LIDT OM RETSTRIDIGHEDSLÆREN UDENFOR NORDEN.

 

AV

 

PROFESSOR HENRY USSING.

 

LUNDSTEDTS angreb på nedarvede dogmer og metoder har øvet stor indflydelse selv i kredse, der ikke har sluttet sig til hans skole. I Danmark spores hans påvirkning mindst hos hans eget slægtled. Jeg selv har dog flere gange givet udtryk for, at hans værker har betydet meget for mig, navnlig i metodisk retning. Det mærkes vel mest i, hvad jeg har skrevet på erstatningsrettens område. Her skal kun nævnes, at Lundstedt's forkastelse af ældre retstridighedslære var væsentlig medvirkende til, at jeg i min Erstatningsret opgav at bygge fremstillingen på retstridighedsbegrebet.
    Da en afgørende dom om retstridighetslærens værdi ikke kunne fældes udelukkende med henblik på erstatningsretten, opsatte jeg prøvelsen af den almindelige retstridighetslære. Først i 1949 nåede jeg at skrive afhandlingen »Retstridighed», der udkom som universitetsfestskrift. Jeg udtaler her, at Lundstedt i hovedsagen har ret i en hovedindvending mod den ældre lære, og at det kan omtvistes, om der kan formes en (forsvarlig) almindelig retstridighedslære, der har større værdi. Da mine yngre fagfæller her i Danmark står endnu mere afvisende overfor en slig lære, som det sidst har vist sig i artikler af ALF Ross og KNUD ILLUM i Tidsskrift for Rettsvitenskap 1951 s. 205 ff og Juristen 1951 s. 177 ff, kan man forudsige, at en almindelig retstridighedslære ikke mere hos os vil blive en hjørnesten i retssystemet, og at man vil nøjes med at bygge videre på den ældre læres bidrag til løsningen af de praktiske retsproblemer vedrørende betingelserne for erstatningsansvar efter culpareglen, for straf og for visse andre sanktioner.
    Da jeg i min afhandling Retstridighed ikke fik lejlighed til at gøre rede for retstridighedslæren udenfor Norden, griber jeg denne lejlighed til at indhente lidt af det forsømte. Både i Tysk-

 

LIDT OM RETSTRIDIGHEDSLÆREN UDENFOR NORDEN. 759land og Schweiz er litteraturen om retstridighedsproblemet så stor, at det er vanskeligt blot at få overblik over den. Derfor kan en lille oversigt over udviklingen vel have nogen værdi for andre.

 

Tyskland.
    Udtrykket »widerrechtlich» bruges allerede af forfattere, der tilhørte naturretsskolen, og synes at være kommet i almindelig brug også udenfor denne skole i begyndelsen af 1800-tallet. Dette har jeg kort oplyst i Retstridighed s. 32 f. Men i tysk litteratur fra denne periode findes der ikke nogen virkelig lære om retstridighed, og udtrykket bruges ikke i helt samme betydning af alle.
    Lejlighedsvis gør civilretsforfattere brug af retstridighedstanken til forklaring af retsreglerne. Det hævdes således af nogle, at ansvarsfriheden for skade voldt i nødværge beror på, at nødværgehandlingen er tilladt.1
    Hvor lidt tanken om en almindelig retstridighedslære var fremme i bevidstheden, ses tydeligt af SAVIGNY'S Obligationenrecht II (1853). Her bruges vel lejlighedsvis ordet rechtswidrig. Således tales der s. 294 om »ein rechtswidriges, ungebiihrliches Haben», der afføder krav på tilbageføring af tilstanden, og s. 295 siges det, at deliktsobligationerne står i forbindelse med »einer rechtswidrigen Gesinnung», nemlig dolus eller culpa.
    Den mere teoretiske behandling af problemerne begynder indenfor Strafferetten. Her nøjes forfatterne ikke med at undersøge nødværgespørgsmålet og enkelte andre særlige problemer, men under inspiration fra filosofien tumler de med urettens problem. Det som navnlig blev drøftet, var forskellen mellem den borgerlige uret (Civilunrecht) og den strafbare. Man stræbte efter at finde en principiel forskel, der kunne forklare, at det ikke var al uret, der var strafbar. Den juridiske litteratur blev her stærkt påvirket af HEGEL, der havde opstillet tre forskellige »Stufen des Unrechts».2
    Teorierne herom har nu ingen anden interesse, end at de i 1867 fremkaldte en afhandling af ADOLF MERKEL,3 der gav en

 

    1 Således JOH. CHR. HASSE, Die Culpa des römischen Rechts (1815), hvor iøvrigt »widerrechtlich» bruges som enstydigt med Culpa.
    2 Grundlinien der Philosophie des Rechts § 82 f.
    3 Zur Lehre von den Grundeintheilungen des Unrechts und seiner Rechtsfolgen i Kriminalistische Abhandlungen I (1867). §§ 2 og 3 gengiver de ældre teorier udførligt. Allerede året før var disse iøvrigt blevet imødegået af civilretsforfatteren 

