OM NÅGRA PROCESSFÖRUTSÄTTNINGAR VID SKILJEMANNAFÖRFARANDE.

 

AV

 

E. O. HOVRÄTTSASSESSORN ERLAND CONRADI.

 

    1. I skiljeavtal, särskilt sådana med internationell anknytning, förekomma under stundom klausuler, enligt vilka åt skiljedomstolen uppdrages att avgöra även vissa frågor om förfarandets förutsättningar, t. ex. om domarjäv eller om skiljedomstolens kompetens. Sålunda finnes i Internationella handelskammarens skiljedomsreglemente en bestämmelse (art. 12 mom. 3), att »en cas de récusation d'un arbitre (= domarjäv) par unepartie, la Cour (d'Arbitrage) statue sans recours, les motifsétant laissés à sa seule appréciation». La Cour d'Arbitrage är nu visserligen icke skiljedomstolen själv utan ett överordnat organ, som har till uppgift att medverka vid tillsättande av skiljedomare och vid granskning av meddelade skiljedomar ur formell synpunkt; men även dess kompetens i förhållande till parterna vilar på skiljeavtalet. Exempel på en bestämmelse (eller rättare förslag till bestämmelse), enligt vilken åt skiljedomstolen uppdrages att avgöra den egna kompetensen, finnes i en rapport, som 1939 avgavs till Nationernas Förbund av en av förbundet tillsatt kommitté för studium av internationella låneavtal (se Internationella institutets [Rominstitutets] för privaträttens unifiering skriftserie Etudes XX: Emprunts Internationaux, Document 6, Annexe 4). I denna rapport föreslogs, att tvister om dylika lån skulle avgöras av en skiljedomstol om tre skiljedomare, utsedda av Fasta mellanfolkliga domstolens i Haag president bland personer upptagna på en av domstolen för viss tiduppgjord lista. Skiljedomsklausulen skulle innehålla föreskrift, att »le tribunal (= skiljedomstolen) tranche toutes questions relatives à sa compétence». Såvitt man kan förstå avsågs här

 

Till TIRKKONENS nyligen på svenska utgivna arbete Skiljemannaförfarandet (översättningen ombesörjd av Institutet för rättsvetenskaplig forskning) har hänsyn icke kunnat tagas vid artikelns utarbetande. 

22—527004. Svensk Juristtidning 1952.

 

338 ERLAND CONRADI.med att skiljedomstolen skulle definitivt avgöra kompetensfrågan. Man frågar sig, om dylika klausuler, innebärande rätt för skiljedomarna själva eller annat på skiljeavtalet vilande organ att definitivt avgöra frågor om jäv resp. skiljedomstolens kompetens stå i överensstämmelse med gällande svensk rätt.1
    Vid utformningen av skiljedomsinstitutet synes det i alla rättssystem ha rått en viss spänning mellan skiljedomstolarnas och statsdomstolarnas kompetens. Resultatet av denna motsättning har utfallit olika. På sina håll ha statsdomstolarna tilldelats en ganska omfattande uppsiktsrätt över skiljedomstolarna, exempelvis så att åtskilliga vid skiljedomstol uppkommande frågor om procederet eller om den rättsliga bedömningen av själva saken skola eller kunna hänskjutas till statsdomstol. Så är fallet i England. Hos oss däremot har statsdomstolen respektive överexekutor i lagen fått sig anvisad den mera blygsamma rollen att ingripa — utom vid val eller utbyte av skiljedomare, där överexekutor har vissa funktioner — först vid klander av skiljedomen eller vid prövning av verkställbarheten. Regler härom återfinnas i 20 och 21 §§ skiljemannalagen. Enligt 20 § är skiljedomen en nullitet bl. a. om icke giltigt skiljeavtal förelegat. Enligt 21 § kan skiljedom klandras vid statsdomstol inom viss kort frist bl. a. om skiljedomstolen överskridit sitt uppdrag ellerom skiljedomare varit jävig. Rätt till klander kan emellertid vara försutten, om part avstått från eller kan anses ha avståttfrån klanderrätten (21 § andra stycket).
    Om i en skiljedomsklausul föreskrives, att skiljedomstolen slutgiltigt skall bestämma sin egen kompetens, kan detta, åtminstone med en vidare tillämpning, innebära att skiljedomstolen icke endast skall ha rätt att definitivt tolka skiljeavtalet utan även äga befogenhet att definitivt avgöra, om skiljeavtalet över huvud är giltigt. I doktrinen sammanfattas ofta båda dessa led i en gemensam beteckning, på franska uttryckt såsom frågan om giltigheten av »la clause de compétence de la compétence».Det sista ledet erbjuder emellertid vissa speciella svårigheter,

