PER OLOF BOLDING. Bevisbördan och den juridiska tekniken. Akad. avhandling. Uppsala 1951. Kr. 12.00, inb. kr. 15.00.
I sitt ovannämnda arbete citerar docenten BOLDING ett uttalande av en tysk rättsvetenskapsman att »bei den Fragen der Beweislastist fast nur das eine sicher, dass sie eine ausserordentlich grossepraktische Bedeutung haben». Detta uttalande äger giltighet även iden dag som är. Fortfarande äro meningarna högst divergerande inom bevisbördeläran och de allmänna teser som uppställts inom densamma ha alla förr eller senare visat sig ohållbara. Det finns sålunda många olösta problem av stor praktisk betydelse på detta område. Däremot kan man ifrågasätta om ej dessa äro väl komplicerade för att ägna sig som ämnen för doktorsavhandlingar. Särskilt gäller detta såvida man som Bolding upptar till behandling icke bevisbördans placering i olika fall utan det sätt varpå man överhuvudtaget bör angripa problem av detta slag. Å andra sidan är det här i landet sällsynt att akademisk lärare i juridik blir i tillfälle att ägnalika mycket tid och krafter åt en rättsvetenskaplig undersökning som han lagt ned på sin doktorsavhandling. Antalet monografier i gällande svensk rätt är ju högst begränsat och då får man vara tacksam för att våra avhandlingsskribenter vilja gripa sig an med verkligt svårlösta problem.
I sitt första kapitel behandlar förf. gränsdragningen mellan sakfråga och rättsfråga. Detta kan väcka överraskning. Skillnaden mellan sakfråga och rättsfråga har i gällande rätt betydelse i flera olika sammanhang. Som exempel kan nämnas att våra hovrätter haft att ta ställning till frågan huruvida skäligheten av ett underhållsbidrag kan bedömas utan huvudförhandling enligt RB 50: 21 st. 3, där det talas om »mål vari fråga är om allenast rättstillämpningen». Men vad har väl den ifrågavarande gränsdragningen för betydelse inom bevisbördeläran? Frågan om käranden eller svaranden har bevisbördan måste väl ha avseende på ett sakförhållande.
Bolding visar emellertid att så enkelt ligger det inte till. Ett av hans exempel angår den bekanta bevisbörderegeln i 2 § bil ansvarighetslagen. Antag att käranden grundar sitt skadeståndsyrkande på att svaranden med hänsyn till väglaget och den vid tillfället rådande sikten kört för fort. Här kan det vara omöjligt att helt skilja mellan rättsfrågan och sakfrågan i målet, mellan t. ex. frågorna om hur slirig vägen måste vara och hur disigt vädret för att 70 km skall vara för hög fart samt om det är bevisat i målet att vägen och vädret vid tillfället hade denna beskaffenhet. Äro båda dessa frågor tveksamma, är det nästan ofrånkomligt att lagens stadgande kommer
P. O. EKELÖF. 217att influera även på bedömningen av rättsfrågan (s. 48). Antag emellertid att i ett visst fall sakfrågan är klar men det är diskutabelt om svarandens beteende bör betecknas som vårdslöst. Bolding frågar om det ej kan finnas skäl för att även i detta fall tillämpa bevisbörderegeln (s. 39 f.). Vore detta förhållandet, skulle tydligen tveksamheten med avseende på rättsfrågan gå ut över bilisten.
Det är ett viktigt och — såvitt jag vet — hitintills förbisett problem, som förf. här fäst uppmärksamheten vid. Då det gäller den närmare behandlingen av detsamma, har jag emellertid svårt att följa honom. Detta beror på att jag menar hans uppfattning av rättstilllämpningens natur i ett avseende vara för onyanserad och i ett annatoriktig. Bolding anser att domaren till grund för sitt avgörande har att lägga endera en redan bestående norm eller också en norm som han själv konstruerat (s. 53 och 150). Enligt min mening ger detta en skev bild av skillnaden mellan t. ex. rättstillämpning genom subsumtion under ett stadgandes ordalydelse, extensiv tillämpning av stadgandet, analog sådan samt fyllandet av en lucka i lagen. Bolding menar emellertid vidare att domarens verksamhet i det första av debåda ovan nämnda alternativen är rent teoretisk. Antag att viss tolkning av ett lagstadgande motiveras med att man därmed »på bästa sätt tillgodoser de hänsyn det här gäller att beakta». Bolding säger,»att detta påstående avser konkreta fakta» samt »att påståenden av detta slag kunna vara sanna eller falska» (s. 46). För min del anser jag det sakna varje förnuftig mening att påstå det vara sant att visst medel är lämpligare än ett annat för realiserandet av visst ändamål.
Av sin uppfattning om rättstillämpningens natur drar förf. den slutsatsen att tveksamhet med avseende på rättstillämpningen alltid hänför sig till frågan om existensen av »rättskällefakta», varmed han menar sådana omständigheter som att en lag med visst innehåll promulgerats, att HD bedömt ett likartat mål på visst sätt eller att viss tillämpning av ett lagstadgande skulle påverka medborgarnas beteende i viss riktning (s. 47). Av skäl som det skulle föra för långt att här beröra tror jag det emellertid vid s. k. objektiv lagtolkning är ganska sällsynt att man behöver stanna i tvivelsmål angående några sådana sakförhållanden. Vad som däremot är vanligt förekommande är att man finner — de i och för sig okontroversiella — skälen för och emot viss tolkning väga ungefär jämnt. Tveksamheten hänför sig då till värderingen av vissa »rättskällefakta». Då förf. som ovan påpekats anser att värderingar ej spela någon roll inom rättstillämpningen, berör han ej alls detta problem.
Låt oss anta att vid tillämpning av 2 § bilansvarighetslagen det är tveksamt om svarandens beteende bör betecknas som vårdslöst ellericke. Antas i dylika fall skadeståndsskyldighet föreligga, så ökas tryggheten för fotgängare och cyklister medan samtidigt bilisterna pressas till att skärpa uppmärksamheten i en måhända besvärande grad. Vid bedömande av vilken av dessa eventualiteter som är att föredra synes lagens bevisbörderegel vara av utslagsgivande bety-
218 P. O. EKELÖF.delse. Då bevisbördan lagts på bilisten och på grund av de bevissvårigheter som typiskt sett föreligga i mål av detta slag, får ju bilisterna räkna med att betala skadestånd i många fall då de framfört bilen med fullt tillräcklig varsamhet. För deras del kan det i såfall knappast spela någon större roll om de tvingas betala skadestånd även i de fall då sakläget kan utredas men det är tveksamt om bilistens beteende bör betecknas som vårdslöst.
