    I NJA 1875 s. 592 hade en fastighet sålts med bestämmelse, att en

 

1 A. a. s. 188.

2 Å. HOLMBÄCK, Ägarehypoteket i fast egendom enligt svensk rätt (1927) s. 71. Jfr C. G. BJÖRLING, SVJT 1929 s. 565.

3 A. a. s. 71 f.

4 HOLMBÄCK diskuterar, a. a. s. 69 ff., huruvida 117 § 2 mom. andra punkten och 82 § 4 mom. utsökningslagen göra något uttalande i det diskuterade spörsmålet, men kommer till resultatet, att så icke är fallet. 

OM MISSTAG BETR. FASTIGHETS INTECKNINGSBELASTNING. 29del av köpeskillingen skulle erläggas genom att köparen övertog ansvaret för intecknad gäld. Gälden hade emellertid före köpet delvis amorterats, trots att den till oförminskat belopp upptogs vid beräkningen av köpeskillingen. HD:s majoritet (4 JustR) ansåg, i likhet med HovR och NRev, att avtalet måste tolkas så, att de skedda avbetalningarna skulle komma köparen till godo, och ogillade därför säljarens yrkande om ersättning. Minoriteten i HD (3 JustR) ansåg däremot, i likhet med RR:n, att amorteringarna skulle komma säljaren till godo, och dömde köparen att utgiva motsvarande belopp.
    Även NJA 1876 s. 499 rör en fråga, om verkställda avbetalningar skulle komma säljaren eller köparen till godo. HovR:n och HD funno här, att avbetalningarna skulle komma säljaren till godo, och förpliktade köparen att utgiva motsvarande belopp tilll säljaren.

 

    Av dessa tre rättsfall synes framgå, att även om det ansetts tvivelaktigt vilken dera parten, som amorteringarna skulle komma till godo, ingen tvekan dock rått hos domstolarna om att köparen vore skyldig ersätta säljaren för amorteringar, som skulle tillgodoräknas denne.1 Bland senare rättsfall märkas till en början två från tiden innan ägarehypoteket införts.
    I NJA 1906 s. 568 hade en fastighet sålts med villkor, att köparen skulle mottaga den intecknad för visst belopp och gälda återstående del kontant samt friskriva föregående ägare med avseende å den intecknade gälden. Köparen infriade en till hela sitt belopp i denna gäld inräknad revers med ett lägre belopp, då en del av kapitalet befunnits vara avskrivet på reversen. Säljarens konkursbo infriade därefter återstoden av den omslagsrevers, varför inteckningen lågtill säkerhet, och krävde köparen på ersättning härför. I domstolarna kommo vitt skilda uppfattningar till uttryck. TingsR:n ogillade käromålet, emedan det icke styrkts att ett förbiseende skett. HovR:n däremot fann, att avtalet måste tolkas så, att köparen ansvarade för inteckningens infriande till fulla beloppet, och att parterna av förbiseende lämnat obeaktat, att en amortering skett. Enär köparen förinfriande av inteckningen erlagt endast det belopp, som återstod efter amorteringen, samt säljarens konkursbo infriat resten, biföll HovR:n käromålet. HD återigen gick på en helt annan linje. Domstolen ansåg, att inteckningen, som efter det anteckningen om avbetalningen skett, inlösts av säljaren och därefter på nytt utgivits av denne, fortfarande gällde för hela beloppet. Då inteckningshavaren trots detta hade nöjt sig med det lägre beloppet, ansågs köparen ha fullgjort vad han i köpekontraktet åtagit sig, och säljarens talan ogillades. Majoriteten i domstolen var dock mycket knapp (4 JustR mot 3). I minoriteten ville två JustR fastställa HovR:ns dom, medan ett JustR ansåg, att inteckningen fortfarande gällt endast för det lägre beloppet, och därför ville bifalla säljarens yrkande. — HD:s majoritet har icke

 

1 Jfr även NJA 1887 s. 492 samt ALMÉN, a. a. s. 169.

 