 

1 Principiellt samma konstruktion beträffande såväl skiljedomarjävet som kompetensspörsmålet återfinnes i ett 1949 under Rominstitutets egid upprättatutkast till konvention om skiljedom mellan stat och enskild (Rominstitutet, Etudes XXV: Document 3). I båda fallen är det här skiljedomstolen självsom avgör frågan.

2 DAVID, Rapport sur l'arbitrage conventionnel en droit privé, Rom 1932, s. 16 och 31. 

PROCESSFÖRUTSÄTTNINGAR VID SKILJEMANNAFÖRFARANDE. 339vilket motiverar att behandlingen därav sparas tills vidare. Här skall alltså först undersökas, om en skiljedomstol kan av parterna få i uppdrag att definitivt, utan möjlighet till fullföljd, bestämma sin egen kompetens genom tolkning av skiljeavtalet, respektive avgöra, huruvida domarjäv föreligger.
    I norsk rätt finns det en positiv lagföreskrift — lov om rettergangsmåten for tvistemål § 471 — enligt vilken part icke på förhand kan avstå från rätten att vid statsdomstol klandra skiljedomen av den anledningen att skiljedomare varit jävig eller att skiljeavtalet icke medfört erforderlig kompetens för skiljedomstolen. Enligt dansk rätt, där skiljedomsinstitutet så gottsom helt och hållet vilar på allmänna grundsatser utan stöd av skriven lag, anses det att man skall göra skillnad mellan kompetensspörsmålet och jävsfrågan.1 Parterna synas nämligen i Danmark kunna med laga verkan uppdraga åt skiljedomstolen att slutgiltigt tolka skiljeavtalet men däremot icke att slutgiltigt avgöra jävsfråga. Vad angår den inledningsvis omnämnda bestämmelsen i art. 12 mom. 3 i Internationella handelskammarens skiljedomsreglemente råder det enligt ett uttalande i franskdoktrin2 intet tvivel om rättsgiltigheten (väl: enligt fransk rätt och allmänna rättsgrundsatser) av en dylik föreskrift. Enligt tysk rätt däremot torde det avstående från rätten att fullfölja domarjäv, som ligger i formeln »sans recours», icke vara bindande.3
    Går man därefter till svensk rätt har av HJEJLE4 antagits, att 21 § skiljemannalagen vilar på den förutsättningen, att part icke på förhand kan avstå från en klanderanledning, varom han ännu icke har vetskap. Detta skulle innebära, att part icke heller kan i skiljeavtalet uppdraga åt skiljedomstolen att slutgiltigt pröva fråga, som avses i 21 §. Följden av Hjejles uppfattning om svensk rätts ståndpunkt skulle givetvis vara, att orden »sans recours» i art. 12 mom. 3 i Internationella handelskammarens reglemente skulle vara utan verkan, såvitt avser skiljemannaförfarande enligt reglementet i Sverige, och vidare att en sådan föreskrift som den ovan nämnda i rapporten om de internationella lånen icke skulle stå i överenstämmelse med gällande

 

1 HJEJLE, Frivillig Voldgift, København 1937, s. 66 och 101.

2 DAVID, a. a. s. 72.

3 Se RGZ 152: 375 (dom 1936) samt SCHÖNKE, Zivilprozessrecht, 6:e uppl., Karlsruhe 1949, s. 435.

4 A. a. s. 327.

 