760 HENRY USSING.tilintetgørende kritik af de gamle teorier og søgte at trænge dybere ind i uretsproblemet. Skønt han holdt sig til uretsbegrebet, fik hans afhandling stor indflydelse på retstridighedslæren og skal derfor kort omtales her.
    Merkel søgte at skabe klarhed ved at undersøge det almindelige begreb uretten eller de kendetegn, som en krænkelse af fremmede interesser må have for overhovedet at kunne karakteriseres som en retskrænkelse.
    Da Merkel bestemte uretten som en negation af retten blev det afgørende for uretsbegrebet, hvad retten var.
    Efter Merkel's opfattelse er retten et indbegreb af påbud og forbud, og uretten er en krænkelse af rettens bud. Disse bud kan kun krænkes af dem, de retter sig til. Og rettens bud retter sig til viljen, d. v. s. tilregnelige menneskers vilje. Derfor må tilregnelighed være en betingelse for urettens specifikke retsfølger, ophævelse eller neutralisering af urettens virksomhed, hvorunder både straf og erstatning falder. Forsvar af en retmæssig tilstand, vindikation o. lign. er derimod ikke betinget af en slig krænkelse af rettens bud.
    På grundlag heraf fastslog Merkel, at en handling kun er retstridig, når rettens bud krænkes tilregneligt.
    Merkels lære herom blev fulgt af talrige forfattere, navnlig inden for strafferetten, men blev gennemgående afvist af civilretsforskerne.
    RUDOLF VON JHERING tog strax afstand fra den. I sin berømte afhandling Das Schuldmoment im römischen Privatrecht hævdede han, at der burde sondres mellem skyld og objektiv retstridighed. Der foreligger »Unrecht», når en person i god tro besidder en andens ting. Fordringen mod den godtroende besidder har til genstand alene uretmæssigheden af en faktisk tilstand. Det er urigtigt altid at kræve skyld til uret i civilretten.
    Jherings begreb objektiv uret var dog ikke rent objektivt. I Polemikken hævdede han, at uretsbegrebet indeholdt et viljesmoment. Når en anden i god tro besidder min ting, er det en meneskelig vilje, der står mig imod og krænker min ret.

 

C. NEUNER i Wesen und Arten der Privatrechtverhältnisse (Kiel 1866) §§ 19—22. Hvis Neuners mere nøgterne kritik ikke var blevet fordunklet af MERKELS blændende afhandling, ville den have givet et godt grundlag for videre arbejde med problemerne. 

LIDT OM RETSTRIDIGHEDSLÆREN UDENFOR NORDEN. 761    Jhering's korte udtalelser bidrog til at hindre, at Merkel's anskuelse blev enerådende. Men hverken i kritikken eller i udviklingen af Jhering's egen lære var de klare eller uangribelige.
    En mere indgående kritik af Merkel's lære gav AUG. THONdet kendte værk Rechtsnorm und subjectives Recht (1878). I tilslutning til Hegel's opfattelse af retten som »der allgemeine Wille» hævdede Thon, at hele retsordenen bestod af imperativer til de retten undergivne personer. Enhver selvstændig retssætning indeholder et imperativ. Hvis imperativerne ikke følges, er undladelsen eller handlingen i strid med retten, er »Normwidrigkeit oder Unrecht». Men det er misligt at gå ud fra det uklare begreb uret. Det synes hensigtsmæssigere at undersøge, om de retsfølger, der er knyttet til overtrædelse af normerne, kun indtræder, når de overtrædes med skyld, eller om de også kan ramme uskyldige. Det viser sig, at de også for en del kan ramme uskyldige, og dermed er praktisk bevist, hvad der skulle opnås ved at antage en objektiv uret. På et hovedpunkt tager Thon således afstand fra Merkel.
    Thon støttede iøvrigt for en del av sin lære om retsnormernes natur på KARL BINDING'S i 1872 fremsatte teori om normerne.1 Men Binding vendte sig skarpt imod ham, dels fordi Thon ikke tildelte retsordenen anden opgave end at opstille imperativer, dels fordi Thon lod normbegrebet omfatte alle retsregler og dermed prisgav den del av Binding's lære, som Binding selv regnede som afgørende.
    Binding's teori var mere spekulativ. Han mente, at hans forgængere ikke tilstrækkelig havde undersøgt, hvad det var for retssætninger, forbrydelsen eller deliktet var i strid med. Forbryderen overtræder ikke straffelovens regel, men en bag lovbudet liggende norm, der opstiller en bindende handleregel. Normen er et imperativ, som på straffelovgivningens område normalt kan dannes på grundlag af straffebudets første del, der fastslår, hvad det er for en handling, der pådrager straf. Og normens hovedopgave er at skabe strengt personlige pligter for fysiske personer til at handle eller undlade, med andre ord lydighedspligter eller »Pflichten der Botmässigkeit». Men den skaber samtidig en tilsvarende rettighed, statsmagtens ret til at

 

    1 BINDING, Die Normen und ihre Übertretung I. I det følgende er benyttet 1. binds 2. udg. (1890). Imødegåelsen af THON findes her navnlig i § 9. II. 3, § 14. IV, § 15 og § 38. 