Det ovannämnda exemplet föranleder emellertid ytterligare en reflexion. Innebörden av mitt resonemang skulle även kunna sägas vara, att det förhållandet att bilisten har bevisbördan med avseende på rekvisitet vållande är ett skäl för att termen vållande i detta fall måtte tolkas extensivt. Men då kanske spörsmålet om varje särskild bevisbörderegels betydelse för rättstillämpningen vid närmare påseende skulle befinnas ha karaktären av ett helt ordinärt lagtolkningsproblem. Om så alltid är förhållandet syns mig dock ovisst. Ett stadgande som erbjuder intressanta aspekter på detta problem är UL § 192 angående vräkning.
Även i avhandlingens andra kapitel kommer Bolding in på svårbedömbara problem som ligga vid sidan av själva huvudföremålet för hans undersökning. Det är här fråga om bevisvärderingens natur. I mera elementära bevisrättsliga framställningar nöjer man sig vanligen med att fastställa att denna är fri. I själva verket rymmer emellertid den fria bevisvärderingen ett flertal svårlösta spörsmål. Ett sådant är vad det egentligen innebär att ett rättsfaktum med en viss grad av sannolikhet bevisats i målet. Det är denna fråga som Bolding behandlar i sitt andra kapitel, vilket enligt min mening är ett av de bästa i avhandlingen. Jag föreställer mig också att denna del av hans framställning särskilt bör intressera praktiska jurister, vilka i sin dagliga gärning ha att fatta ståndpunkt till bevisspörsmål.
Vad angår själva sannolikhetsbegreppet är det klart att förf. ej kunnat underkasta detta någon självständig prövning. Det är ju härfråga om ett lika svårlöst som omtvistat filosofiskt problem. Begagnar man vid bevisvärdering termen sannolikhet i samma meningsom då man säger att sannolikheten för att ettan kommer upp vid tärningsspel är 1:6? Detta har förnekats, enär sannolikheten i det förra fallet icke skulle bedömas på grundval av generella frekvensförhållanden utan enbart med hänsyn till omständigheterna i det särskilda fallet. Bolding är av annan mening och han bygger härvid på BERTRAND RUSSELLS behandling av sannolikhetsbegreppet i dennes nyligen till svenska översatta arbete Human Knowledge. De erfarenhetssatser, varpå man baserar uppfattningen av t. ex. ett vittnesmåls bevisvärde, skulle i själva verket utgöra erfarenhetsmässigt grundadeantaganden om frekvenser. Det skulle alltså vara fråga om att bedöma hur ofta ett påstående brukar vara sant och hur ofta falskt, då det fälls av en person med ungefär samma psykiska och fysiska egenskaper som vittnet samt det handlar om en iakttagelse som personen gjort under ungefär samma betingelser som denne. Och skill-
ANM. AV PER OLOF BOLDING: BEVISBÖRDAN. 219naden mellan ett sådant fall och exemplet med tärningskastet skulle sålunda endast vara att medan man i det senare kan bygga på en klart beräkningsbar frekvenssiffra, man i det förra får nöja sig med ett mycket ungefärligt antagande om hur sannolikt det är att ett vittnesmål under ifrågavarande betingelser överensstämmer med verkligheten. All bevisvärdering skulle sålunda ske genom att bevismaterialet skärskådas mot bakgrunden av mer eller mindre fixerbara frekvensförhållanden.
Om detta är hållbart, kan jag ej bedöma. Ja, jag kan inte ens avgöra om Bolding på alla punkter riktigt uppfattat Russells tankegångar. Men förf:s framställning av bevisvärderingens natur tycks mig stämma med hur en diskursiv, omsorgsfull sådan värdering tillgår i praktiken.
Vi övergå härefter till Boldings analys av bevisbördeproblemet, vilken upptar huvudparten av hans avhandling. Då han menar bevisbördefrågor böra angripas på ett helt annat sätt än man hittills varit van vid i svensk rätt, skall jag först med några ord beröra den traditionella uppfattningen inom bevisbördeläran. Detta är emellertidinte så lätt. På vissa punkter är det rent av omöjligt att avgöra omdet härvidlag existerar någon enhetlig uppfattning. Jag kommer därför att åtnöja mig med att redovisa några punkter av den senaste svenska framställningen i ämnet. Det är en uppsats av mig själv i festskriften för Lundstedt. Härför kan dessutom det ytterligare skälet anföras att det är främst mot denna framställning som Boldingriktar sin kritik.
I den ovannämnda uppsatsen gör jag gällande att man med sådana uttryck som att det föreligger »fullt bevis» för ett rättsfaktum elleratt detta är »styrkt» skulle mena att det i processen presterats såstark bevisning att det föreligger en högre grad av sannolikhet föratt ifrågavarande rättsfaktum förelegat. Vidare förhölle det sig i princip så att rätten skulle behöva fatta ståndpunkt till frågan om vilken part som har bevisbördan för visst rättsfaktum endast såvida det varken föreligger fullt bevis för dettas existens eller för dess icke existens. Lagstadganden enligt vilka viss rättsföljd inträder med mindre det icke »visas» att visst rättsfaktum föreligger, skulle alltsåpå det hela taget ha den innebörden att föreligger fullt bevis varkenför att det ifrågavarande sakförhållandet existerar eller för att det icke existerar så skall rätten bedöma målet som om det senare vore förhållandet. Emellertid innehåller lagen på sina håll vad jag kallade för stadganden om tillräckligt bevis. Sådana ange t. ex. att visst rättsfaktum endast behöver göras sannolikt eller att rätten får utgåfrån dess existens endast om detsamma göres uppenbart. Vidare har man att räkna med att lagen överhuvudtaget ej ger någon upplysning i ovannämnda frågor. Även i dessa fall skulle man i princip kunna utgå från att bevisbördan åvilar ena parten i den meningen att föreligger ej fullt bevis för dennes ståndpunkt, så skulle rätten godta motpartens. Å andra sidan finge man alltid räkna med att ratio legis för
de materiella stadgandena kan motivera att man vid viss typ av mål finge godta sannolika skäl som tillräckligt bevis för ett rättsfaktum eller att man måste kräva att detta gjordes uppenbart. Uppfattningen att man skulle eliminera frågan om vilken av parterna som har bevisbördan genom att godta även minsta möjliga bevisövervikt till förmån för ena eller andra parten, betraktade jag däremot i den nämnda uppsatsen med skepsis. Jag ansåg det emellertid vara sannolikt eller åtminstone mycket möjligt att denna lösning vore den ändamålsenligaste i sådana situationer, där det föreligger ungefär lika starka — eller lika svaga — skäl för att bevisbördan placeras på den ena parten som på den andra. Slutligen förtjänar det även påpekas att jag karakteriserade de (legala) presumtionerna som »bevisvärdesregler», vilket förefaller befogat endast för den händelse dessa regler ha betydelse vid bevisvärderingen och icke vid bedömandet av vilken part som har bevisbördan i målet.