340 ERLAND CONRADI.svensk rätt. — Lagtexten ger emellertid intet stöd för Hjejlesmening. För egen del lutar jag åt att man här (liksom i dansk rätt) bör göra skillnad mellan domarjäv och tolkning av skiljeavtalet. Beträffande tolkning av skiljeavtalet kan jag icke se någon fara i att part redan på förhand, i skiljeavtalet självt, skall kunna uppdraga åt skiljedomstolen att slutgiltigt träffa avgörande. Teoretiskt ter det sig naturligt att liksom dela uppett sådant skiljeavtal i två delar, av vilka den ena innehålleren materiell reglering av vilka sakfrågor som skola få dragas under skiljedom och den andra innebär ett bemyndigande för skiljedomstolen att därutöver pröva den närmare innebörden av skiljeavtalet i förstnämnd del. Vad däremot angår jävsfrågorna är jag mera tveksam. Skiljedomsförfarandet vilar i eminent grad på parternas tilltro till förfarandet och till skiljedomarnas opartiskhet och goda vilja. Det är därför ur skiljedomsrättens egen synvinkel av stor vikt, att en part icke på ett oskäligt sätt berövas de garantier mot domarpartiskhet som lagen erbjuder. Med hänsyn härtill torde det ligga nära till hands att icke skära alla fall över en kam. Har en part i skiljeavtalet avstått från att göra jäv mot skiljedomare gällande inför statsdomstol, bör detta vara giltigt, om det samtidigt skapats rimliga garantier för att jävsfrågan blir opartiskt bedömd. Sådana garantier föreligga, när det är Internationella handelskammarens Cour d'Arbitragesom prövar jävet. I andra fall åter, icke minst inom »föreningsjustisen» (se härom nedan under 2), synes statsdomstol icke kunna underlåta att i klanderprocess underkänna ett av part i skiljeavtalet eller eljest på förhand lämnat uppdrag till en mer eller mindre jävig skiljedomstol att själv avgöra fråga om domarjäv.
    I detta sammanhang kan det måhända förtjäna anmärkas, att i stadgarna för Sveriges skiljenämnd för spannmåls- och foderämneshandeln förekommer en bestämmelse, som i viss mån påminner om den nyss citerade bestämmelsen i art. 12 mom. 3 i Internationella handelskammarens skiljedomsreglemente. I stadgarna för spannmålsskiljenämnden föreskrives nämligen (§ 10), att de (av skiljedomsinstitutets styrelse) utsedda skiljemännen själva skola pröva och genom omröstning avgöra uppkommen fråga om domarjäv. Finnes därvid jäv föreligga, skall saken anmälas för styrelsen, som utser ny skiljeman. En liknande bestämmelse återfinnes i normalstadgarna av år 1916 för de

 

PROCESSFÖRUTSÄTTNINGAR VID SKILJEMANNAFÖRFARANDE. 341svenska handelskamrarnas skiljedomstolar. Hur det skall förfaras, om skiljedomstolen anser att jäv icke föreligger, lämna respektive stadgar ingen upplysning om. Men man får väl antaga, att i sådant fall förfarandet fortgår och skiljedom avkunnas. Parterna ha emellertid här — i motsats till vad som är fallet enligt Internationella handelskammarens skiljedomsreglemente ovannämnda art. 12 mom. 3; märk det där förekommande uttrycket »sans recours» — icke uttryckligen avstått från rätten att åberopa domarjävet såsom klandergrund inför statsdomstol. Denna rätt lär därför kvarstå. Det kan också vara på sin plats att jämföra art. 12 mom. 3 i Internationella handelskammarens skiljedomsreglemente med art. 10 mom. 3 i samma reglemente. Där stadgas, att om parterna tvista om huruvida de äro bundna av skiljeavtal eller icke, denna fråga avgöres av handelskammarens Cour d'Arbitrage. »Dans le cas où les parties sont en désaccord sur la question de savoir si elles sont liées par une claused'arbitrage, c'est la Cour d'Arbitrage qui décide.» Vare sig denna bestämmelse nu syftar enbart på spörsmål om skiljeavtalets ogiltighet eller även på fråga om dess tolkning, står här i allt fall intet om att beslutet är »sans recours»; och det får därför antagas, att parterna icke till följd av denna bestämmelse äro betagna rätten att vid statsdomstol klandra skiljedomen på den grund att skiljedomstolen överskridit sitt uppdrag.1
    2. Vad härefter angår frågan om giltigheten av ett skiljeavtal, som uppdrager åt skiljedomstolen att avgöra huruvida skiljeavtalet är giltigt eller icke, synes man här hamna i en logisk cirkel. Skiljedomstolens kompetens vilar på skiljeavtalet; det måste vara uteslutet, att skiljedomstolen prövar själva det fundament, som den har att tacka för sin existens. Icke ens denna förberedande prövning har ju skiljedomstolen någon möjlighet att företaga utan det bemyndigande, som ligger i ett giltigt skiljeavtal.2
    En annan sak är att, om i ett redan igångsatt skiljemannaförfarande tvist uppkommer angående skiljeavtalets giltighet, parterna lära kunna komma överens om att uppdraga åt skiljedomstolen att avgöra även denna fråga. Detta uppdrag får då