30 JAN HELLNER.behövt ingå på den här diskuterade frågan. Av rättsfallet synes emellertid framgå, att de domare, som ansett att ett förbiseende skett vid överlåtelsen och att köparen icke varit skyldig utgiva mer än det mindre beloppet till inteckningshavaren, därmed ansett det vara givet, att köparen var skyldig att på annat sätt ersätta säljaren. Härför fanns ju i detta fall ett särskilt skäl, nämligen att säljaren häftade för omslagsreversen och på grund därav nödgats infria skulden.
    I NJA 1908 s. 519 hade vid uppgörande av köpeskillingslikvid köparen gottskrivits bl. a. för en inteckning på 5 000 kr., vilken emellertid visade sig vara belånad för endast 4 000 kr. Säljaren yrkade, att köparen skulle betala kontant skillnaden mellan dessa belopp. HR:n och HovR:n biföllo detta yrkande. HD däremot förklarade, att det var ostridigt, att ifrågavarande inteckning fortfarande gällde för 5 000 kr. samt att den omständigheten, att detta skuldebrev endast belånats för 4 000 kr. och försetts med påskrift, att inteckningen gällde endast för sistnämnda belopp, icke föranledde skyldighet för köparen, som enligt kontraktet övertagit betalningsansvar för i fastigheten intecknad gäld, att till säljaren kontant gälda skillnaden mellan nyssnämnda båda belopp. — Vad som ligger till grund för HD:s avgörande synes osäkert. En möjlig tolkning är, att HD tagit hänsyn till den synpunkt, som tidigare i annat sammanhang anfördes, nämligen att köparen riskerar, att inteckningens hela belopp kan uttagas ur fastigheten. Domstolen har då ansett, att trots misstaget köparen var berättigad att innehålla det överskjutande beloppet till dess köparen säkerställts mot denna risk.1 En annan möjlighet är, att HD icke ansett köparen skyldig att kontant ersätta det överskjutande beloppet, då köparen blott utfäst sig att övertaga ansvarför i fastigheten intecknad gäld.
    Från tiden efter ägarehypotekets införande finnas två intressanta rättsfall.

 

    I NJA 1941 s. 608 hade samtliga andelar i en fastighetsförening sålts, varefter säljaren yrkade att få ersättning av köparen för att den fastighetsföreningen tillhöriga fastigheten varit intecknad till lägre belopp än som förutsattes i köpeavtalet. Säljaren anförde bl. a., att han vetat om att fastigheten varit intecknad till lägre belopp än som angavs i köpehandlingen, samt att han haft för avsikt att före tillträdesdagen belåna överhypoteket, så att skulden komme att uppgå till det i avtalet angivna beloppet. Denna avsikt hade emellertid icke blivit förverkligad. Köparen å andra sidan anförde, att han icke kunnat belåna det ifrågavarande överhypoteket, därför att inteckningshavaren efter värdering av fastigheten nekat att höja lånet. Vidare anförde köparen, att han noga beräknat, hur mycket han skulle betala kontant, och hur det intecknade beloppet skulle amorteras, och att hans resurser icke tilläto, att han gjorde större kontanta utbetalningar eller amorteringar. Han åberopade principerna för con

 

1 Jfr ALMÉN, a. a. s. 173.

 

OM MISSTAG BETR. FASTIGHETS INTECKNINGSBELASTNING. 31dictio indebiti och obehörig vinst. RR:n ogillade säljarens yrkande och anförde i motiveringen särskilt, att säljaren hade haft kännedom om överhypoteket och avsett att belåna detta men icke blivit i tillfälle därtill, samt att köparen icke förrän efter tillträdet av fastigheten erhållit kännedom om överhypoteket. Slutet fastställdes av HovR:n och HD, men på förslag av NRev tillade HD, som ytterligare domskäl, att köparen icke åtagit sig personligt betalningsansvar för inteckningslånen (utöver ett visst mindre belopp). — Det är tveksamt, vilka slutsatser som kunna dragas av detta avgörande. Det förefaller som NRev och HD räknat med två alternativa grunder, på vilka köparen kunnat bliva ansvarig, nämligen dels felräkning beträffande inteckningsbelastningen, dels köparens övertagande av betalningsansvar. Vad beträffar den senare grunden, så är det emellertid svårtatt förstå, varför en klausul, att köparen är skyldig att med befriande av säljaren övertaga personligt betalningsansvar för i fastigheten intecknad gäld, nödvändigtvis måste medföra, att han blir personligen betalningsskyldig gentemot säljaren på grund av att denne amorterat en del av den intecknade gälden. I det väsentliga äro nämligen, såsom senare skall utvecklas närmare, de skäl, som tala mot att pålägga köparen betalningsskyldighet på grund av felräkning, desamma, vare sig köparen övertagit personligt betalningsansvar eller ej. En fråga, varom domstolen icke haft anledning att uttala sig, och varom man alltså icke kan draga några slutsatser ur rättsfallet, är, huruvida säljaren på grund av sin amortering har kvar en inteckningsrätt i fastigheten. Av rättsfallet framgår med någon tydlighet egentligen endast, att vid ett ersättningsyrkande, baserat på att inteckningsbelastningen varit mindre än som angivits i avtalet, i ett fall, där köparen icke övertagit personligt betalningsansvar, domstolarna ansett hänsyn böra tagas till att intet misstag förelegat hos säljaren men väl hos köparen.
    NJA 1947 s. 150 rör likaledes överlåtelse av samtliga andelar i en fastighetsförening. Här hade säljaren efter köpslutet gjort amorteringar på den i fastigheten intecknade gälden, varigenom denna nedbragts under vad som beräknats i köpeavtalet. Vid likviden hade han försummat underrätta köparen härom. Sedermera hade köparen sålt fastigheten vidare till högre pris men utan att observera minskningen i inteckningsbelastningen. Säljaren yrkade ersättning av köparen fördet amorterade beloppet. RR:n ville ogilla detta yrkande, enär betalningen skett utan köparens uppdrag och medgivande. HovR:n ochHD biföllo däremot käromålet. HD:s majoritet anförde, att amorteringarna varit till betalning förfallna, men att de icke uppmärksammats vid upprättandet av köpeavtalet, tillföljd varav vid likviden mellan parterna säljaren erhöll mindre än som på grund av köpeavtalet fick anses hava tillkommit honom. Den omständigheten, att köparen sålt föreningsandelarna vidare och därvid till följd av förbiseende fått vidkännas motsvarande minskning av köpeskillingen, ansågs icke kunna befria honom från ersättningsskyldighet. Ett JustR var ense med majoriteten i fråga om slutet och i det väsentliga även