Boldings uppfattning av bevisbördeproblemens natur avviker i flera avseenden från den ovan skildrade åskådningen. Detta kan enklast klargöras om man utgår från en skiss som han begagnar sig av i sin avhandling.
faktum icke-x A B C D E F G H I K L M N O P faktum xuppenbart sannolikt antagligt antagligt sannolikt uppenbart
I det följande kommer jag av framställningstekniska skäl kalla platsen för bevisbördans inplacering på denna skiss för »bevisbördepunkten», medan den i en rättegång presterade bevisningens styrka åskådliggöres genom en annan punkt någonstans på skalan, som jag kallar »bevisvärdepunkten». Låt oss nu anta att svaranden i ett kravmål gjort en betalningsinvändning, som bestrids av käranden.Vidare anta vi att enligt gällande rätt domstolen skall bifalla käromålet såvida gäldenären icke presterat fullt bevis för att han betalt. Om härmed avses en högre grad av sannolikhet, ligger bevisbördepunkten låt oss säga vid M. Bolding menar nu att man i ett sådant fall icke först bör söka bedöma om det föreligger fullt bevis för denena eller den andra partens påstående. Det enda man behöver vetaför att kunna döma i målet är nämligen hur bevisvärdepunkten ligger i förhållande till bevisbördepunkten. Utgången är oberoende av omdet är t. ex. antagligt att betalning skett (I) eller icke skett (G) ellerom det är uppenbart att skulden ej betalts (B). Bevisbörderegeln innebär ju att varhelst bevisvärdepunkten är belägen till vänster om M, skall rätten godta borgenärens påstående i betalningsfrågan (s.152 ff.).
Vidare menar Bolding att det ej är någon skillnad mellan bevisbörderegler och regler om tillräckligt bevis (s. 100). Alla sådana regler gåve nämligen besked om hur stark bevisning som erfordras för att rätten skall lägga ett sakförhållande till grund för avgörandet i
ANM. AV PER OLOF BOLDING: BEVISBÖRDAN. 221målet. Denna uppfattning sammanhänger med att han anser den ovannämnda skissen icke åskådliggöra tre olika grader av sannolikhet på var sin sida om nollpunkten utan sex med varandra sammanhängande grader av sannolikhet (s. 174). Med denna syn på saken fastställer tydligen regeln om att bevisbördan för betalning åvilar gäldenären såtillvida vad som är tillräckligt bevis att därav framgår att endast en bevisning med styrkan H—P har denna styrka.
Med att X är »styrkt» eller »visat» vill Bolding icke mena något annat än att det föreligger bevisövervikt och att sålunda bevisvärdepunkten ligger någonstans mellan H och P (s. 170 och 182; se emellertid även s. 184). Skulle enligt lagen viss rättsföljd inträda såvida ej visst rättsfaktum visas, så har rätten sålunda att genom vanlig rättstillämpning avgöra var bevisbördepunkten är belägen mellan bokstäverna H och P. Överhuvudtaget gör Bolding sig till tolk för ett »nyanserat betraktelsesätt», varvid han understryker att man även bör använda sig av mitt området på skissen (s. 88). Ja, han uppställer rent av som huvudprincip vad han kallar för överviktsprincipen, vilken innebär att bevisbördepunkten ligger mitt på skalan ochatt rätten sålunda skall lägga även den minsta tänkbara bevisövervikt till grund för målets avgörande (s. 116). Innehåller lagen ingen bevisbörderegel, skall domstolarna tillämpa överviktsprincipen såvida icke starkare skäl tala för att ena parten har bevisbördan än för att den nämnda principen vinner tillämpning. Befinnes det förravara förhållandet, har rätten även i detta fall att fritt bedöma hurstark bevisning som erfordras för att den ifrågavarande partens påstående skall kunna godtas.
Vad slutligen angår presumtionerna menar Bolding att även dessa ha karaktären av bevisbörderegler. Genom en presumtion avgöres nämligen var bevisbördepunkten ligger för det fall att det presumerande sakförhållandet blivit styrkt i målet.
Sina ovannämnda uppfattningar har Bolding väsentligen övertagit från den norske processualisten ECKHOFF. Hans analys av problemen är emellertid mer ingående än dennes och överhuvudtaget har han presterat en utförligare och mer sammanhängande argumentation för den ifrågavarande åskådningen än man återfinner i Eckhoffs framställningar. Boldings avhandling har därför sitt största värde genom att densamma underlättar ett bedömande av konsekvenserna av Eckhoffs bevisbördelära samt en värdering av denna från praktiska utgångspunkter.
Enligt min mening är detta sätt att betrakta bevisbördeproblemen både klarare och överskådligare än det för vilket jag gjorde mig tilltolk i min ovan nämnda uppsats. Det ligger en obestridlig konsekvens i att se problemen om vad som är tillräckligt bevis och om bevisbördans placering i ett sammanhang. Detsamma gäller uppfattningen att presumtionerna ej böra anses ha något med bevisvärderingen att skaffa utan är ett slags bevisbörderegler. Jag tror också att detta sätt att se saken har vissa praktiska fördelar. Låt oss börja med det senare spörsmålet.