 

1 Jfr DAVID, a. a. s. 17 noten.

2 Jfr HAMBURGER, Zur Frage der Kompetenz-Kompetenz der Schiedsgerichte, i Internationales Jahrbuch für Schiedsgerichtswesen in Zivil- und Handelssachen, Band III, 1931, s. 152 ff, särskilt s. 154, även som DILLÉN, Om skiljeklausul vid ogiltigt skiljeavtal i SvJT 1937 s. 674 ff, särskilt s. 685. 

342 ERLAND CONRADI.rimligen karaktär av ett nytt skiljeavtal, som icke behöver vara behäftat med det äldre avtalets eventuella ogiltighet utan kan grunda självständig kompetens för skiljedomtolen att avgöra tvisten om det första skiljeavtalets giltighet. Men det är givet, att denna möjlighet förutsätter medverkan av båda parterna och alltså icke kan begagnas exempelvis när ena parten — just därför att han anser sig obunden av skiljeavtalet — vägrar att överhuvud medverka till förfarandet. Det är också givet, att statsdomstols eller överexekutors rätt och skyldighet att pröva giltigheten av skiljeavtalet nr 2 kvarstår obeskuren. Detta får särskilt betydelse, när samma ogiltighetsgrund, t. ex. omyndighet eller rubbad själsverksamhet eller fortsatt tvång, vidlåder båda avtalen.
    Fråga är härnäst, om man redan före eller i samband med skiljeavtalets tillkomst kan med giltig verkan avhända sig rätten att inför statsdomstol eller överexekutor åberopa skiljeavtalets eventuella ogiltighet. Låt oss taga det exemplet, att i en förenings stadgar äro meddelade vissa bestämmelser, som skola gälla vid skiljemannaförfarande mellan medlemmar inbördeseller mellan medlemmar och föreningen, exempelvis i leveranstvister; stadgarna innehålla m. a. o. ett skiljedomsreglemente.Enligt detta reglemente upprättas en fast skiljedomstol. Skiljemannaförfarande är icke obligatoriskt utan göres beroende avatt skiljedomsklausul i varje särskilt fall accepteras av de berörda parterna. Stadgarnas skiljedomsreglemente innehåller emellertid ytterligare den bestämmelsen, att frågor om giltigheten av sådana särskilda skiljedomsklausuler slutgiltigt prövas av skiljedomstolen utan rätt till efterprövning vid statsdomstol eller hos överexekutor. Är denna bestämmelse giltig? Fråga är här, om det icke föreligger två skiljeavtal, nämligen dels skiljedomsklausulen och dels stadgeföreskriften om skiljedomstolens uteslutande behörighet att pröva skiljedomsklausulens giltighet.1Av stadgarna är varje medlem direkt bunden genom sitt inträde i föreningen. Om nu skiljedomstolen med stöd av bemyndigandet i stadgarna mot parts betridande i visst fall förklarar, att giltig skiljedomsklausul föreligger och övergår till sakbehandling samt meddelar skiljedom, hur skall då statsdomstol eller överexekutor, som får giltigheten eller verkställbarheten av skiljedomen under prövning, ställa sig? Kan statsdomstolen eller

 

1 Jfr DILLÉN i SvJT 1937 s. 685.

 

PROCESSFÖRUTSÄTTNINGAR VID SKILJ EM ANNAFÖRFARANDE. 343överexekutor — även om utredningen visar att skiljedomsklausulen i själva verket vid sin tillkomst var ogiltig — säga sig annat än att i vart fall numera ett giltigt skiljeavtal föreligger, därför att skiljedomstolen med laga verkan för parterna har förklarat skiljedomsklausulen giltig? Detta bygger givetvis på att partens inträde i föreningen och hans bundenhet av stadgarna är i sin ordning; den saken har statsdomstol eller överexekutor alltid rätt och skyldighet att pröva. Mot den ifrågasatta begränsningen av statsdomstolens eller överexekutors prövningsrätt kan emellertid med fog invändas, att part icke på detta sätt genomavtal — d. v. s. inträde i föreningen — bör kunna på förhandavsäga sig sin rätt att göra ogiltigheten av ett skiljeavtal gällande inför statsdomstol eller överexekutor.1 Och även om utgångs-