762 HENRY USSING.fordre normen adlydt. Normerne vender sig kun til personer, der er i stand til at rette sig efter dem og til at lade være, derfor kun til tilregnelige personer. Normerne i Binding's forstand kan derfor kun krænkes ved tilregnelig handling. Forsåvidt harmonerer Binding's lære med Merkel's. Men i andre retninger fjerner Binding sig fra ham.
    Mens Merkel betragtede uretten hovedsagelig som en krænkelse af rettens bud, ser Binding uretten først og fremmest som en krænkelse af en subjektiv ret. Overtrædelse af en norm er en krænkelse af statens ret til at fordre lydighed. Dernæst begrænser Binding, ialfald i senere udgaver af sit værk, tilregnelseskravet til et snævrere område, nemlig normernes. Efter Binding er der mange retsregler, der ikke er normer. De kan skabe pligter af anden art end den personlige lydighedspligt, og slige pligter behøver ikke at forudsætte tilregnelighed. Heraf følger fremdeles, at Binding forkaster Merkel's hovedtesis om urettens enhed. Han vælger selv (§ 45) at bestemme »Unrecht = Rechtswidrigkeit = Rechtsverletzung» som »alles einem subjektiven Rechte widerstreitende Verhalten oder Geschehen» og bruger ordet delikt om det snævrere begreb: »Die schuldhafte Missachtung des öffentlichen Rechts auf Botmässigkeit.» Endelig hævder Binding (§ 58), at skadeserstatningspligten ikke er en deliktsfølge, ikke engang i de tilfælde, hvor erstatningspligt siges at være knyttet til delikt. Selv i de tilfælde, hvor erstatning kræves for en retskrænkelse, drejer det sig om en krænkelse af en formueret, der tilkommer skadelidende, ikke en lydighedsret. Af krænkelser af statens lydighedsret kan der aldrig opstå krav for den enkelte (s. 445 ff). Han ender med at fastslå som resultatet: »So darf der Rechtsgrund der sogenannten Deliktsobligationen, sobald man die Strafnatur der Ersatzleistung leugnet, in dem Delikte als solchem nicht mehr gefunden werden» (s. 458).
    Binding's lære om erstatning hjalp til at berede vejen for nyere teorier om et erstatningsansvar, der var uafhængigt af skyld. Men hans lære om normerne fik ikke varig betydning for den almindelige retstridighedslære.
    Tysk litteratur fra de to sidste årtier af 1800-tallet bragte ingen væsentlige fremskridt i den almindelige retstridighedslære. Problemet blev berørt i håndbøgerne, og interessen samlede sig om retstridighedsbegrebets betydning ved opbygningen af gældende rets regler. Det var nu blevet den herskende lære, at ret-

 

LIDT OM RETSTRIDIGHEDSLÆREN UDENFOR NORDEN. 763stridighed er en betingelse for straf og normalt også for erstatning. Praktisk blev sætningen imidlertid kun brugt til at forklare og sammenfatte en række undtagelsesregler, hvorefter nødværge, samtykke og enkelte andre særlige omstændigheder udelukkede strafansvar og i reglen også erstatningsansvar. Kun med hensyn til disse undtagelsestilfælde blev der foretaget undersøgelser, der bragte reelle fremskridt.
    Iøvrigt var der stadig uenighed om begrebets udformning. Man diskuterede, om retstridighed betød strid mod den objektive ret (retsordenen) eller mod den subjektive ret (individernes rettigheder), og om begrebet skulle gøres objektivt. Civilretsforfatterne gik i almindelighed ind herfor i fortsættelse af linien fra Thon. Strafferetsforfatterne holdt derimod for en stor del fast ved Merkel's opfattelse, hvorefter retstridighed forudsatte et tilregneligt forhold. Denne opfattelse blev, skarpt udpræget, endnu fastholdt af HOLD V. FERNECK, der i 1903 udsendte 1. del af et stort anlagt værk om »Die Rechtswidrigkeit». Iøvrigt var hans almindelige udviklinger om retstridighedsbegrebet så abstrakte og formelle, at de næppe kan siges at have bragt noget fremskridt.
    For den civilretlige retstridighedslære fik det afgørende betydning, at den tyske borgerlige lovbog af 1896 brugte udtrykket widerrechtlich i sin hovedbestemmelse om erstatningsansvar, § 823, stk. 1, hvorefter erstatningspligt rammer den, som med forsæt eller uagtsomhed retstridig krænker en andens liv, legeme, sundhed, frihed, ejendom eller rettighed iøvrigt. Efter sammenhængen må widerrechtlich betyde på en mod retsordenens regler stridende måde og må være en objektiv betingelse. Men efter herskende tolkning af reglen er enhver krænkelse af en ret eller de nævnte livsgoder retstridig, når den ikke et retmæssig af en særlig grund.1 Hvor en person havde voldt skade ved sin handling uden at der forelå nødværge eller andre af de særlige »Rechtfertigungsgründe», gik man ud fra, at handlingen var retstridig. Den praktisk fornødne begrænsning søgte man i andre betingelser, navnlig skyld- og årsagsbetingelserne.

 

    1 Se de store kommentarer til BGB § 823, f. eks. PLANCK, 4. Aufl., Anm. B. II. 3, og OERTMANN, 5. Aufl., Anm. 7. ENNECCERUS, Lehrbuch des Bürg. Rechts, II, Recht der Schuldverhältnisse, 12. Bearbeitung v. LEHMANN (1932) § 228, II begrænser dog sætningen til positive handlinger. 

764 HENRY USSING.    Fra den almindelige retslæres synspunkt blev retstridighedsbegrebet behandlet dels af BIERLING (1905), der hævdede en mæglende opfattelse,1 dels af H. A. FISCHER (1911),2 der selv var civilretsmand. Fischer tog sit udgangspunkt i rettens væsen og førte iøvrigt linien fra Thon videre.
    Rechtswidrigkeit bestemmes som »Widerspruch mit der Rechtsordnung». Retstridigt er, hvad der misbilliges af den positive ret. Det retstridige er forbudt. Slig misbilligelse foreligger også ved den såkaldte objektive retstridighed, som forfatteren derfor godkender.
    Begrebets reale indhold beror på den positive ret. Bidrag til at bestemme, hvad der er retstridigt, kan fås ved at betragte de sekundære normer, der tjener retshåndhævelsen.3 Når en menneskelig adfærd erklæres for strafbar, er dermed tillige fastslået, at den er retstridig. Fra erstatningspligt kan derimod ikke sluttes med fuld sikkerhed.
    Retstridighed er altid normovertrædelse, men kan efter omstændighederne tillige være krænkelse af en subjektiv ret. Dette tilfælde er en kvalifikation af retstridigheden. Retstridighed i betydningen strid mod den objektive ret er mulig, uden at nogen subjektiv ret krænkes, men et forhold kan ikke stride mod en subjektiv ret uden at krænke den objektive ret.4
    Væsentlige bidrag til at bestemme, hvad der er retstridigt, giver forfatteren iøvrigt kun med hensyn til de særlige omstændigheder, der udelukker retstridighed. Men dette gælder så at sige om hele den tyske civilretslitteratur,5 og det gjaldt også om strafferetslitteraturen op til omkring århundredskiftet. Kort efter dette begyndte imidlertid nye strømninger at gøre sig gældende.
    Strafferetsforskeren VON LISZT synes at være den, der først fremsatte de nye tanker. Han gik ud fra et objektivt retstridighedsbegreb af samme type som den nyere civilretslæres. Men