222 P. O. EKELÖF. Rättegångsbalkens upphovsmän ha förmodligen utgått från den föreställningen att en presumtion tillskriver ett bevisfaktum ett högre bevisvärde än som kan grundas på erfarenheten (RB 35: 1 st. 2 med motiv). Det finns nog inte heller några logiska hinder att se saken på det sättet. Men jag tror förf:s systematik är mera praktisk. Antag att i ett faderskapsmål samlag inom konceptionstiden har styrktsmen att åtskilliga tecken tyder på att svaranden ändock icke är fader till barnet. Rätten skall i denna situation med hänsyn till hela bevismaterialet bedöma om det är osannolikt att barnet avlats vid det ifrågavarande samlaget eller icke. Och härvid skall man som Bolding understryker ta hänsyn även till samlagets naturliga bevisvärde (s.142). Det föreligger risk för att så icke blir förhållandet, om presumtionen säges innebära att samlaget tillskrives ett större bevisvärde än det naturliga. Vidare må det fallet uppmärksammas att rätten finner det antagligt att svaranden ej är fader till barnet. Uppfattas presumtionen som en bevisvärderegel, ligger det i så fall nära till hands att bifalla käromålet med den motiveringen att svarandens faderskap bevisats genom samlaget. Denna lokution ger emellertid sken av att bevisvärdepunkten skulle ligga till höger i stället för till vänster om mittpunkten på den ovan återgivna skissen.
Å andra sidan kan jag ej biträda Boldings uppfattning att »skillnaden mellan presumtioner och bevisbörderegler uteslutande hänför sig till frågan om bevistemats omfattning» (s. 138). Bevistemat i betydelsen av vad som åberopas i målet och är föremål för bevisning i detsamma är faderskapet och detta är uppenbarligen oberoende av om samlag styrkts eller icke (jfr s. 26). Det är emellertid av vikt att man gör klart för sig skillnaden mellan presumtioner och ordinära bevisbörderegler. De förra ha en mera begränsad betydelse än de senare genom att de för sin tillämpning förutsätta tillräckligt bevis för ett annat sakförhållande än det med avseende på vilket bevisbördan regleras genom presumtionen. Ett presumerande faktum är sålunda alltid så tillvida ett rättsfaktum att bevisbördans placering anknutits därtill som rättsföljd. Härav följer att medan en ordinär bevisbörderegel icke för sin tillämpning förutsätter att det föreligger någonsom helst bevisning i målet, gäller motsatsen med avseende på presumtionerna. Förf. har en annan uppfattning på denna punkt, men det skulle föra för långt att gå in härpå (s. 137 f.).
Det kan synas egendomligt att jag här uppehållit mig så länge vidförf:s uppfattning om presumtionernas natur. Problemet kan ju synas vara av mindre vikt, då antalet presumtioner i lagen är högst begränsat. Emellertid är det mycket möjligt att en undersökning av domstolspraxis skulle visa att man där mer eller mindre omedvetet laborerar med ett stort antal presumtioner för vilka man ej har stöd i lag. Det synes mig sålunda icke otroligt att t. ex. skrivna avtal, accepter och kvittenser i regel tillerkännas en större betydelse änderas naturliga bevisvärde motiverar. Det vore olyckligt om en sådan praxis — för vilka vissa ändamålsskäl kunna anföras — skulle
ANM. AV PER OLOF BOLDING: BEVISBÖRDAN. 223föranleda den slutsatsen att den fria bevisvärderingen är en chimär. Denna konsekvens ligger emellertid nära till hands om presumtionerna uppfattas som bevisvärderegler. Åtminstone får man ett bättre grepp om detta svåra problem om man ser saken så att förefintligheten t. ex. av ett kvitto medför att bevisningen för att betalning skett icke behöver vara så stark som annars skulle vara förhållandet.
Jag övergår härefter till Boldings uppfattning att bevisbörderegler och regler om tillräckligt bevis är ett och detsamma. Att en regelangående vilken bevisning som är tillräcklig för att rätten skall finna visst rättsfaktum föreligga, tillika reglerar bevisbördan med avseende på detta sakförhållande, finner jag riktigt. Däremot synes det mig tvivelaktigt om man bör säga att ett påstående om att ena parten har bevisbördan ger någon upplysning även om kravet på bevisningensstyrka. Detta är visserligen i en mening riktigt, men det är oriktigt i en annan mening. Antag att bevisbördepunkten för betalning liggervid M samt att i ett visst kravmål bevisvärdepunkten med avseende på betalning ligger vid K. Bevisningen är då tillräcklig för att rätten skall lägga borgenärens påstående i betalningsfrågan till grund förmålets bedömande men icke för att rätten skall anse det — i någon rimlig betydelse av denna term — »bevisat» att betalning icke skett. För undvikande av missförstånd tror jag det under sådana omständigheter är klokast att reservera beteckningen »regel om tillräckligtbevis» för regler som ange var bevisbördepunkten är belägen på ena sidan om skalans mittpunkt.
Emellertid må man uppmärksamma att lagstadganden om bevisbördans placering i svensk rätt brukar formuleras som stadganden om att viss rättsföljd gäller endast såvitt ej visst rättsfaktum »visats». Den som anser detta innebära att den part, som har bevisbördan för ifrågavarande rättsfaktum, har att prestera fullt bevis för detsamma, måste också medge att stadgandet reglerar vilken bevisning som är tillräcklig (s. 149). Detta strider emellertid mot Boldings tidigare uppfattning att man med sådana uttryck som »styrkt» och »visat» endast bör avse bevisövervikt för den ena partens påstående. Frågan om detta måste göras antagligt, sannolikt eller uppenbart, skulle sålunda ha lämnats öppen i stadganden av ifrågavarande typ. Och Bolding understyrker att då i en domsmotivering någonting säges vara styrkt, så kan man ej vara säker på att därmed avses en högre grad av sannolikhet (s. 186). Det senare är säkert riktigt. De inom bevisrätten begagnade termerna äro vaga och flertydiga liksom juristerna i allmänhet bedöma de hithörande problemen intuitivt utan att analysera deras verkliga innebörd. Men jag skulle dock vilja ifrågasätta om ej svenska jurister vanligen begagna ordet styrkt som synonymt med fullt bevis eller alltså en högre grad av sannolikhet. Och särskilt tror jag lagens uttryck »såvitt ej visas» böra fattas på detta sätt. Åtminstone kan jag ej finna några skäl för att »sannolikt» och »uppenbart» skulle beteckna en mera fixerad bevisstyrka men detta icke vara fallet med »visat» och »styrkt». En annan sak är att det
224 P. O. EKELÖF.vållar stora svårigheter att i olika slags mål konsekvent tillämpa stadganden av detta slag liksom det kan hända att man i praxis upprätthåller ett annat krav på bevisningens styrka än som framgår av lagtexten. På detta område förekommer säkerligen en betydande rättsutveckling i praxis utan att det i allmänhet är möjligt att ge klara belägg härpå.