 

1 Jfr HJEJLE, a.a. s. 323. Jfr även några reflexioner om innebörden av tvingande rätt av förf. i SvJT 1951 s. 357 f. — GÄRDE har i SvJT 1945 s. 292 ff behandlatett par andra rättegångshinder vid skiljemannaförfarande: res judicata och litispendens. Han gör där gällande, att de frågor om rättegångshinder, som kunna uppkomma i skiljemannaförfarande, icke äro dispositiva till sin natur. I denna generella form är hans påstående säkerligen icke riktigt. Jag har ovan i texten trott mig kunna påvisa fall, när parterna genom skiljeavtalet ägt förfoga även över processförutsättningar i skiljemannaförfarandet. Icke ens i vad gäller res judicata och litispendens är jag övertygad om att Gärde har rätt. För det första synes det, sedan alla fakta äro klara — den första skiljedomen avkunnad och factum superveniens inträffat — knappast föreligga någon rimlig anledning varför icke parterna genom nytt skiljeavtal skulle äga till skiljedomstol hänskjuta frågan huruvida factumsuperveniens medför, att saken må upptagas på nytt (jfr NJA 1945 s. 81). Detta tord eantagas också av Gärde (jfr NJA II 1929 s. 12). Men för det andra: antag att för enviss periodisk prestation gäller a) att den enligt skiljeavtal fastställts av skiljedomstol att utgå för framtiden med visst belopp, b) att den på grund av lag eller avtal eller allmänna rättsgrundsatser skall jämkas vid väsentligt ändrade förhållanden samt c) att sådan jämkning enligt det grundläggande skiljeavtalet skall verkställas av skiljedomstolen. Är det då verkligen rimligt, att part som påkallar jämkning först skall behöva vända sig till statsdomstol för att få fastslaget, att tillräckligt ändrade omständigheter föreligga, respektive att — om skiljedomstolen föreskrivit jämkning utan sådan förutgången prövning — statsdomstol eller överexekutor överhuvud skall kunna inlåta sig på en prövning härav i nullitets- eller klanderprocess respektive i verkställighetsförfarandet enligt 46 § UL? Tillkommer icke den bedömningen exklusivt skiljedomstolen? Jag tvekar knappast om svaret. Nu skall det icke bestridas, att det i fall som här avses många gånger kan vara fråga icke om skiljedom i egentlig mening (jfr uttrycket »fråga av tvistemåls beskaffenhet» i 1 § skiljemannalagen) utan om uppskattningsförfarande, som knappast leder fram till rättskraftig dom (se DILLÉN, Bidrag till läran om skiljeavtalet, Sthm 1933, s. 82). Men i andra hithörande fall åter — t. ex. fråga om mans underhållsskyldighet mot frånskild hustru — kan det knappast vara någon tvekan om att icke den första skiljedomen är res judicata och de förändrade omständigheterna facta supervenientia (se AGGE, Bidrag till läran om civildomens rättskraft, Sthm 1932, s. 286 ff). Det bör kanske påpekas, att man icke kommer förbi frågeställningen genom att 

