OM BEGREPPET VÅRDSLÖSHET.
NÅGRA REFLEXIONER MED SYFTNING SÄRSKILT PÅ KONTRAKTSFÖRHÅLLANDEN.
AV
PROFESSOR KNUT RODHE.
Det är vanligt att man såsom norm för bedömningen av huruvida en handling är vårdslös eller ej hänvisar till hur en klok och förståndig man, en bonus paterfamilias, skulle ha handlat.
LUNDSTEDT har med särskilt eftertryck påvisat de svårigheter, vartill denna bestämning givit upphov.1 Kort kan man sammanfatta kritiken så, att denna bestämning ger en skenlösning, i det att den kloke och förståndige mannen blir en abstrakt figur, som karakteriseras endast därav att han icke företager den handling, domstolen betecknar såsom vårdslös.
Cirkelslutet kan undgås, om man jämkar bestämningen därhän, att man såsom norm för jämförelsen ställer upp den grad av aktsamhet, som är typisk för en viss grupp av människor, avgränsad på något annat sätt än genom en hänvisning till dessa människors aktsamhetsgrad.
Att aktsamhetsgraden är typisk betyder att den är vanligast förekommande inom gruppen. Den typiska aktsamhetsgraden kan ligga någonstans mitt emellan den högsta och den lägsta inom gruppen förekommande aktsamhetsgraden, men detta är inte nödvändigt; det kan t. ex. också hända att den typiska aktsamhetsgraden sammanfaller med den lägsta förekommande.
Det gäller alltså att precisera jämförelsegruppen. En nära till hands liggande möjlighet är att denna får omfatta alla de personer i landet, som bruka ställas inför den situation, varom fråga är. Det avgörande blir alltså den grad av aktsamhet som är typisk för hela denna grupp.
Lundstedt menar att detta är den realitet man famlat efter
bakom den först angivna ohållbara formuleringen.1 Det förefaller emellertid förf. som om man med denna formulering ibland siktat mot en högre aktsamhetsgrad än detta kriterium ger vid handen, och det är i själva verket möjligt att variera jämförelsenormen i denna riktning, utan att man släpper kontakten med realiteterna.
Om man i det romerska uttrycket »bonus paterfamilias» vill undvika det nyss angivna cirkelslutet och därför tar bort ordet »bonus», återstår likväl en avgränsning såtillvida som jämförelsematerialet utgör icke hela folket utan blott gruppen av patresfamilias, en grupp inom vilken den typiska aktsamhetsgraden förmodligen var högre än den som var typisk för hela folket. En modernare tillämpning av samma tanke skulle vara om man såsom norm för bedömningen av en praktiserande jurists handlande skulle taga icke den aktsamhetsgrad som är typisk för alla praktiserande jurister, utan den aktsamhetsgradsom är typisk för de praktiserande jurister, vilka äro medlemmar av Sveriges advokatsamfund. Normen blir alltså den aktsamhet, som är typisk för en viss bestämd del av gruppen.
Det är emellertid icke regel att man har tillgång till en dylik avgränsningsmöjlighet. Domaren skulle då kunna välja den utvägen att såsom jämförelsenorm uppställa den aktsamhetsgrad som är typisk för de personer inom gruppen, vilka allmänt anses kloka och förståndiga, oavsett vad domaren själv har för uppfattning härom. Även detta alternativ är logiskt oangripligt, ehuru vagt.
Det finns också en annan väg, nämligen den att domaren i själva verket icke gör någon jämförelse alls utan blott ger uttryck åt sin egen mening om vilken aktsamhetsgrad som är erforderlig. En anledning härtill kan vara att domaren icke är nöjd med den aktsamhetsgrad som framgår ur en jämförelse av nyss antytt slag. En handling är alltså enligt detta alternativ vårdslös om den strider mot den grad av aktsamhet, som domaren för sin del finner erforderlig.
Lundstedt utgår från att detta är att gå utöver den traditionella culparegeln och talar här om »varnande culpafiktion».2
Frågar man sig nu om domstolarna tillämpa något eller några av dessa alternativ, så blir svaret måhända, att de tillämpa än ett
av dem, än ett annat, och att de kanske ofta glida mellan dem utan att vara fullt medvetna härom.
En jämförelse med en viss grupp av personer måste i regel ge en ganska obestämd vägledning. I vissa fall kan väl domaren tänkas få utredning om den grad av aktsamhet, som är vanlig i en viss bransch eller ett visst levnadsförhållande, men i många andra fall står en sådan utredning icke till buds, och då måste domaren göra en jämförelse på grundval av sin allmänna livserfarenhet, en jämförelse som icke kan göra anspråk på någon större precision. Kanske blir det då gärna så, att domaren utgår från den grad av aktsamhet, som han själv finner erforderlig, och är nöjd om han kan konstatera, att denna grad av aktsamhet faktiskt iakttages av ett icke alltför ringa antal personer (ev. allmänt ansedda personer) inom jämförelsegruppen. Eller också går han i motsatt riktning, börjar med en iakttagelse inom sitt kanske begränsade synfält och konstaterar sedan att han icke finner anledning till missnöje med den aktsamhetsgrad han sålunda funnit vara vanlig. De fall då domaren medvetet tar avstånd från en grad av aktsamhet, som klart konstaterats vara den vanliga, och ställer upp ett högre krav, äro måhända icke särskilt talrika.