Min uppfattning i det ovan berörda spörsmålet sammanhänger därmed att jag med skepsis betraktar förf:s krav på »nyansering». Ma nmåste betänka att den yttersta uppgiften såväl för lagstiftning somrättegångspraxis alltid är att påverka medborgarnas beteenden samt att det icke finns någon anledning att begagna subtilare — och därmed även svårhanterligare — medel än som motiveras av detta ändamål. Jag har en känsla av att det ur denna synpunkt på det hela taget är fullt tillräckligt att man har att välja mellan att endera kräva fullt bevis för den ena eller den andra partens ståndpunkt eller att godtaga det sannolikaste påståendet. Åtminstone kan man uppställa detta som en huvudprincip samt tillämpa beviskraven antagligt, sannolikt och uppenbart endast då så stadgas i lagen eller motiveras avklara ändamålsskäl (jfr s. 172). Man må i detta sammanhang uppmärksamma att det icke blott är domstolarna som ha att bedöma kravet på bevisningens styrka utan även parterna, då dessa fatta ståndpunkt till frågan om det lönar sig att gå till process. Och detär svårt nog för domstolarna att i mål av skilda slag upprätthålla ungefär samma krav på vad som är fullt bevis. Jag tror det skulle medföra rättsosäkerhet om de därutöver hade att i alla olika slagsmål bedöma om beviskravet borde sättas till antagligt, sannolikt eller uppenbart samt försöka upprätthålla en konsekvent tillämpning av dessa uttryck. Jag vill emellertid påpeka att detta är någonting som jag ej kan bevisa utan som jag s. a. s. endast har på känn. Vidare må understrykas att min kritik ej träffar själva grundtanken i den bevisbördelära för vilken Bolding gör sig till tolk. Det är endast frågaom en — om ock ur praktisk synpunkt väsentlig — modifikation av hans åskådning.
Med denna uppfattning sammanhänger även min skepsis emot Boldings åsikt att »bevisbörderegler måste tillämpas i varje process» (s. 157). På denna punkt vidhåller jag min ståndpunkt att om rätten finner fullt bevis föreligga för endera kärandens eller svarandens ståndpunkt, så behöver den i allmänhet ej ge sig i kast med problemet om var bevisbördepunkten är belägen. Möjligheten att ena parten måste göra sitt påstående uppenbart får man visserligen räkna med, men det torde åtminstone i tvistemål vara sällan som denna lösning på bevisbördeproblemet har skäl för sig. Vidare är det klart att man måste fastställa bevisbördepunkten, såvida man vill skriva domskälen så utförligt att i desamma redovisas ej blott hur stark bevisning som presterats i målet utan även anledningen till att denna bevisning är tillräcklig. Bolding har i avhandlingens sista kapitel enmycket intressant analys av domskälens utformning i mål, där här
ANM. AV PER OLOF BOLDING: BEVISBÖRDAN. 225berörda problem äro av betydelse. Av utrymmesskäl kan jag ej gå in på denna del av hans framställning, som jag tror innehåller åtskilligt av intresse för en domstolsjurist. Jag får åtnöja mig med att fastställa att Bolding själv medger att det ej alltid kan vara nödvändigt att redovisa var bevisbördepunkten är belägen (s. 189). Vidare framhåller han i annat sammanhang »att det i de flesta fall redan vid första anblicken står klart att bevisstyrkan är åtminstone så stor som man rimligtvis kan kräva eller åtminstone så liten att den ej räcker» (s. 162). Föreligger fullt bevis för ena partens ståndpunkt, menar jag att man därav på det hela taget kan dra den slutsatsen att »bevisstyrkan är åtminstone så stor som man rimligtvis kan kräva», vilken part bevisbördan än må åvila enligt gällande rätt. Att man kan resonera på detta sätt är av betydelse framför allt därför att frågan om vilken av parterna som har bevisbördan ofta är så komplicerad. De relevanta ändamålssynpunkterna äro svåra att överblicka på detta område och i den mån det finns några prejudikat ifrågan, äro — som Bolding understryker — dessas domskäl i allmänhet utformade på ett sådant sätt att de icke ge någon säker vägledning. Och inte blir detta enklare om man som Bolding uppställer överviktsprincipen som en ytterligare utväg att välja på. Under sådana omständigheter synes man mig icke utan tvingande skäl böra förkasta det arbetsbesparande tillvägagångssätt som tillämpas i praktiken.
Vi övergå härefter till förf:s behandling av vad han kallar överviktsprincipen. Man har emot denna invänt att densamma leder tillatt rätten kan komma att grunda sitt avgörande i sakfrågan på rena gissningar, vilket vore betänkligt ur rättssäkerhetssynpunkt. Boldinganser emellertid att osäkerheten är lika stor vid tillämpning av en bevisbörderegel (s. 104 ff.). Skillnaden är endast att i detta fall den sektor, inom vilken det kan föreligga tveksamhet, icke är belägen på mitten utan på en annan del av den på skissen återgivna skalan. Emot detta påstående kan man enligt min mening endast invända att detsamma är oriktigt med avseende på rättsfakta som typiskt sett äro mycket svårutredda. Med avseende på dessa kan man nämligen räkna med att bevisvärdepunkten i allmänhet ligger nära mittpunkten på skalan.