344 ERLAND CONRADI.punkten i princip godtages, måste säkerligen reservation göras för vissa grövre ogiltighetsanledningar, som kunna häfta vid skiljedomsklausulen, såsom omyndighet eller rubbad själsverksamhet. Där skulle alltså statsdomstols eller överexekutors prövningsrätt aldrig kunna uteslutas genom föreningsstadgarna, även om parten i fråga haft rättshandlingsförmåga, när han inträdde i föreningen. Eftersom det valda exemplet rörde sig på »föreningsjustisens» område, torde också statsdomstol och överexekutor, vid sin prövning av giltigheten av denna »clause decompétence de la compétence» i föreningsstadgarna, under alla förhållanden ha skyldighet att tillse, att skiljedomstolens sammansättning erbjudit skäliga garantier för ett opartiskt avgörande.1
    I detta sammanhang vill jag erinra om art. 10 mom. 3 i Internationella handelskammarens skiljedomsreglemente, om vilken bestämmelse jag talat ovan. Där har uppdragits åt la Courd'Arbitrage att i första hand avgöra fråga om skiljeavtalet är giltigt. Bestämmelsen betager däremot icke part att vid statsdomstol eller inför överexekutor göra gällande, att la Courd'Arbitrage vid sitt avgörande av denna fråga tagit miste och att alltså en sedermera avkunnad skiljedom är ogiltig, därför att den icke grundats på giltigt skiljeavtal.2
    Vid tillkomsten av den gällande svenska skilj emannalagen 1929 föreslog lagrådet, att från nullitets- till klandergrunderna skulle överföras den omständigheten, att skiljedom meddelats utan att giltigt skiljeavtal förelegat (NJA II 1929 s. 50). Det nuvarande andra stycket i 21 § (»Fel, som nu sagts [d. v. s. klandergrund], må icke av part göras gällande, där han genom att utan gensaga inlåta sig på förhandling eller annorledes böranses hava avstått från att åberopa felet») skulle likvisst kvarstå oförändrat och således bli tillämpligt även på den nytillkommande klandergrunden, att giltigt skiljeavtal icke förelegat. Nu blev detta lagrådets förslag icke genomfört. Men fråga ärväl, om icke enligt allmänna rättsgrundsatser den princip, som är uttryckt i 21 § andra stycket, i viss utsträckning måste gälla

 

göra gällande att enligt parternas avtal den första skiljedomens rättskraft icke sträcker sig längre än att skiljedomstolen nr 2 skall kunna göra jämkningen. Ty frågan är ju just, om parterna haft rätt att genom avtalet utesluta statsdomstolens befogenhet att pröva rättskraftsverkningen hos skiljedomen nr 1.

1 Jfr BERGLUND, Föreningsjustis i Danmark och Sverige, SvJT 1942 s. 193 ff.

2 DAVID, a.a. s. 17 noten.

 

PROCESSFÖRUTSÄTTNINGAR VID SKILJEMANNAFÖRFARANDE. 345även när skiljedomens ogiltighet skulle vila därpå, att skiljeavtalet ej är giltigt. Om någon med vetskap om att skiljeavtaletär ogiltigt, inlåter sig på skiljemannaförfarande eller än klarare: om han i början av förfarandet med full rättshandlingsförmåga och utan tvång, svek etc. ger tillkänna, att han avstår från att göra ogiltigheten gällande, då bör väl därefter giltigt (ratihaberat) skiljeavtal anses föreligga.
    3. Hur skall en skiljedomstol förfara, om en part gör gällande, att han icke är bunden av skiljeavtalet eller att den sak varom tvisten står icke omfattas av skiljeavtalet eller att domarjäv föreligger? Jag förutsätter härvid, att det icke föreligger någon sådan under 1. eller 2. beskriven situation, att skiljedomstolen (eller annan på avtal vilande institution, såsom Internationella handelskammarens Cour d'Arbitrage) äger att slutgiltigt avgöra frågan. Uttryckt med andra ord skall i stället det läget vara för handen, att om skiljedomstolen trots brist i angivet hänseende skulle döma i saken, skiljedomen är ogiltig.
    Till en början måste det stå ganska klart, att om skiljedomstolen finner invändningen vara uppenbart ogrundad, så fortsättes förfarandet och avkunnas skiljedom, varefter den missnöjde parten, om han så önskar, må alltefter ogiltighetens natur antingen åberopa ogiltigheten i verkställighetsförfarandet (46 §UL) eller ock anhängiggöra i 21 § skiljemannalagen angiven klanderprocess. Att skiljedomstolen skall avvisa målet, om det är uppenbart att skiljeavtalet är ogiltigt eller icke tillämpligt påtvist som dragits under skiljedomstolens prövning, synes ocksåvara tämligen klart. Enbart därför att det kan finnas en svag möjlighet att statsdomstol eller överexekutor kan komma till motsatt resultat, kan det icke vara rimligt att skiljedomstolen skall vara tvungen att — under reservation för sin behörighet — inlåta sig på sakprövning med de ökade kostnader, som detta kan medföra. Är det uppenbart, att skiljedomare är jävig, viker han väl i regel självmant sitt säte; varom icke är frågan närmast, om skiljedomstolen själv efter omröstning skall avgöra jävsfrågan och låta förhandlingen i saken anstå, till dess han ersatts. Den motsatta ståndpunkten skulle innebära, att det icke tillkommer skiljedomstolen att ens preliminärt avgöra jävsfrågan utan att skiljedomstolen skall anteckna jävsinvändningen och meddela skiljedom, varefter det får bli den missnöjde partens sak att efter klander vid domstol få skiljedomen undanröjd