 

    1 Juristische Prinzipienlehre III (1905) §§ 6 ff, 37 ff.
    2 Die Rechtswidrigkeit mit besonderer Berücksichtigung des Privatrechts (1911) i Abhandlungen zum Privatrecht und Zivilprozess herausg. v. OTTO FISCHER XXI Heft 2.
    3 Se det i foregående note nævnte værk s. 112.
    4 Samme værk § 16.
    5 Se henvisningerne i noten s. 763. I nyere tid undersøger flere dog også, hvornår undladelser er retstridige, se f. eks. LEHMANN på det i noten nævnte sted. 

LIDT OM RETSTRIDIGHEDSLÆREN UDENFOR NORDEN. 765ialfald fra 19031 opstillede han ved siden af dette begreb om det »formelt» retstridige sit ny begreb »materielt retstridig».Hans lære kan kort beskrives således:
    Retstridighedsdommen indeholder to ting. Handlingen er formelt retstridig som overtrædelse af statens norm, retsordenens bud eller forbud, og materielt retstridig som samfundsskadelig adfærd. Hvad der er materielt retstridigt, beror ikke på lovgivningen. Den materielle uret er »metajuridisk», lovgivningen forefinder den, men skaber den ikke. Det må formodes, at den positive rets vurdering ikke står i modstrid med den materielle ret, men hvis der er modstrid, er dommeren bundet ved loven. Når en handling hverken falder ind under et påbud eller en tilladelse i lovgivningen, må det undersøges, om den materielt er retstridig. Selv uden positiv hjemmel kan en handlings retmæssighed antages, hvor handlingen materielt ikke er retstridig. Viser lovgivningen, at det er berettiget at forfølge et vist formål, er det rigtige middel dertil retmæssigt. Men selv hvor denne grundsætning ikke slår til, må handlingens forsvarlighed prøves med henblik på det menneskelige samlivs (empirisk givne) formål. Ud herfra kan det findes berettiget at varetage en værdifuldere interesse på bekostning af en, der har ringere værdi.3
    Skønt von Liszt som nævnt mente, at lovgivningen ikke kunne tilsidesættes til fordel for den materielle ret, blev hans lære afvist af H. A. Fischer4 og vistnok i det hele af civilretsforfatterne. Derimod er beslægtede tanker ført frem af andre strafferetslærere.
    Allerede i 1905 søgte DOHNA at give en bestemmelse af, hvad der er retstridigt.5 Men hans resultat var det magre, at der måtte bruges en formal maxime. Til retstridighed skulle herefter kræves to ting. For det første en urigtig adfærd d. v. s. en adfærd, der ikke kan anerkendes som rette middel til rette formål.

 

    1 Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 12—13. Aufl. S. 140. Samme år fremkom iøvrigt CARL TORPS redegørelse for den nordiske lære i Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft XXIII 84—105.
    2 ERNST HEINITZ, Das Problem der materiellen Rechtswidrigkeit (1926), nævner v. Liszt som sondringens ophavsmand og henviser til den i note 1 nævnte udgave.
    3 Jfr. referatet hos HEINITZ 1. c. samt VON LISZT Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 25. Aufl., von Eberhard Schmidt (1927) § 32.
    4 Die Rechtswidrigkeit s. 110 f.
    5 Graf zu DOHNA, Die Rechtswidrigkeit als allgemeingültiges Merkmal im Tatbestande strafbarer Handlungen (1905) særlig s. 54. Se hertil Ross, Virkelighed og Gyldighed i Retslæren s. 363 i noten. 

766 HENRY USSING.For det andet krævedes det, at der forelå en positivretlig erklæring om retstridigheden.
    Større betydning fik M. E. MAYER'S lære om kulturnormerne.Mayer forkastede den ældre lære, hvorefter straffereglerne eller de bag dem liggende normer indeholdt befalinger til folket. Lovene er befalinger til dem, der forvalter lovene. Rettens bindende kraft og retfærdiggørelsen af, at den enkelte dømmes, kan derfor ikke søges i en overtrædelse af loven. Den beror derimod på, at retsnormerne stemmer med »kulturnormer», hvis bindende kraft individet kender og anerkender. Ved kulturnormer forstod Mayer alle de påbud og forbud, der møder individet som religiøse, moralske eller konventionelle eller som samlivs- eller kaldsfordringer. Fordi retsnormen er en nedfældning af en kulturnorm, påvirker den folkets opførsel og afføder efterfølgelse af reglerne, d. v. s. af retten som kulturmagt. Det er næppe meget af lovlydigheden, der beror på lovens egen virkning. Derimod viser loven sine virkninger, hvor loven overtrædes, idet retssætningen virkeliggøres i dommen.
    En række andre forfattere, der også hørte til sociologiske eller realistisk prægede retninger, forsøgte ligeledes at udvikle en lære om materiel retstridighed. WILH. SAUER2 opstillede således den regel, at en handling, der krænker eller truer en interesse, er materielt retstridig, når den efter sin almindelige tendens gør mere skade end nytte. Den formelle retstridighed kan der kun tages hensyn til, såvidt den falder sammen med den materielle, medmindre loven utvetydigt tilkendegiver sin modsatte vilje. Sauer mener iøvrigt i det væsentlige at være i overensstemmelse med nordisk retstridighedslære, således som CARL TORP havde skildret den.
    Senere synes Sauer at være blevet noget forsigtigere. Han hævder stadig, at en adfærd er retstridig, når den efter sin almindelige tendens efter retsvidenskabens dom gør mere skade end nytte for staten og dens borgere, men han anerkender, at hans uretsbegreb kun i sjældne undtagelsestilfælde er bindende for retsanvendelsen.3