 

32 JAN HELLNER.i motiveringen, ehuru han antydde, att huvudregeln, att köparen bleve ersättningsskyldig, kunde hava vissa undantag. Ett annat JustR (Karlgren) var likaledes ense i fråga om utgången, men anförde som motivering, att köparen gjort en vinst på säljarens bekostnad, motsvarande det amorterade beloppet, och att vinsten var av det slag, att köparen därför blivit betalningsskyldig, samt att köparen icke kunde anses hava, utan eget vållande, gått vinsten förlustig. — I detta rättsfall har alltså HD tagit tydlig ställning till förmån för säljarens rätt att kräva köparen. Målet skiljer sig emellertid från det föregående bl. a. därigenom, att utöver den omständigheten att köparen sålt föreningsandelarna vidare, intet anfördes om att det för köparen innebure någon försämring att utgiva kontantbelopp i stället för att låta inteckningen avräknas på köpeskillingen. Det belopp som amorterats var också så obetydligt, att det var osannolikt att det skulle medfört några särskilda svårigheter för köparen att ersätta det kontant.

 

    Av de anförda rättsfallen synes framgå, att tidigare en köpare ansågs ovillkorligen betalningsskyldig, om inteckning var belånad till lägre belopp än parterna vid avtalet utgått från, men att på senare tid en tendens framträtt att lindra köparens ansvar. Någon mera markant omsvängning kan dock knappast förmärkas.
    Vid en diskussion av hithörande frågor kan det vara lämpligt att till en början undersöka, i vad mån en köpares ställning kan försämras genom att han blir skyldig ersätta säljaren för av betalning, som denne gjort men varmed parterna icke räknat.
    Köparens ställning kan bliva sämre, om han blir skyldig att omedelbart ersätta säljaren, ehuru han icke haft anledning att räkna med att ifrågavarande belopp skulle förfalla till betalning förrän efter viss tid. Anledning härtill saknas, om inteckningsreversen haft viss uppsägningstid, eller om säljaren i köpeavtalet utfäst, att den intecknade gälden skulle vara bunden för viss tid, eller om omslagsrevers, varför köparen övertagit ansvar, varit bunden på längre tid. Dylika svårigheter kunna särskilt uppkomma vid amorteringslån. Om köparen blir skyldig genast ersätta säljaren för amorteringar, som denne gjort, blir följden, att köparen, utom amorteringarna till inteckningshavaren, även måste betala kontantbelopp till säljaren, varmed han icke räknat. Hans kompenserande fördel består i att inteckningsrätt frigjorts och naturligtvis även däri, att skulden kommer att bliva tidigare slutbetald än som eljest skulle ha varit fallet. För att fullgöra betalningsskyldigheten mot säljaren måste han emellertid skaffa kontanter, och om han icke har tillgång till dessa

 