 

346 ERLAND CONRADI.i mån av befogenhet. I norsk rätt finnes en positiv lagföreskrift— tvistemålsloven § 456 — att invändning om jäv mot skiljedomare skall framställas med kort frist inför statsdomstolen, som har att avgöra saken genom särskilt beslut. Liknande befogenhet tillkommer engelsk statsdomstol enligt lag d. 17 maj 1934. Däremot bygger ett inom Internationella institutet i Rom för unifiering av privaträtten strax före andra världskriget upprättat utkast till uniform skiljedomslag (omnämnt av BAGGE i SvJT 1948 s. 226) på principen, att skiljedomstolen själv i första hand skall pröva jävsfrågan, se utkastets art. 13. Där har dock bestämmelsen utfyllts med en subsidiär regel att parterna skola kunna avtala, att jävsfrågan i första hand skall avgöras av annan instans än skiljedomstolen. Emellertid har tillika föreskrivits, att beslut (av skiljedomstolen eller sådant särskilt organsom nu sagts) varigenom domarjäv avvisats får överklagas särskilt hos statsdomstolen med kort frist. I detta hänseende skiljer sig således förevarande bestämmelse från den ovan under 1. omnämnda art. 12 mom. 3 i Internationella handelskammarens skiljedomsreglemente, enligt vilken la Cour d'Arbitrage avgör frågaom domarjäv »sans recours».
    I svensk rätt saknas det emellertid bestämmelser om hur fall av domarjäv skola behandlas under skiljemannaförfarandets gång. Man torde då ha rätt att välja den mest ändamålsenliga lösningen, som utan tvivel är den att skiljemännen själva genom omröstning preliminärt avgöra jävsfrågan, innan sakbehandlingen börjar. Till förmån härför kan anföras bl. a. samma skäl som enligt vad ovan sagts talar för att skiljedomstolen i första hand prövar sin egen behörighet, nämligen kostnadssynpunkten. Att skiljedomstolen själv preliminärt avgör jävsfrågan förutsattes såsom möjligt vid tillkomsten av den gällande svenska skiljemannalagen; se NJA II 1929 s. 49 nederst.
    Hittills har närmast varit fråga om fall då det icke är tveksamt om invändningen rörande den bristande processförutsättningen är befogad eller icke. Hur skall man förfara, när det är osäkert om invändningen har fog för sig? — Är fråga om skiljeavtalets giltighet eller rätta innebörd, skulle man kunna tänka sig, att målet av skiljedomstolen förklarades vilande med hänvisning för den invändande parten att stämma in frågan om skiljedomstolens behörighet till vederbörande statsdomstol. Om det därvid blir fastslaget, att skiljeavtalet är giltigt respektive

 