 

    1 Rechtsnormen und Kulturnormen. Strafrechtliche Abhandlungen herausg. von BELING, Heft 50 (1903). Se dertil Ross l. c. s. 362 i noten.
    2 Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft XXXIII (1912) s. 785 ff.
    3 Således, ifølge HEINITZ 1. c. s. 72, i Grundlagen des Strafrechts s. 286, 393.

 

LIDT OM RETSTRIDIGHEDSLÆREN UDENFOR NORDEN. 767    Beslægtede tanker er fremsat af MEZGER.1 En udførlig fremstilling af de vigtigste teorier om materiel retstridighed giver en Inaugural-Dissertation av ERNST HEINITZ.2
    Sin egen lære bygger Heinitz på M. E. Mayer's grundlag. Læren om kulturnormerne indeholder den rigtige kærne, at retten knyttes sammen med de kulturelle anskuelser og vurderinger. Lovene og al anden ret er kulturelt betinget, og de herskende kulturanskuelser kan føre til at anerkende »Rechtfertigungsgründe», hvor den positive retsregel ikke tager udtrykkelig stilling derimod. Efter Heinitz's mening har det vist sig, at de herskende kulturanskuelser, det toneangivende lags vurderingsforstillinger som bestanddel af den positive ret kan skabe »Rechtfertigungsgründe». Den materielle retstridighed kan derimod ikke — som det ofte er sket — betragtes som en særlig slags retstridighed.
    Dette sidste synes nu at være blevet den herskende lære også inden for tysk strafferetslitteratur. Det er navnlig hævdet bestemt af JOHANNES NAGLER3 der vel kan regnes for den førende retstridighedslærer inden for strafferetten. Men v. Liszt's efterfølger, SCHMIDT, opretholder dog sondringen mellem de to slags retstridighed og forsvarer dette med, at de positivretlige regler har talrige huller, som kun kan udfyldes ved et princip, der har sin kilde uden for loven.4
    Med hensyn til det formelle retstridighedsbegreb har den nyeste strafferetslitteratur i det hele nærmet sig til den civilretlige opfattelse. Herskende lære hylder nu et objektivt retstridighedsbegreb. Nagler udtalte endog i 1911, at læren herom hørte til »den gesicherten Beständen unserer Rechtserkenntnis».5 Det retstridige forhold bestemmes nu i almindelighed som et forhold, der misbilliges eller forkastes af retsordenen. Nagler's sidste formulering er »rechtliche Ablehnung oder Verwerfung»6 og Schmidt siger, at der ved betegnelsen af en handling som ret-

 

    1 Jfr HEINITZ 1. c. s. 74 ff. — Om HEGLER henvises til Ross 1. c. s. 361 i noten.
    2 Das Problem der materiellen Rechtswidrigkeit, Diss. Hamburg, Breslau 1926, §§ 8—14.
    3 IFestschrift für Karl Binding zum 4. juni 1911, II, § 6 og i Festgabe für Reinhard von Frank 1930, I, s. 345 ff.
    4 Se henvisningen s. 765 i note 3.
    5 Festschrift für Karl Binding 1911 s. 339.
    6 Festgabe für Reinhard von Frank 1930 s. 343.

 

768 HENRY USSING.stridig fældes »ein objektives rechtliches Unwerturteil über die Tat».1 Mellem Nagler's lære og herskende civilretslære er der herefter ingen væsentlig forskel.
    Nyere tysk lære betoner, at det er retsordenen, der bestemmer, hvad der er retstridigt, men erkender samtidig, at reglerne herom ikke rummes i lovgivning og anden »gesetztes Recht» alene. Når retstridighedsspørgsmålet ikke kan løses ved hjælp af fastslåede regler, må retsudøvelsen udfylde hullerne mellem reglerne. Dette hævder bl. a. Nagler i sin afhandling fra 1911,2 hvor han giver et stort stykke retskildelære, der næsten lige så godt kunne være skrevet af en samtidig nordisk forfatter.
    Videnskabens retstridighedsbegreb lægges til grund også for tolkningen af ordet widerrechtlich i BGB § 823, stk. 1. LEHMANN siger f. eks., at kravet betyder, at krænkelsen må »gegen ein Rechsverbot oder -gebot verstossen».3 Men forfatterne forsøger med støtte i domspraksis at danne regler om, hvad der er retstridigt.4
    I nyere tid har strafferetsforfattere som AUG. HEGLER og MEZGER fundet nogle nye, specielle problemer, der menes at have særlig interesse for strafferetten. Dertil hører problemet om »subjektive uretselementer». Her kan der ikke være tale om at omtale læren herom, da det icke kan gøres kort og læren næppe har interesse for den, der vil tage stilling til den almindelige retstridighedslære.

 

Schweiz.