OM MISSTAG BETR. FASTIGHETS INTECKNINGSBELASTNING. 33på annat håll, är tydligen hans enda möjlighet att låna dem med fastigheten som säkerhet. Innan reglerna om ägarehypotek införts, var denna möjlighet dålig. Eftersom säkerheten kom att bestå i inteckning på toppen av övrig inteckningsbelastning, måste den ofta vara otillfredsställande. Genom att reglerna om ägarehypoteket införts, har köparens läge i detta avseende förbättrats. Amorteringen medför icke någon minskning i fastighetens inteckningsbelastning utan blott att ett ägarehypotek uppstår. Eftersom sålunda den frigjorda inteckningsrätten har samma läge som före amorteringen, blir det lättare för köparen att utnyttja den som säkerhet. Såsom framgått av rättsfallet NJA 1941 s. 608 är det dock icke sagt, att detta alltid är möjligt. Köparen blir i första hand beroende av att inteckningshavare går med på att höja lånet, ty tredje man lär mera sällan vara villig att låna ut pengar med säkerhet enbart i ett icke utbrutet ägarehypotek. Skyldighet att ersätta säljaren kan alltså ofta innebära en olägenhet för köparen, genom att hans amorteringsplan därigenom förryckes.
    Särskilda svårigheter kunna också uppstå för köparen, om han i sin tur sålt fastigheten vidare. Om köparen därvid blivitav inteckningshavaren befriad från sitt personliga ansvar, eller om han aldrig haft något dylikt ansvar, skulle han, därest intet misstag inträffat, varit helt fri från betalningsansvar på grund av att den överlåtna fastigheten varit intecknad. Om nu säljaren har rätt att kräva ersättning av köparen på grund av misstaget, lär den senare visserligen i sin tur kunna vända sig mot den nye ägaren, men därvid är köparens rätt beroende av att den nye ägaren är solvent. Även här beror det alltså av omständigheterna, om någon särskild olägenhet skall uppstå för köparen.
    Bortsett från vad som nu anförts, kan emellertid köparen även på annat sätt komma i sämre läge genom att säljaren får rätt till ersättning. Det är icke säkert, att inteckningshavaren skulle ha gått fram med samma stränghet mot köparen som säljaren gör. Om inteckningshavarens säkerhet är betryggande, hade han kanske icke brytt sig om att omedelbart driva in sin fordranutan givit köparen anstånd. Samma synpunkter göra sig i viss mån gällande här som då tredje man utan uppdrag infriat annans gäld.1

 

1 Jfr J. HELLNER, Om obehörig vinst, särskilt utanför kontraktsförhållanden (1950) s. 387 f.

3—527004. Svensk Juristtidning 1952.

 

34 JAN HELLNER.    Utöver nu nämnda faktorer har man emellertid också att taga hänsyn till hur köparens ställning påverkas av hans personliga betalningsansvar för den intecknade gälden. Härvid bör man skilja mellan olika fall.
    Till en början kan tagas den situation, att köparen uttryckligen åtagit sig personligt betalningsansvar för intecknad gäld i köpeavtalet, eller att detta avtal ändå bör tolkas så. Den fråga, som här uppkommer, närmast föranledd av rättsfallet NJA 1941 s. 608, är, huruvida köparen i denna situation alltid måste vara betalningsskyldig. Såsom redan vid behandlingen av detta rättsfall antyddes, synes intet tillräckligt skäl finnas för att tillämpa en mot köparen så sträng regel. Genom att köparen gått med på att övertaga betalningsansvar har han icke fått särskild anledning att räkna med de svårigheter, som en skyldighet att ersätta säljaren kan medföra. Bestämmelser om uppsägning, amorteringstider o. dyl. gälla ju det personliga betalningsansvaret lika mycket som inteckningsansvaret.
    Icke heller synes något skäl finnas att pålägga köparen ovillkorlig betalningsskyldighet, då han i förhållande till inteckningshavaren åtagit sig personligt betalningsansvar. Även i detta fall bliva svårigheterna för köparen i stort sett desamma som eljest. Härtill kommer, att säljarens rätt blir beroende av vad som i detta sammanhang måste anses vara en tillfällighet, nämligen om inteckningshavaren går med på att befria säljaren och i stället taga köparen till gäldenär.
    Slutligen har man den situation, att köparen icke genom köpeavtalet ådragit sig något personligt betalningsansvar, vare sig detta beror på att han uttryckligen fritagit sig därifrån eller på att avtalet ändå måste tolkas på detta sätt, eller på att förvärvet skett vid exekutiv auktion. Såsom tidigare nämnts, kom i det äldre jordabalksförslaget den uppfattningen till uttryck, att även i denna situation köparen blir betalningsskyldig mot säljaren i händelse en felräkning ägt rum. Till stöd för denna uppfattning kan man också åberopa rättsfallet NJA 1941 s. 608, eftersom domstolarna där anförde olika omständigheter, som i det särskilda fallet uteslöto betalningsskyldighet. Enligt Lamms och Holmbäcks tidigare refererade uttalanden bör emellertid säljaren i denna situation endast ha en inteckningsrätt i fastigheten. För denna uppfattning finnes otvivelaktigt ett visst fog. Om köparen icke genom köpeavtalet uttryckligen eller implicite