Om det nu är så att domaren åtminstone i viss utsträckning gör en jämförelse med hela eller med en viss del av den grupp, som brukar ställas inför den ifrågavarande situationen, så återstår en svårighet, nämligen att karakterisera denna situation. När domaren behandlar ett konkret fall har han sin uppmärksamhet riktad på en person som stått i en viss bestämd situation. Denna persons handlingssätt skall jämföras med det vanliga handlingssättet hos andra personer i liknande situationer. Men hur lik skall jämförelsesituationen vara? Vilka element i den nu faktiskt föreliggande situationen skall man taga ut och lägga till grund för jämförelsen?
Det är här ändamålsenligt att skilja mellan sådana element som beröra den handlandes personliga förhållanden och sådana som ligga utanför denna sfär.1
Vad först beträffar sådana element, som ligga utanför den handlandes personliga förhållanden, så förefaller det tydligt att
man för jämförelsen använder endast de element, vilka erfarenhetsmässigt i någon väsentlig grad öka sannolikheten för att handlingen i fråga skall ha den olyckliga verkan som nu inträffat, medan man lämnar övriga element åsido. Om frågan t. ex. gäller huruvida en depositarie förfarit vårdslöst genom att icke täcka över vissa i det fria förvarade varor, som sedermera skadats genom regn, så frågar man vilka försiktighetsmått som i allmänhet bruka vidtagas vid förvaring i det fria av sådana eller likartade varor. Man förutsätter emellertid icke att varorna i jämförelsefallen skola ha samma färg och samma ålder, om dessa omständigheter icke betyda något för skaderisken. Och om en eldfarlig inrättning, t. ex. en oljecistern, låg alldeles intill det skadade upplaget, begär man icke att jämförelsefallen skola vara så beskaffade, eftersom befintligheten av en oljecistern icke ökar sannolikheten för just den typ av skada som inträffat.
Man kan alltså icke bedöma om en handling är vårdslös utan att sätta den i relation till en viss icke önskad effekt. I själva verket innebär den angivna jämförelsen att en handling betecknas såsom vårdslös om det föreligger omständigheter som medföra risk för en icke önskad effekt, om jämförelsepersonerna med kännedom om dessa omständigheter inse att den nämnda risken föreligger, och om denna risk är så stor att de välja att icke taga den.
När det åter gäller den handlandes personliga förhållanden måste man skilja mellan olika typer av element.
Beträffande den handlandes förmögenhetsställning torde det vara vedertagen uppfattning att man för jämförelsepersonernas del skall göra det standardiserade antagandet att de ha tillräckliga medel att bekosta de försiktighetsåtgärder som komma ifråga. Vår depositarie kan alltså icke begära att bliva jämförd med personer som icke hava råd att hålla sig med de goda presenningar som eljest äro brukliga. På denna punkt råder emellertid en viss oklarhet, i det att man ibland (ev. med utgångspunkt från ett aprioriskt skuldbegrepp) velat se gäldenärens obetingade ansvar för att han har erforderliga penningmedel såsom ett ansvar utöver culparegeln, vilket likväl skall föreligga så snart ansvar för culpa föreligger.
Vad åter beträffar den handlandes allmänna fysiska och psykiska beskaffenhet ligger det förmodligen så till att man inom
kontraktsförhållanden i regel bortser från avvikelser från det normala, åtminstone från avvikelser nedåt. En psykiskt mindre väl utrustad depositarie får alltså — om nu ett giltigt avtal föreligger — finna sig i att bli jämförd med andra depositarier som äro psykiskt välutrustade och ha förmågan att bedöma utsikterna att det skall bli regn.1 Annat kan emellertid vara förutsatt vid avtalets ingående: den som med vetskap om att depositarien är efterbliven likväl med honom träffar ett avtal vid vars uppfyllelse depositarien förutsättes personligen medverka, får säkerligen taga konsekvenserna av denna efterblivenhet. Å andra sidan kan den som vänder sig till en specialist säkerligen kräva att denne visar samma aktsamhet som andra specialister på området.
Vad slutligen beträffar den handlandes psykiska läge i handlingsögonblicket så vet domaren i allmänhet föga därom. Om domaren emellertid skulle veta något, skall det förmodligen beaktas i så måtto, att man icke får tillskriva jämförelsepersonerna mindre insikter om de föreliggande riskerna än vad den handlande själv hade.
Det sägs ibland att den vårdslöse icke visat tillräcklig »anspänning». Vad detta skall innebära är icke fullt klart; ordet för närmast tanken på att det rör sig om en koncentration av uppmärksamheten, ungefär som när en bilförare sitter på helspänn. Denna karakteristik av situationen är emellertid blott i en del fall träffande, och det förefaller omöjligt att ställa upp något rekvisit av denna beskaffenhet.
Den handlandes viljeinriktning är icke relevant på annat sätt än att förekomsten av uppsåt utesluter att handlingen betecknas såsom vårdslös.