 

    I Schweiz er retstridighedsproblemet blevet taget op af talrige forfattere, og navnlig inden for civilretten er interessen for spørgsmålet stadig levende. Der er fremsat så mange forskellige opfattelser, at der ikke kan være tale om blot af give en oversigt over dem her. Jeg nøjes derfor med at nævne, hvad der har størst interesse.
    Den herskende lære bygger på lovgivningens brug af retstridighedsbetegnelsen og slutter sig nær til nyere tysk lære.
    Retstridigt er hvad der strider mod den objektive ret (rets-

 

    1 S. 172 f i det s. 765 i note 3 nævnte værk.
    2 I det i s. 767 note 3 nævnte festskrift s. 377—84.
    3 På det s. 763 i noten nævnte sted.
    4 Se henvisninger i noten s. 763. I nyere tid undersøges ikke mindst spørgsmålet, hvornår en undladelse er retstridig. LEHMANN ofrer dette problem størst opmærksomhed og omtaler en del domme derom. 

LIDT OM RETSTRIDIGHEDSLÆREN UDENFOR NORDEN. 769ordenens regler). Såvel retspraksis som herskende lære i litteraturen antager, at ordet »widerrechtlich» må tolkes således i den almindelige erstatningsregel i Obligationenrecht art. 41.
    Før Obligationsrettens revision i 1911 var der nogen tvivl herom, navnlig fordi OR 1881 art. 50 i den franske tekst brugte vendingen »uden ret»: »Quiconque cause sans droit un dommage». Ved revisionen blev dette imidlertid ændret til »Celui qui cause, d'une manière illicite, un dommage».1
    Det er fremdeles den herskende opfattelse, at spørgsmålet, om et forhold er retstridigt, må afgøres på objektivt grundlag — hvoraf følger, at en handling kan være retstridig, selv om den ikke kan tilregnes den handlende — og må afgøres på grundlag af den samlede retsordens regler, ikke blot lovgivningens.2
    Når erstatningsreglen i OR art. 41 kræver, at skaden voldes retstridigt, antages det, at der herved opstilles en særlig positiv ansvarsbetingelse, og at man ikke blot fastslår det negative, at særlige omstændigheder kan udelukke retstridigheden. Denne afvigelse fra tysk lære vedrørende BGB § 823 hænger sammen med, at OR art. 41 opstiller skyldreglen som en almindelig erstatningsregel, medens BGB § 823, stk. 1, kun hjemler erstatning for krænkelse af rettigheder og bestemte goder.
    Iøvrigt må navnlig fremhæves, at den beskrevne schweiziske lære giver dommeren friere hænder end tysk lære til at afgøre, hvad der er retstridigt. En naturlig følge heraf er, at schweizisk litteratur har undgået den skarpe spaltning mellem tilhængere af formel og materiel retstridighed. Flere nyere forfattere har iøvrigt under forsøget på at føre den herskende lære videre fremsat tanker, der ligner dem, vi møder i nordisk litteratur.
    PAUL PFISTER3 når således til det resultat, at det nærmere indhold af retstridighedsbetingelsen i OR art. 41 må fastsættes

 

    1 Se herom ALBERT RICHARD, Remarques sur les mots »d'une manière illicite» de l'article 41 C. O. (Généve 1938). Forf. taler imod at udskille dette krav fra kravet om fejl (»faute») som et selvstændigt krav og slutter sig til den franske lovbog på dette punkt under påberåbelse af franske forfattere.
    2 Dette standpunkt hylder såvel retspraksis, se Entscheid. des Bundesgerichts 47. II. 179, som de ledende forfattere, se OSER-SCHÖNENBERGER, Das Obligationenrecht § 41 Anm. 12, VON TUHR, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrecht, 2. Aufl. bei A. SIEGWART I s. 349.
    3 Fragen aus dem Gebiete der Widerrechtlichkeit, Diss. Zürich (Aarau 1925) s. 71 ff. 


49—527004. Svensk Juristtidning 1952.

 

770 HENRY USSING.ved hjælp af de almindelige retskildegrundsætninger (s. 71 ff). Og ROBERT VON WATTENWYL1 bygger på samme opfattelse og udfører det nærmere saledes: I de fleste tilfælde er det dommeren, der afgør, om farefremkaldelsen overskrider det tilladte mål og således er retstridig. »Bei seiner Beurteilung wird nicht nur der Grad der Gefährdung (Wahrscheinlichkeit des Eintritts und Umfang der drohende Verletzung), sondern auch der Wert des gefährdeten Rechtsgutes, der Zweck der Handlung, der Usus usw. ausschlaggebend sein.
    Zusammenfassend .... rechtswidrig ist ein Verhalten, das entweder direkt durch eine gesetzliche Bestimmung verboten ist, oder nach herschender Auffassung eine unerlaubte Gefährdung eines Rechtsgutes ist.»2
    Det er dernæst fra flere sider udtalt, at man fra den omstændighed, at et forhold kan straffes efter en politiforskrift eller en straffelovsbestemmelse, ikke kan slutte, at der også indtræder erstatningsansvar.3 Og der er gjort energiske forsøg på at belyse dette spørgsmål nærmere.4
    Nogle har ment at finde det afgørende i, om der var krænket en rettighed, der tilkom den skadelidende, eller et retsbeskyttet interesse.5 Andre hævder, at den adfærd, der skal begrunde ansvar, må være retstridig netop med henblik på skadelidendes interesser.6 En af de nyeste forfattere har endelig opstillet den lære, at erstatningsansvar ifølge art. 41 kun indtræder, hvor der er handlet i strid med en norm, der har »Schädigungstatbestand»,7 d. v. s. som skildrer en handling, »die eine Schädigungshandlung eines Rechtsgenossen gegenüber einem andern Rechtsgenossen ist (s. 112).... Sie beschreiben ein Verhalten, dass einen unmittelbaren Eingriff in die Interessen eines Rechts-