 

OM MISSTAG BETR. FASTIGHETS INTECKNINGSBELASTNING. 35iklätt sig personligt betalningsansvar för den intecknade gälden, har han ju endast haft att räkna med att ansvara med fastigheten för denna gäld. Om säljaren ändå kan kräva honom personligen, kommer han att ansvara även med sina övriga tillgångar för motsvarande del av den intecknade gälden. I jämförelse med övriga svårigheter, som träffa köparen, om säljaren får rätt att kräva ytterligare belopp, så lär detta dock oftast vara en omständighet av ringa betydelse. Men även här beror det av omständigheterna, om en försämring inträder för köparen eller ej. Om amorteringen avsett en inteckning med så dålig rätt, att det varit osäkert, om det för inteckningshavare skulle lönat sig att få fastigheten exekutivt försåld, kan det för en köpare vara en avsevärd olägenhet att på grund av ett misstag vid köpet bliva ansvarig även med sina övriga tillgångar gentemot säljaren.
    Härmed har en överblick vunnits över den förändring till köparens skada, som kan uppstå, om han blir skyldig ersätta säljaren för vad som obehörigen avräknats. Man kommer då tillfrågan, efter vilka grunder köparens skydd bör anordnas.
    Man skulle kunna göra gällande, att i denna situation intet utrymme finnes för att tillgodose köparens skydd, eftersom det här är fråga om en rättelse av en felräkning. Lagberedningen åberopar ju UP 10 § 5 mom. »missräkning är ingen betalning», ett stadgande, som eljest numera icke brukar tillmätas stor betydelse. Beträffande detta stadgande har WINROTH gjort gällande, att det dels utesluter hänsynstagande till ond eller god tro, dels också pålägger skyldighet till full redovisning.1 Numera torde man dock icke känna sig bunden att så strikt tolka en dylik parömi, vars användning på olika komplicerade rättsfrågor 1734 års lagstiftare icke kunnat överblicka.
    Av större vikt är den tendens, som numera på olika områden gjort sig gällande i rättspraxis, att taga hänsyn till att den, mot vilken ett ersättningsyrkande riktas på grund av ett misstag, inrättat sig efter misstaget. Icke blott vid återkrav av betalning, som erlagts av misstag, utan också vid efterkrav på grund av att för liten betalning erlagts, har denna tendens trätt i dagen. Sålunda har exemplvis vid bifall till efterkrav på grund av felaktigt debiterade hamnavgifter HD som särskilt domskäl tilllagt, att vad i målet förekommit icke gav stöd för svarandens

 

1 A. O. WINROTH, Svensk Civilrätt, V, Arf och danaarf (1909) s. 218 f. n. fr. s. 216.

 

36 JAN HELLNER.påstående, att därest full hamnavgift från början debiterats, bolaget därav skulle föranletts att till nedbringande av omkostnaderna minska sin införsel över hamnen.1
    I det fall, varom nu är fråga, finnas emellertid mera bestämda grunder för en jämkning. Då inteckningsbelastningen är mindre än som antagits, bör köparens ersättningsskyldighet utformas på sådant sätt, att den står i harmoni med vad som gäller i detfall, att inteckningsbelastningen är större än som antagits. Det har tidigare framgått, att reglerna om överskjutande inteckningsbelastning äro så utformade, att de skola skydda köparen mot förlust eller olägenhet, som kan uppstå genom att inteckningsbelastningen avviker från den antagna. Samma ändamålsavvägning bör prägla även de regler, som tillämpas då inteckningsbelastningen är mindre än som antagits. Annars blir följden, att köparen ändå icke kan förlita sig på att vara skyddad i händelse de uppgifter om inteckningsbelastningen, som ligga till grundför avtalet, skulle vara felaktiga. För att köparens trygghet skall vara fullständig och för att han skall kunna underlåta att själv anställa efterforskningar angående inteckningsbelastningen, måste han vara skyddad mot förlust även i händelse inteckningsbelastningen skulle vara mindre än som antagits.
    Frågan blir då, hur detta skydd skall anordnas.
    Närmast har man att överväga, vilken säkerhet för köparen som uppstår om säljarens rätt inskränkes till att han får göra en inteckningsrätt gällande.
    Man kan först antaga, att en sådan inteckningsrätt i enlighet med gängse uppfattning av ägarehypoteket betraktas som en förfallen fordran.2 Om i enlighet härmed säljaren omedelbart urfastigheten kunde utkräva vad som motsvarar den amortering, med vilken parterna icke räknat, så kvarstode köparens svårigheter i stort sett oförminskade. Han vore visserligen skyddad i händelse han överlåtit fastigheten vidare. Ett visst skydd förköparen kanske också kunde uppstå genom de juridiskt-tekniska svårigheter, som det innebär för en innehavare av inteckningsrätt, vilken icke är förenad med innehav av intecknings-