Bolding anför emellertid även positiva skäl för överviktsprincipen. Ett sådant är att eftersom denna tillämpas vid tveksamhet om hur rättsfrågan bör bedömas, så skulle man slippa ifrån den ofta besvärliga gränsdragningen mellan sak- och rättsfråga (s. 99). Som andre opponenten påpekade vid disputationen är detta argument ohållbart. Antag att det i ett bilmål är tveksamt såväl om det beteende, vilket läggs svaranden till last, bör betecknas som vårdslöst, som om svaranden verkligen betett sig på detta sätt. En riktig bedömning av målet förutsätter tydligen att man i så stor utsträckning som det är möjligt håller dessa båda frågeställningar särskilda från varandra.
Förf:s viktigaste argument för överviktsprincipen ligger emellertid
15—527004. Svensk Juristtidning 1952.
226 P. O. EKELÖF.på ett annat plan. Han menar denna ge den bästa garantien dels för en ur materiell synpunkt riktig lösning av förekommande konfliktsituationer dels ock för en jämn fördelning av de oriktiga lösningarna, d. v. s. för att dessa i lika mån kommer att belasta käranden och svaranden i mål av ifrågavarande slag (s. 94). Dessa fördelarfinge vägas mot fördelarna av att bevisbördan åläggs ena parten. Som exempel kan nämnas fördelen av att skadeståndssanktionens reparativa och preventiva effekt förstärks (bilansvarighetslagen) eller av att medborgarna säkerställas mot att utsättas för en diskriminerande sanktion, då de i verkligheten icke begått någon rättsstridighandling (brottmål). Att dylika synpunkter motivera att ena partener håller bevisbördan, skulle sammanhänga med att oriktiga avgöranden till men för denna part härvid äro mindre betänkliga än sådana avgöranden i motsatt riktning (s. 90 och 117).
Om dessa teser verkligen äga generell giltighet finner jag för mindel tvivelaktigt. Låt mig demonstrera detta med tvenne exempel. Som bekant anses i svensk rätt gäldenären ha bevisbördan för att betalning skett. Antag nu att våra domstolar, påverkade av Boldingsavhandling, skulle övergå till att tillämpa överviktsprincipen, då det i ett kravmål förblivit outrett, om betalning skett eller icke. Detta komme hårt trängda gäldenärer att vädra morgonluft. Och medan advokaterna tidigare brukat avråda från betalningsinvändningar för vilka endast svaga skäl kunde anföras, bleve detta numera icke längre förhållandet. Antag vidare att i de flesta rättegångar borgenären icke kunde åvägabringa starkare bevisning för att betalning icke skett än gäldenären för det motsatta förhållandet. Domstolarna hade sålundaatt i ett stort antal processer på ett mycket bristfälligt bevismaterial avgöra vilket av parternas påståenden som var sannolikast. I ungefär hälften av fallen fann man att det vägde över åt ena hållet och i hälften åt det andra. Innebure detta en jämn fördelning av antalet oriktiga domar samt att dessa bleve så få som möjligt? Nej, uppenbarligen icke. I de flesta konfliktsituationerna hade ju någon betalning icke presterats. Enär typiskt sett svarandeparten hade orätt men detta sällan kunde styrkas, hade övergången till överviktsprincipen lett tillett ökat antal oriktiga domar som framför allt belastade borgenärsparten.
Vårt andra exempel utgöres av det fallet att det vid speciesköp föreligger mora å säljarens sida, men det förblir outrett om denne är skuld härtill. Angående detta fall anta vi att köplagen § 23 ändrats så att även denna situation skulle bedömas enligt överviktsprincipen. Jag tror inte att denna lagändring skulle leda till någon störreökning av antalet konfliktsituationer. Säljarnas affärsintresse skulle i allmänhet avhålla dem från att utnyttja situationen till egen fördel. Dessutom föreligger den olikheten mot föregående exempel att gäldenärer, som ej betalt förfallen skuld, förhållandenvis oftare ha dåliga affärer än säljare som råkat i mora. Och i de fall där säljaren är i trångmål, spelar den ifrågavarande skadeståndsskyldigheten i all-
ANM. AV PER OLOF BOLDING: BEVISBÖRDAN. 227mänhet en underordnad roll för hans ekonomi. Någon risk för en sådan ökning av antalet oriktiga domar som i det förra exemplet föreligger sålunda icke i detta fall. Däremot utmärks detta av en annan omständighet. Säljaren behärskar typiskt sett bevismaterialetmed avseende på frågan om han culpöst vållat dröjsmålet eller icke. Ofta bör han ha möjlighet att bevisa några omständigheter som talar för att han förfarit aktsamt liksom att dölja sådana förhållanden som visa att culpa ligger honom till last. Och köparen har små möjligheter att uppenbara dessa förhållanden. Även i detta fall skulle sålunda övergången till överviktsprincipen leda till en ojämn fördelning av antalet oriktiga domar. Men anledning härtill var i detta fall att bevismaterialet typiskt sett var skevt.
Nu är det klart att denna beskrivning av hur det skulle gå om man började tillämpa överviktsprincipen, innehåller många ovissa punkter. Men å andra sidan kan man icke förneka det vara mycket möjligt — eller rent av troligt — att effekten blev något i den stilen. Och under sådana omständigheter kan man inte annat än tvivla på sanningshalten av Boldings tidigare återgivna teser. Det må vidare understrykas att han överhuvudtaget knappast alls analyserar några bevisbördeproblem inom avtalsrätten. Hans exempel utgöras nästan helt av brottmål, statusprocesser och tvister angående utomobligatorisk skadegörelse. Men det är särskilt inom obligationsrätten som man har att finna de mest svårlösta bevisbördeproblemen.