PROCESSFÖRUTSÄTTNINGAR VID SKILJEMANNAFÖRFARANDE. 347medför kompetens för skiljedomstolen att pröva själva saken, återupptages målet inför skiljedomstolen. Sedermera kan naturligtvis skiljedomens giltighet icke angripas på den grund att skiljeavtalet skulle vara ogiltigt eller skiljedomstolen överskridit sitt uppdrag; frågan härom är rättskraftigt avgjord. Denna möjlighet för skiljedomstolen att vilandeförklara målet förutsättes i 18 § andra stycket skiljemannalagen (»dock skall, därest tvistom skiljeavtalets giltighet eller tillämplighet inom nämnda tid [d. v. s. 6 mån. från dagen då skiljemannaförfarande påkallades] varder anhängiggjord vid domstol, tiden för skiljedomsmeddelande räknas från den dag, då sådan tvist blivit slutligen avgjord»). Emellertid torde skiljedomstol endast med viss försiktighet böra tillgripa utvägen att förklara målet vilande. Den part, som gjort invändningen om skiljedomstolens bristande behörighet, kan tänkas vilja obstruera mot förfarandet och gör sig då ingen brådska med att stämma till statsdomstol. För motparten kan det med hänsyn till forum eller av andra skäl innebära påtagliga olägenheter att behöva stå som kärande i målet vid statsdomstolen. Så länge tvisten om skiljeavtalet icke är anhängiggjord vid statsdomstolen, löper den i 18 § angivna fristen för skiljedoms meddelande; och vill skiljedomstolen återupptaga målet, därför att processen vid statsdomstolen icke synes komma till stånd, kan det bli svårt att hinna få skiljedomen avkunnad, innan 6-månadersfristen gått till ända. Fristen kan visserligen förlängas, men detta kräver dock särskilt beslut av överexekutor. Det förefaller därför, som om skiljedomstolen skulle göra klokt i att i den uppkomna situationen vilandeförklara målet endast när parterna äro överens därom (eller när endera parten visar, att tvisten om skiljeavtalets bestånd eller innebörd redan är instämd till statsdomstol).
    Huruvida man under förfarandets gång kan få en fråga om skiljemannajäv hänskjuten till statsdomstols prövning förefaller däremot vara synnerligen tveksamt.1 Redan den omständigheten att ett sådant hänskjutande icke avbryter fristen för skiljedoms meddelande gör att det praktiska utrymmet härför måste bli mycket begränsat. Att alldeles avvisa möjligheten är dock måhända att gå för långt. Avgörande lär vara om RB 13:2 medger en sådan fastställelsetalan. Jag håller icke för otroligt,

 

1 Jfr FREY, Skiljemannainstitutet enligt finsk civilprocessrätt, Helsingfors 1911, s. 133, där tanken avvisas. 

348 ERLAND CONRADI.att det här kan sägas föreligga ett ovisst processrättsförhållande (»skall jag som part verkligen vara tvungen att låta mig dömas av denne partiske skiljedomare?») och att ovissheten kan leda till förfång (i form av skiljedomskostnader, som bli onyttiga på grund av skiljedomens ogiltighet). Till belysning kan anföras, att det enligt dansk rätt synes utan lagföreskrift vara tilllåtet för en part att redan under förfarandets gång vända sig till statsdomstol för att få fastslaget, att han till följd av skiljedomares partiskhet icke är skyldig att ställa sig blivande skiljedom till efterrättelse.1 Om de uttryckliga bestämmelser som finnas i norsk lag och i Rominstitutets utkast till skiljedomslag hänvisas till vad ovan anförts.
    I den speciella process inför hyresnämnder och statens hyresråd som etablerats enligt hyresregleringslagen förfar man vid bedömningen av vissa prejudiciella rättsfrågor, däri avgörandet icke slutgiltigt tillkommer hyresregleringsorganet utan domstol (eller överexekutor) — t. ex. frågor om uppsägning skett eller icke — ej sällan på det sättet, att man väljer en viss lösning, som förefaller mest sannolik, med uttrycklig förklaring, att utan hinder därav vederbörande part äger påkalla domstols (överexekutors) prövning av frågan.2 Fråga är, om icke detta vore en metod, som med fördel skulle kunna praktiseras även i skiljedomsprocessen, när det gäller sådana invändningar varom nu är fråga. Detta skulle kunna avspegla sig i skiljedomen så, att skiljedomstolen — under erinran om att frågan om skiljeavtalets giltighet eller rätta innebörd eller om jäv mot skiljedomare slutgiltigt hörde icke under skiljedomstolens utan allmän domstols eller överexekutors prövning — på anförda skäl funne sig böra upptaga saken till prövning respektive ogilla framställd jävsinvändning. Det torde knappast behöva särskilt framhållas, att i tveksamma fall rörande skiljedomstolens behörighet saken hellre skall upptagas till realbehandling än avvisas. Vad återangår frågor om domarjäv lär snarast motsatt betraktelsesätt böra anläggas. På grund av skiljedomsförfarandets utpräglade bonafideskaraktär synes parts anmärkning mot skiljedomares opartiskhet böra tagas för god så snart den har minsta fog för sig.

 

1 HJEJLE, a.a. s. 77 och 135 f.

2 Jfr ZETTERBERG-HEDFELDT, Hyresregleringen, 2:a uppl., 1949, s. 110 ff.