 

1 NJA 1932 s. 601. Jfr också NJA 1949 s. 305 (minoriteten) även som H. STRÖMBERG, Om rättsförhållandet mellan offentliga anstalter och deras nyttjare (1949) s. 286 ff.

2 Jfr K. OLIVECRONA, Förfarandet vid exekutiv försäljning av fast egendom (2 uppl. 1941) s. 53 n. 44 samt T. ALMÉN, Promemoria vid föredragning i lagrådet av 1912 års ändringar i utsökningslagen (1927) s. 185 f. 

OM MISSTAG BETR. FASTIGHETS INTECKNINGSBELASTNING. 37handling, att göra sin rätt gällande. Men detta skydd är beroende av tillfälligheter och föga adekvat. Någon egentlig trygghet vinner köparen icke.
    Om man återigen antager, att säljarens inteckningsrätt skulle behandlas icke som en förfallen fordran utan som underkastadde bestämmelser om förfallotiden, vilka gällde för den infriade skulden i förhållande till köparen, skulle dock inte skyddet vara tillfredsställande. Om säljaren har gjort en amortering, varmed icke räknats, så är ju denna skuld förfallen, men det skulle dock vara betungande för köparen att ersätta säljaren, om han har att samtidigt fullgöra andra amorteringar. Även i andra avseenden förefaller det att vara en opraktisk metod att giva säljaren en inteckningsrätt, då amortering skett, var med köpare och säljare icke räknat. Inteckningshavaren blir tvungen att pröva huruvida ett misstag skett, eftersom detta medför att han icke får lämna ut inteckningshandlingen till köparen ensam.1 Och vad säljarens ställning beträffar, så bör han i de fall, där han verkligen anses berättigad till ersättning av köparen, icke onödigtvis hindras av juridiskt-tekniska svårigheter. Slutsatsen blir då, att det icke är en tillfredsställande lösning att giva säljaren rätt att göra ägarehypotek gällande. Denna slutsats förändras icke av att köparen eventuellt icke övertagit personligt betalningsansvar.
    En annan möjlighet, som i det föregående skymtat, är, att säljaren endast får göra den rätt gällande, som följer av köparens eventuella övertagande av personligt betalningsansvar för intecknad gäld.2 Denna lösning synes dock alltför sträng mot säljaren. I de fall, där köparen icke övertagit något personligt betalningsansvar, går säljaren helt miste om ersättning, oavsett om några särskilda skäl att skydda köparen finnas eller ej. Likaså blir säljaren utan ersättning, då inteckningshavaren befriat honom från betalningsansvar genom att godtaga köparen som gäldenär. Det synes överhuvud vara en mot säljaren onödigt sträng lösning att, med tanke på de svårigheter som understundom kunna uppkomma för köparen, som huvudregel neka honom ersättning för misstaget.
    Ytterligare en möjlighet, som också skymtat i diskussionen, är att begränsa säljarens rätt till den »obehöriga vinst», som köparen gjort. Det är emellertid icke lätt att säga vad detta skulle

 

1 Jfr HOLMBÄCK, a. a. s. 72 f.

2 Jfr särskilt ovan s. 25.

 