I detta sammanhang må uppmärksammas att Bolding betvivlar att människornas beteenden i nämnvärd grad påverkas av att domstolarna tillämpa bevisbörderegler (se t. ex. s. 98 och 118). Och det är nog så att det inflytande på människornas beteende som man räknar med vid lagstiftning och rättstillämpning i vissa fall mera förblir ett önskemål än en realitet. Men på det hela taget tror jag Bolding underskattar den praktiska betydelsen av att även detaljerna av gällande rätt äro ändamålsenligt utformade. Dessutom skulle jag vilja påstå att även såvida regeln om att gäldenären har bevisbördan för betalning till äventyrs skulle medföra endast en ringa ökning av det exekutiva trycket på gäldenärerna att frivilligt göra rätt för sig, så kan detta ändock utgöra en fullt godtagbar motivering av regeln. Någonting motsvarande gäller för övrigt även överviktsprincipen iden mån denna skulle leda till minsta möjliga antal oriktiga domar samt en jämn fördelning av dessa. Då det ej är något självändamål att domar äro riktiga, måste ju överviktsprincipen motiveras av att genom dess tillämpning domstolarnas verksamhet påverkar allmänhetens beteende i önskvärd riktning. Ja, som jag tidigare antytt kan man rent av ifrågasätta om ej förf:s rekommendationer ibland präglas av en subtilitet som knappast kan ha någon betydelse för rättsreglernas praktiska effekt. Jag tänker härvid särskilt på hans tidigare berörda krav på en »nyansering» av beviskravet i olika slagsmål.
Emellertid finns det en invändning mot den här företrädda upp-
228 P. O. EKELÖF.fattningen, som förf. visserligen icke framför i sin avhandling men som är en konsekvens av vissa uttalanden i densamma. På flera ställen varnar han för en underskattning av det bevisvärde som tillkommer omständigheter, vilka typiskt sett föreligga i mål av visst slag (se t. ex. s. 79). Jag antar man som exempel härpå kan ta det förhållandet att gäldenären saknar kvitto i processer där han gör invändning om betalning. Har han kvitto, blir det sällan någon process. Nu brukar man i stället varna för överskattning av ett sådant förhållandes bevisvärde. Som skäl härför kan anföras att om också nästan alla gäldenärer som sakna kvitto, ej ha betalt, så kan man ej säga detsamma om den begränsade grupp av dessa gäldenärer som trots att de sakna kvitto påstå att de ha betalt. Åtminstone skulle detta vara fallet om bevisbördan för betalning åvilar gäldenären.
Antag emellertid att det är Bolding som har rätt på denna punkt samt att han skulle vilja tillämpa denna sin åskådning även på våra båda ovannämnda exempel. Han kunde då tänkas vilja bedöma dessa på följande sätt. Skulle man börja att tillämpa överviktsprincipen med avseende på frågan om betalning, är det visserligen sannolikt att antalet oriktiga betalningsinvändningar till en början kommeratt öka. Att gäldenärer med ekonomiska svårigheter i högre gradän tidigare söka komma undan genom att oriktigt påstå sig redan ha betalt är emellertid en faktor som domstolarna ha att ta hänsyn tillvid bevisvärderingen. Dessa böra med andra ord tillerkänna frånvaron av kvitto ett högre bevisvärde än som var fallet, då gäldenären hade bevisbördan för betalning. Blir detta förhållandet, kommer emellertid den tidigare proportionen mellan riktiga och oriktiga domar samt den tidigare fördelningen av de sistnämnda att återställas. Motsvarande resonemang kan föras med avseende på exemplet med säljarens mora. Även om den i målet presterade bevisningen talar till säljarens förmån, kan det tänkas att denna bevisning mer än uppväges av det förhållandet att säljaren har långt större möjlighet att förebringa — och fabricera — bevisning än köparen (jfr s. 124 n.98). I regel borde detta föranleda att man betraktade säljarens bevisning med sådan skepsis att om densamma ej vore särskilt stark, man lämnade densamma utan avseende.
Äro dessa resonemang hållbara eller icke? Något bestämt svar på denna fråga vågar jag för min del inte avge. Så mycket synes emellertid vara klart, att bedömandet av Boldings argumentation för överviktsprincipen framför allt är beroende av hur man ställer sig tillvissa problem med avseende på den fria bevisvärderingen. Det kan inte förnekas att gäldenärens avsaknad av kvitto och säljarens behärskande av bevismaterialet för sin egen vårdslöshet har ett visst bevisvärde. Men jag skulle vilja ifrågasätta om det ej kan ligga något i följande resonemang. Antag att säljaren i det senare av de båda exemplen presterat viss bevisning för att han förfarit varsamt, medan köparen ej kunnat komma med någon motbevisning. Om ej säljarens bevisning är mycket svag, tror jag det i sådana fall i regel är
ANM. AV PER OLOF BOLDING: BEVISBÖRDAN. 229oriktigt att ogilla käromålet med den motiveringen att värdet av säljarens bevisning neutraliseras av att denne behärskar bevismaterialet.1 Rätten kan ju helt sakna hållpunkter för bedömande av om säljaren i det föreliggande fallet döljer vissa förhållanden eller icke. Det finns i sådana fall ingen anledning att underkänna bevisningen endast därför att den är svag. Även en bevisning, som i och för sig framstår som stark, kan ge en falsk bild av verkligheten, då vissa förhållanden undanhållas domstolen. Detta sammanhänger med att rättenväsentligen måste grunda sin uppfattning på det förebragta bevismaterialet. Att ta någon större hänsyn till att det sannnolikt finns även annan bevisning som talar i motsatt riktning, låter sig inte göra, eftersom man ej alls vet, varuti denna bevisning i det föreliggande fallet består. Även om rätten känner till att i konfliktsituationer av ifrågavarande slag, säljaren i allmänhet är skuld till dröjsmålet, kommer den finna bevisningen väga över till förmån för säljaren. I annat fall bleve resultatet av bevisvärderingen lika hasard artat som i mål, däringen bevisning alls presterats angående säljarens culpa eller kärandens och svarandens bevisning härom väger ungefär jämnt.
