SANNOLIKHET OCH BEVISVÄRDERING I BROTTMÅL
AV DOCENTEN PER OLOF BOLDING
För den legala bevisteorien framstod det såsom ett önskemål att domaren skulle kunna låta vissa i rättegången framkommande, tydligt iakttagbara och lätt mätbara omständigheter bli avgörande för sitt ståndpunktstagande till bevisfrågorna. Domaren skulle kunna fungera huvudsakligen såsom en »lagläsare». I lagen skulle sådana kriterier angivas att han sällan behövde tveka om hur han borde handla.
Teorien var väl ägnad att tillgodose ett i och för sig beaktansvärt syfte: att åstadkomma regelmässighet i domstolsavgörandena och att minska utrymmet för godtycke. Regelmässigheten hade emellertid i detta fall tvivelaktigt värde. Den avsåg endast en likformig bedömning av vissa »bevisdata», och man kan icke utgå ifrån att sådana data i sin tur på ett likformigt sätt återspegla de rättsfakta (omedelbart relevanta fakta) som varje rättegång i grund och botten rör sig om. Erfarenheten visar tvärtom att
»bevisdata, af hvad slag de vara må, icke ha ett oföränderligt och under alla förhållanden lika värde utan under olika omständigheter, hvilka kunna variera i det oändliga, göra, äfven vid ett fullt objektivt bedömande, ett olika intryck och sålunda kunna täcka hela sannolikhetsskalan från fullständig betydelselöshet till den höga grad af sannolikhet, som kännetecknas såsom juridisk visshet.»1
I svensk rätt (RB 35: 1) gäller nu principen om fri bevisvärdering. Enligt denna princip skall domaren pröva bevisningens styrka utan att vara bunden av några lagregler och utan att vara tvingad ställa vissa bevisfakta i särklass.
Den fria bevisvärderingen ger mindre möjlighet till regelmässighet. Inga bestämda kriterier finnas, enligt vilka det kan avgöras vad som är riktigt och vad som är oriktigt då det gäller domarens handlingssätt. Endast i flagranta fall kan det sägas att en domare handlat felaktigt då han gjort ett uttalande i en be
visfråga; man måste alltid räkna med — såsom liggande i sakens natur — att olika domare kunna komma till olika resultat utan att därför någon av dem kan anses ha handlat felaktigt. — Denna nackdel uppvägs emellertid av påtagliga fördelar. Den fria bevisvärderingen gör det möjligt för domaren att alltid ta hänsyn till sin kunskap om olika bevisfaktas sannolikhetsvärde. Det blir onödigt för lagstiftaren att uppställa och ständigt förnya ett omfattande system av lagregler till domarens ledning. Det blir möjligt att undvika formalism och att smidigt lösa sådana problem som ingen lagstiftare rimligtvis skulle ha kunnat förutse och som därför inom ett legalt system skulle ha fått en otillfredsställande behandling. Den fria bevisvärderingen kan därigenom, om den utföres på ett samvetsgrant och rationellt sätt, göra det möjligt för domaren att på ett mer ändamålsenligt sätt utnyttja processmaterialet såsom grundval för ett ställningstagande till bevisfrågorna.
På vilket sätt skall då domaren vid en fri bevisvärdering utnyttja processmaterialet? Klart är att bevisvärderingen icke är »fri» i den meningen att domaren skulle ha rätt att handla alldeles planlöst. En viss metod måste användas. Man kan emellertid icke ta för givet att denna metod är sådan att den kan fullständigt klarläggas genom en analys. Det skulle t. o. m. kunna göras gällande att det överhuvudtaget icke vore möjligt att vinna några praktiskt betydelsefulla resultat genom någon analys; det skulle kunna sägas att metoden ofrånkomligen måste ha en helt och hållet intuitiv prägel och att det vore verklighetsfrämmande att söka ge den ett mera preciserat innehåll genom att söka inarbeta diskursiva resonemang.
En sådan uppfattning kan emellertid knappast anses motiverad. Visserligen förhåller det sig otvivelaktigt så att intuitionen har — och måste ha — stor betydelse inom ramen för bevisvärderingen, men det är dock tydligt att domaren ofta får att göra med bevisfakta vars värde endast kan bedömas mot bakgrunden av ett bestämt kunskapsmaterial, ett kunskapsmaterial som domaren måste söka klarlägga genom fullt medvetna, diskursiva tankeoperationer. Under sådana förhållanden är det också klart att den fria bevisvärderingen inrymmer problem som kunna vara förtjänta av närmare analys.
Den följande framställningen tar sikte särskilt på bevisvärderingen i brottmål. Till utgångspunkt skall tas ett exempel som i och för sig är trivialt men som dock torde kunna bidra till att klarlägga innebörden av ett viktigt grundproblem.