38 JAN HELLNER.innebära här. Visserligen är den ledande synpunkten för köparens ersättningsskyldighet densamma, som ofta säges vara utmärkande för skyldighet att ersätta obehörig vinst, nämligen att ersättningsskyldighetens genomförande icke skall medföra skada för gäldenären.1 Men det är därför icke sagt, att köparens ersättningsskyldighet låter sig utformas på något sätt, som kan beskrivas som att han utgiver den vinst han gjort. Att bestämma köparens ersättningsskyldighet som en förpliktelse att ersätta de utgifter, som han besparat sig eller något dylikt, lär icke vara tillfredsställande. Någon enhetlig måttstock för ersättningsskyldigheten, vilken tillgodoser köparens behov av skydd, torde vara svår att finna.
    Man drives sålunda till ståndpunkten, att det icke är möjligt att vinna någon lösning av problemet, hur köparens skydd skall tillgodoses, annat än genom att direkt söka undgå varje särskild svårighet för sig.
    Köparen bör först och främst skyddas genom att han icke blir skyldig ersätta säljaren, förrän han haft anledning att räkna med att infria den skuld, som säljaren infriat. Köparen bör därvid även kunna åberopa sig på eventuella klausuler i köpeavtalet, varigenom säljaren förbundit sig att åstadkomma, att inteckningen bindes för viss tid.2 Mera tveksamt är måhända, om köparen kan åberopa sig även på de villkor, som äro upptagna i omslagsrevers, där han övertagit ansvar för denna. Eftersom omslagsreversen primärt icke berör förhållandet mellan säljare och köpare utan blott förhållandet mellan omslagsreversens borgenär och gäldenär, så kunde det synas oriktigt att tillägga dess bestämmelser relevans i förhandenvarande situation. Detta formella betraktelsesätt kan dock icke vara avgörande. Det synes rimligt, att köparens skydd tillgodoses åtminstone såtillvida, att säljaren endast får göra rätt gällande mot köparen i den ordning, som inteckningshavaren kunnat göra det. Detta leder till att även omslagsreversens bestämmelser böra kunna åberopas av köparen.
    Om skyldighet att ersätta säljaren skulle innebära, att köparens amorteringsplan rubbades på sätt, som för honom innebär mer än en obetydlig olägenhet, så finnes teoretiskt sett den ut-

 

1 Jfr HELLNER, a. a. s. 162.

2 Jfr NJA 1918 s. 607 ref. ovan s. 24.

 

OM MISSTAG BETR. FASTIGHETS INTECKNINGSBELASTNING. 39vägen, att säljaren får rättighet att utkräva vad som motsvararde av honom gjorda amorteringarna först efter det köparen fullgjort hela amorteringsplanen till inteckningshavaren. Detta lär dock icke vara någon praktiskt lämplig lösning. Rättsförhållandet mellan säljare och köpare skulle ofta förbli ouppgjort under en lång tid, vilket skulle innebära ett osäkerhetsmoment främst för säljaren men i någon mån även för köparen. En bättre möjlighet är, att åt domstolen tillerkännes rätt att, med beaktande av omständigheterna i de särskilda fallen, förordna om den förfallotid för säljarens fordran, som synes domstolen rimlig.1 Detta är visserligen att lämna ganska stort utrymme åt domstolarnas fria avgörande, men något hinder synes icke möta häremot. Man kan knappast befara, att det i praktiken kommer att möta alltför stor svårighet för domstolarna att utreda, omköparens intressen fordra förlängd förfallotid och i så fall till vilken tidpunkt. Där det är möjligt att, utan att träda köparens intressen för nära, lösa konflikten genom att uppskjuta förfallotiden, synes det bättre att välja denna lösning än att helt neka säljaren rätt till ersättning, blott därför att man anser det nödvändigt att ha en bestämd regel. Endast i fall, där icke ens utvägen att uppskjuta förfallotiden giver köparen skydd, synes tillräckligt skäl finnas att helt beröva säljaren ersättning.2 Mankan f. ö. antaga, att i åtskilliga fall, kanske de flesta, skyldighet att omedelbart ersätta säljaren icke innebär någon särskild olägenhet för köparen.
    Ifall köparen i sin tur överlåtit fastigheten vidare synes köparens skydd böra tillgodoses genom att han undgår ersättningsskyldighet, om han kan göra troligt, att den nye ägaren är insolvent eller eljest otillgänglig för krav. I dessa fall skulle ju skyldighet att ersätta säljaren innebära en ren förlust för köparen. Men också en annan möjlighet finnes, nämligen att köparen får rätt att, om han så föredrager, avträda sin fordran mot sin successor till säljaren i stället för att fullgöra ersättningsskyldighet. Detta leder emellertid därhän, att en uppgörelse måste ske mellan säljaren och köparen nr 2, varvid den senares skyldighet blir beroende av hans förhållande till köparen nr 1. Det synes önskvärt att icke onödigtvis koppla ihop dessa båda rättsförhållanden.