 

    1 Die Rechtswidrigkeit im Zivil- und Strafrecht, Zeitschrift für schweizerisches Recht, Neue Folge 48 s. 422 ff. (1929).
    2 Her kan fremdeles henvises til ERNST KÄNZIG, Die Widerrechtligkeit (1939) s. 216 ff.
    3 Således PFISTER 1. c. s. 68.
    4 Herom nærmere ERNST KÄNZIG l. c. §§ 31— 33.
    5 I denne retning K. SPECKER, Die Persönligkeitsrechte, Diss. Zürich 1910 (Aarau 1911) navnlig § 2.
    6 Således H. BECKER, Kommentar z. Schw. Zivilgesetzbuch, VI, I abt., 2. Aufl. (1941) art. 41 note 40, med henvisning til dommen i Entscheidungen des Bundesgerichts 30. II. 571, OSER-SCIIÖNENBERGER l. c. art. 41 anm. 11. Beslægtet VON TUHR 1. c. s. 355 f.
    7 ERNST KÄNZIG 1. c. §§ 28 ff.

 

LIDT OM RETSTRIDIGHEDSLÆREN UDENFOR NORDEN. 771genossen bedeutet und damit erfahrungsgemäss bei diesem Rechtsgenossen einen Vermögensverlust auslöst» (s. 113). Det kan ske, ved at lovgiveren skildrer og forbyder »einen Aussenerfolg menschlichen körperlichen Verhaltens», f. eks. forbyder drab, eller ved at den skildrer en bestemt legemlig adfærd, der hidfører et bestemt ydre resultat umiddelbart, d. v. s. »ohne weiteres Zutun des Schädigers» (s. 114), f. eks. visse arter af konkurrencehandlinger. Det fremhæves, at de personer, der værnes ved slige normer, får en stilling, der af andre kaldes retlig beskyttede interesser (s. 115), og at forf's begreb efter hans mening svarer til »Schutznorm» i tysk litteratur om BGB § 823, stk. 2.
    Den herskende lære bekæmpes endnu af enkelte forfattere, således i en utrykt doktordisputats af BAADER.1 Han slutter sig nærmest til en lære, der allerede i 1892 — altså før revisionen af OR i 1911 — blev fremsat av FRZ. RENSING.2 Den går ud på, at man kan bygge på den i romerretskilderne forekommende omskrivning af injuria: quod non jure fit. Den skadegørende handling er retstridig, såfremt den handlende ikke havde en af retsordenen givet berettigelse til at foretage handlingen — derunder den berettigelse, der følger af de almindelige, naturlige friheder, som retsordenen anerkender.
    Baader hævder, at OR art. 41 må tolkes derhen, at den generelt beskytter ethvert gode og gør det til et retsgode, men på den anden side hjemler, at erstatningsansvar kun indtræder, hvor skadevolderen handlede »ohne Recht», samt at art. 41 ikke afgør, hvorvidt skadevolderen havde en ret til at handle.3
    Enkelte forfattere bestrider værdien af retstridighedsbegrebet.4

 

Frankrig.

 

    I Frankrig har retstridighedsproblemet ikke vundet nær så stor opmærksomhed som i Tyskland og Schweiz. Begrebet fejl (»faute»), der ifølge art. 1382—1383 i Code civil er grundbetingelsen for erstatningsansvar, kan efter den almindelige lære opløses i to elementer: »l'illicéité et l'imputabilité». Faute be-

 

    1 Die Widerrechtlichkeit nach art. 41. I OR, Diss. Basel 1947.
    2 Die Widerrechtlichkeit als Schadensersatz-Grund (Freiburg, Schweiz 1892) s. 12 ff.
    3 Om RENSING og andre beslægtede teorier henvises til ERNST KÄNZIG 1. c. § 11.
    4 Således ALBERT RICHARD 1. c. ch. II, jfr s. 769 note 1.

 

772 HENRY USSING.stemmes som »un fait (acte) illicite imputable à son auteur».Hvad der ligger i kravet om ulovlighed, belyses undertiden ved enkelte eksempler, men uddybes i reglen ikke nærmere.2 Nogle forfattere foretrækker den udtryksmåde, at »faute» er et brud på en pligt (devoir), men de fleste, der bruger slige udtryk, bestemmer ikke nærmere, hvad de forstår ved pligt.
    Et forsøg på at skabe større klarhed gjorde PLANIOL.3 Han udvikler, at erstatningspligten skabes ved den ulovlige handling og opstår, fordi handlingen er ulovlig. Dette må opfattes på den måde, at det er lovens forbud mod handlingen, der skaber erstatningskravet. Derfor kan det hævdes: »toute faute est une contravention à une obligation préexistante». — Det er tvivlsomt, om ordet obligation her er brugt i teknisk betydning.4
    Planiol søger nærmere at præcisere denne forpligtelse ved at opregne de forskellige former, forpligtelsen kan have.5 Denne sidste del af hans lære har dog ikke vundet nogen tilslutning.
    Forfatteren af det nyeste større værk om erstatning, RENÉ SAVATIER, er en af dem, der kræver krænkelse af en pligt. Pligtkriteriet anvendes iøvrigt — ligesom i andre lande — særlig hyppigt ved afgørelsen af, om undladelse kan medføre erstatningsansvar.6 På dette område anvendes det selv av forfattere, der ellers ikke bygger på det.7