Angående denna fråga må vidare erinras om att den närmast till hands liggande motiveringen för en hel del lagfästade eller allmänterkända bevisbörderegler är att dessa förhindrar att det uppstår ett förhållandevis stort antal oriktiga domar, som framför allt skulle belasta ena parten. Dit hör de båda fall som nämnts i det föregående. Tankegången är härvid den att bevisbördans placering på den förpliktade medför att denne i regel gör rätt för sig utan att den berättigade typiskt sett får någon möjlighet att sko sig på hans bekostnad. Gäldenären kan ju vid betalning alltid förbehålla sig att borgenären utfärdar kvitto och då en säljare märker att han råkat i dröjsmål, bör han väl i allmänhet kunna säkra bevisning om hur han gått tillväga. Bolding framhåller härvidlag att den förpliktade skulle väl i stort sett utnyttja dessa möjligheter även om överviktsprincipen tilllämpades (s. 118). Det bärande i resonemanget är emellertid att samtidigt som bevisbördans placering på den förpliktade skapar ökadtrygghet för den berättigade, medför den typiskt sett icke någono trygghet för den förre. I jämförelse härmed är det betydelselöst hur det förhåller sig med fördelningen av de oriktigt avgjorda konfliktssituationerna. Att en och annan gäldenär, som underlåtit attsäkra bevisning om att han betalt eller som förlorat sitt kvitto, måste betala två gånger, medför ingen otrygghet för gäldenärer i allmänhet och har sålunda ingen menlig effekt på kreditlivet. Det kan ju inte inverka hämmande på detta att gäldenärer se sig tvungna att begära kvitto eller på annat sätt säkra bevisning om att betalningskett.
Det är klart att en förutsättning för detta resonemang är att gäldenärerna — på grund av borgenärernas svårigheter att prestera någon bevisning om att betalning icke skett — vid tillämpning av övervikts-
1 Se däremot ECKHOFF i TfR 1949 s. 309.
230 P. O. EKELÖF.principen skulle få en beaktansvärd chans att gå fria genom att göra oriktiga betalningsinvändningar. Skulle denna förutsättning vara oriktig, kan man med skäl ifrågasätta om det finns någon bärande motivering för att gäldenären skall ha bevisbördan för betalning. Och motsvarande gäller även en hel mängd andra allmänt vedertagna bevisbörderegler. Det av Bolding behandlade problemet är därför av utomordentligt intresse. Men de skäl han anfört för den av honom lanserade överviktsprincipen, finner jag för min del icke övertygande.
Även om det skulle visa sig att överviktsprincipen ej bör vinna den tillämpning Bolding tänkt sig, är det emellertid därmed icke givet att den bör helt förkastas. Jag har tidigare påpekat möjlighetenatt tillämpa denna princip då ungefär lika starka — eller lika svaga— skäl tala för att bevisbördan placeras på den ena parten som på den andra. Då Bolding anser att den ifrågavarande principen har en långt mer vittgående betydelse, har han ej ägnat denna uppfattning något nämnvärt intresse (se s. 102). Enligt min mening är detta att beklaga, ty det kan tänkas att man här har att finna den lämpligaste lösningen på flera av de mest omstridda bevisbördeproblemen. Att åsikterna brutit sig mot varandra och man ej kunnat uppnå någon enighet, kan nämligen just ha berott på att skälen för och emot att käranden respektive svaranden har bevisbördan väga ungefär jämnt. Tag t. ex. frågan om vem som har bevisbördan med avseendepå culpa i skadeståndsmål. I princip brukar densamma i svensk rätt anses åvila den skadelidande, medan motsatt ståndpunkt finns företrädd i norsk rätt. Låt oss nu anta att cyklisterna A och B kollidera i en backe, varvid B skadas. Denne väcker med anledning härav skadeståndstalan mot A, som förnekar att han genom vårdslös framfart vållat B:s skador. Hur därmed förhållit sig kan icke styrkas i målet. Som skäl för att i detta fall lägga bevisbördan på svaranden kan naturligtvis anföras att man på så sätt förstärker skadeståndstvångets preventiva och reparativa effekt. Å andra sidan har denna lösning på problemet den olägenheten att cyklister kan komma att trakasseras av skadeståndskrav trots att de iakttagit all nödig aktsamhet. Vidare må uppmärksammas att den ena parten i detta fall typiskt sett ej har lättare att säkra bevisning om hur olyckshändelsen tillgått än den andre. Under sådana omständigheter förefaller det ingalunda orimligt att överviktsprincipen skulle utgöra en lämplig lösning på problemet. I detta fall finns det tydligen grund för antagandet att densamma skulle leda till att antalet oriktiga domar bleveså litet som möjligt samt att dessa bleve så jämnt fördelade som möjligt mellan parterna. Då bör intresset härav bli utslagsgivande, såvida man ej finner övervägande skäl föreligga för att den ene eller den andre av parterna bör ha bevisbördan.
Vad man inom bevisbördeläran närmast borde gripa sig an med är enligt min mening att undersöka i vad mån överviktsprincipen bör vinna tillämpning i det ovan berörda och andra likartade fall. Det skulle inte förvåna mig om dessas antal visade sig vara ansen-
ANM. AV PER OLOF BOLDING: BEVISBÖRDAN. 231ligt. Som ett ytterligare exempel kan här nämnas frågan hur man skall förfara, då det förblir outrett huruvida vid avtal om t. ex. ett husbygge visst pris avtalats eller icke. I plenimålet NJA 1951:1 ansågo 14 justitieråd att den part som påstår det senare har bevisbördan härför medan 7 justitieråd lade bevisbördan på motparten. Idetta fall kan det emellertid tänkas att man bör tillgripa en bevisbörderegel, även om skälen för att bevisbördan åvilar den ene av kontrahenterna icke är starkare än för att den åvilar den andre. Inom avtalsrätten kan nämligen tillämpningen av en bevisbörderegel ha det goda med sig att inte båda parterna belastas med bevissäkrande åtgärder.
I Boldings avhandling behandlas åtskilliga andra frågor, som jag här av utrymmesskäl ej kunnat beröra. Jag får istället rekommendera den intresserade att ta del av Boldings egen framställning. På grund av att förf. behandlar så centrala problem, tror jag hans avhandling är av betydligt större intresse för domstolsjurister än vad som vanligen är fallet med doktorsavhandlingar. Som jag antytt i det föregående trorjag också att den av Bolding föreslagna terminologien och systematiken i stort sett förtjänar att accepteras inom svensk juridik. Däremot känner jag mig som sagt icke övertygad av de skäl han anför för användningen av överviktsprincipen. Dennas tillämpning förtjänar att upptas till förnyad granskning på grundval av en inträngande analys av olika bevisbördeproblem, framför allt inom avtalsrätten.
P. O. Ekelöf.