 

1 Jfr NJA 1941 s. 608 (minoriteten i HovR:n).

2 NJA 1941 s. 608 kan möjligen utgöra exempel härpå.

 

40 JAN HELLNER.    Om köparen icke övertagit personligt betalningsansvar för intecknad gäld och om han kan göra troligt, att det för honom har särskild betydelse att endast häfta med fastigheten, bör ett yrkande om personlig betalningsförpliktelse ogillas. Det är tveksamt, om säljaren i så fall bör ha rätt att göra en inteckningsrätt gällande. Såsom tidigare sagts uppstå därigenom svårigheter för alla berörda parter.
    Om köparen riskerar att, trots att inteckningen endast är belånad till en del, hela dess nominella belopp kan uttagas ur fastigheten av inteckningshavare, bör han vara berättigad att innehålla hela detta belopp, till dess han säkerställes mot den nämnda risken.1
    Det torde knappast vara görligt att taga hänsyn till att säljaren går hårdare fram mot köparen än vad inteckningshavaren skulle ha gjort. Enda möjligheten att bereda köparen skydd mot denna risk torde vara att helt neka säljaren all rätt till ersättning. Av så stor betydelse lär dock denna risk icke vara, att en sådan stränghet mot säljaren är motiverad. Köparen har icke genom köpeavtalet kunnat räkna med att vinna någon verklig trygghet i detta avseende, och genomsnittligt sett synes något utpräglat skyddsbehov därför icke föreligga. Fall kunna dock tänkas, där köparen genom att hänsyn icke tages till denna faktor kommer i ett sämre läge rent faktiskt än om intet misstag ägt rum.
    Det återstår slutligen att taga ställning till frågan, hur säljarens och köparens goda tro skall inverka.
    Av rättsfallet NJA 1941 s. 608 skulle man kunna draga den slutsatsen, att om säljaren men icke köparen haft kännedom om överhypoteket, säljaren är förhindrad att kräva ersättning av köparen. Mot att uppställa en sådan regel talar dock rättsfallet NJA 1947 s. 150. I detta rättsfall fick säljaren nämligen ersättning, trots att han underlåtit att upplysa köparen om amorteringen. Det synes därför riktigare att antaga, att de svårigheter för köparen, som hans misstag stundom kan medföra, böra vara utslagsgivande. Det synes också vara en onödig stränghet mot säljaren, om denne skulle gå miste om ersättning, så snart han försummat att vid likviden upplysa köparen om amorteringen. Undantag bör emellertid kanske göras för det fall, att säljaren förfarit svikligt.

 

1 Jfr NJA 1908 s. 519 samt ovan s. 4 f.

 

OM MISSTAG BETR. FASTIGHETS INTECKNINGSBELASTNING. 41    Möjligen kunde sägas, att särskilt starka skäl tala för att jämka köparens skyldighet till ersättning, då säljaren haft kännedom om över hypoteket, ehuru han försummat upplysa köparen därom. Men jämkningen i köparens ersättningsskyldighet lär vara tillräckligt motiverad, om blott denne själv var i god tro, och det blir då likgiltigt, huruvida säljaren förfarit mer eller mindre vårdslöst eller t. o. m. iakttagit all försiktighet. Även på denna punkt synes det nämligen rimligt att utforma reglerna så, att de harmoniera med vad som gäller, då inteckningsbelastningen är större än som antagits. En förutsättning för att köparen skall undgå att omedelbart ersätta säljaren för att inteckningsbelastningen är mindre än som antagits, bör alltså vara, att köparen varit i god tro. Och liksom säljarens ansvar för överskjutande inteckningsbelastning är strikt, så bör han vara skyldig vidkännas den jämkning i köparens ersättningsskyldighet, som betingas av skyddet för dennes goda tro, oavsett om hansjälv handlat utan vårdslöshet.1

 

1 När denna uppsats förelåg i korrektur utkom LENNART VAHLÉNS avhandling» Formkravet vid fastighetsköp, särskilt dess inverkan på regler om förutsättningar och fel» (1951). Vahlén behandlar överskjutande inteckningsbelastninga. a. s. 294—298 och berör s. 294 n. 29 även verkan av att inteckningsbelastning är lägre än som förutsatts. Förf. har icke kunnat beakta denna Vahléns framställning utan får nöja sig med en allmän hänvisning till densamma.