 

    1 Således SOURDAT, Traité de la responsabilité civile 6. éd. no. 643, PLANIOL i Revue critique de législation et de jurisprudence 1905 (54) 285: »Il n'y a pas de faute s'il n'y a pas d'acte illicite». Se i övrigt min Skyld og Skade s. 204 f.
    2 Således PLANIOL-RIPERT, Traité pratique de droit civil Francais, VI (ESMEIN) no. 514. hvor lovlig konkurrence nævnes til illustration. R. DEMOGUE, Traité des obligations en général, III no. 220—222 bruger tilsyneladende udtrykket »l'acte illicite» som enstydigt med »faute».
    3 Revue critique de législation ... 54. 285 ff. Se fremdeles RENÉ SAVATIER, Traité de la responsabilité civile, 2. éd., 1951 I no 4—6 og 35 ff. der — ud fra pligtkonstruktionen — tager det modsatte udgangspunkt og søger at fremdrage de tilfælde, hvor man har ret til at skade andre. Begge forsøg måtte strande på umuligheden af at indfange alle tilfælde.
    4 Dct bestrides af MAZEAUD, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile, 4. éd. no. 392 note 1 bis, hvorefter ordet blot betyder en pligt pålagt ved loven. Men i Traité élémentaire de droit civil, 7 éd. no. 863 bis taler PLANIOL om »obligation proprement dite . . .une obligation véritable».
    5 Traité élémentaire de droit civil, 7 éd. no. 865.
    6 Se f. eks. SOURDAT 1. c. no. 442, H. LALOU, La responsabilité civile no. 287 ff.
    7 Således ESMEIN i PLANIOL-RIPERT, Traité pratique VI no. 508, ja endog JULLIOT DE LA MORANDIÈRE'S udgave af COLIN et CAPITANT, Traité élémentaire de droit civil, 9 éd., II no. 191, cfr. næste side note 2. 

LIDT OM RETSTRIDIGHEDSLÆREN UDENFOR NORDEN. 773    Andre forfattere finder det afgørende i, at en rettighed er angrebet eller krænket.1
    Alle de omtalte teorier er i nyere tid blevet mødt med den indvending, at de ikke giver noget reelt bidrag til at bestemme begrebet faute. De gør ikke andet end at erstatte det med andre udtryk, der er lige så uskarpe og lige så vanskelige at definere.2
    H. og L. MAZEAUD'S store værk om erstatningsret3 siges dette således: Det er en selvfølge, at den, der handler i overensstemmelse med retten, på en lovlig måde, ikke ifalder erstatningsansvar, fordi ansvaret kun er sanktionen for krænkelsen af en retsregel. Men har man derved i nogen henseende præciseret, hvornår det foreligger fejl (»faute»)? Aldeles ikke.... Ved at sige, fejlen er en ulovlig handling (»un acte illicite») gør man ikke andet end at erstatte et ord med et andet, man definerer intet som helst. I det følgende afvises også de andre omskrivninger, derunder i no. 391 Savatier's og i no. 392 Planiol's lære om, at »faute» er »manquement å une obligation préexistante». Der tilkendes dog denne lære det fortrin for de andre, at dens kriterium kan bruges i de særlige tilfælde, hvor en lovbestemmelse eller en kontrakt pålægger en nøjagtig bestemt pligt. Når f. eks. nogen i strid med færdselslovene med sin bil kører i venstre side af vejen, er handlingen uomtvistelig en »faute».

 

    Hermed slutter jeg denne lille oversigt. Der er ingen grund til i denne sammenhæng at omtale England eller Amerikas Forenede Stater. Ingen af stederne findes der en virkelig lære om retstridighed. Den lære om »duty to take care», der anerkendes ved erstatningsansvar for »negligence», har vel lighed med visse sider af retstridighedslæren, men har ikke væsentlig interesse for en vurdering af den almindelige retstridighedslære i Norden eller Tyskland og Schweiz. Derfor nøjes jeg med herom at henvise til min korte redegørelse for duty-læren i Festskrift tillägnad Gösta Eberstein, 1950, s. 230 ff. Som jeg har oplyst der, s. 233, er flere forfattere dog nået til det resultat,

 

    1 Således DEMOGUE 1. c. III no. 225, JOSSERAND, Cours de droit civil Francais II no. 423 ff, H. LALOU 1. c. no. 157, 285: »un acte fait sans droit contre le droit d'autrui».
    2 Således om udtrykket »illicite» MORANDIÉRE-CAPITANT 1. c. no. 307.
    3 Citertet foregående side i note 4, no. 389.

 

774 HENRY USSING.at læren er indholdsløs og unyttig. Men domstolenes godkendelse af læren holder den i live.
    Oversigten viser, at tysk og schweizisk retsvidenskab har sat et mægtigt arbejde ind i retstridighedslæren i henimod 100 år. Derunder er adskillige praktiske problemer (hvad jeg ikke har kunnet gøre rede for her) blevet gennemarbejdet grundigere end hos os, og derfor kan vi lære meget om dem. Men det meste af striden om retstridighedsbegrebets udformning kan vi ikke tillægge nogen værdi for nutiden. Og erfaringerne fra Schweiz giver en kraftig advarsel mod at optage retstridighedsbetingelsen i en mulig kommende nordisk lovs formulering af en almindelig regel om erstatningsansvar.
    Den dansk-norske retstridighedslære sejrede aldrig i Sverige. Mon den nyere kritik af læren, som særlig tog fart efter Lundstedt's kraftige angreb, ikke er ved at føre til en afklaring, der bringer os nærmere til nordisk enighed om problemerne?