En inbrottsstöld har förövats i en bostadslägenhet. Lägenhetsinnehavaren påstår att vissa bestämda värdeföremål tillgripits. Polisen finner vid brottsplatsundersökningen ett tydligt fingeravtryck på en bordskiva. Det förfaringssätt som begagnats vid inbrottet ger polisen anledning att misstänka en viss person, A, som tidigare straffats för grov stöld. Polisen beger sig till A:s bostad, där värdeföremålen påträffas. A erkänner gärningen och lämnar en berättelse som väl stämmer överens med de iakttagelser som polisen gjort på brottsplatsen. Vid rättegången framkommer ytterligare att två vittnen med bestämdhet påstå sig ha sett A i närheten av brottsplatsen strax före den tid då brottet tycks ha blivit begånget. Vidare förklarar Statens kriminaltekniska anstalt att fingeravtrycket på bordsskivan överensstämmer med avtrycket från en av A:s fingrar.
Att en fällande dom skall ges i detta fall är alldeles klart. Det är t. o. m. möjligt att åklagaren skulle ha ansett det överflödigt att begära förhör med de båda vittnena och att föranstalta om undersökning av fingeravtrycket, eftersom han skulle kunnat räkna med att enbart processmaterialet i övrigt skulle ge tillräckligt starkt stöd åt han talan. För domstolen är fallet mycket lätt att bedöma. Slutsatsen — att en fällande dom skall ges — framkommer omedelbart efter en blott hastig granskning av processmaterialet.
Det är emellertid av intresse för det följande att göra vissa ytterligare iakttagelser. Man kan fråga sig: Varför skall åklagarens talan bifallas i och med att processmaterialet har denna sammansättning? — En möjlighet vore att man kunde svara på följande sätt: »I och med att detta material framkommit så föreligger det absolut visshet om att den tilltalade förövat den påstådda gärningen.» Det brukar emellertid anses att ett sådant svar icke kan godtagas. Genom bevisningen kan man aldrig, säger t. ex KALLENBERG, komma längre än till en mer eller mindre hög grad av sannolikhet.1 Exemplet tyder också på att denna åsikt har fog för sig. Det kan förhålla sig så, att en annan person än A tillgripit föremålen och därvid begagnat samma förfaringssätt som A tidigare gjort bruk av, att A sedermera fått föremålen i sin besittning, att A vill skydda gärningsmannen genom att själv ta på sig brottet och att A avpassar sin berättelse på sådant sätt att den kommer i överensstämmelse med polisens iakttagelser. Det kan vidare förhålla sig så att de båda vittnena ha gjort sig skyldiga till ett misstag. Slutligen angående fingeravtrycket: När kriminaltekniskaanstalten säger att avtrycket överensstämmer med en av A:s fing
rar så bygger anstalten på vissa sannolikhetskalkyler som utvisa att den beräknade risken för misstag är utomordentligt liten. Den är dock icke lika med noll.1 Det kan tänkas att det förevarande fallet är just det enda fall av flera miljoner där kalkylen slår fel. Det bör dessutom observeras att ett misstag kan ha begåtts hos anstalten, t. ex. genom att två fingeravtryck förväxlats.
Var och en av de hypoteser som nu nämnts — möjligen med undantag för den som avser de båda vittnena — är i hög grad osannolik, och givetvis är det i ännu högre grad osannolikt att den faktiska situationen skulle kunna överensstämma med alla hypoteserna. Man kan säga att det skulle föreligga en alldeles unik situation, ett högst märkvärdigt sammanträffande av tillfälligheter, om det verkligen förhölle sig så att den tilltalade vore oskyldig. Och åklagaren skulle med rätta kunna säga: »Det vore alldeles orimligt om domstolen skulle behöva förutsätta att en så unik situation föreligger.»
Antag emellertid att A:s försvarare kommer med följande motargument: »Det är i och för sig riktigt att en unik situation måste förutsättas ha inträffat för att A skall kunna vara oskyldig. Men jag vill påpeka att en händelse, som är i alldeles samma mening unik, måste förutsättas ha inträffat för att A skall kunna ha begått brottet. Det måste nämligen då förutsättas att en person vid namn A, som är av den och den åldern, som har det och det utseeendet, vid den och den tidpunkten gjort ett inbrott i den och den lägenheten och därvid tillgripit de och de föremålen.»
Detta motargument är utan tvivel i och för sig hållbart. Ofrånkomligen förhåller det sig så att varje händelse är, när man ser till alla dess detaljer, något unikt. Man kan då fråga sig: Om det nu finns två tänkbara hypoteser, som båda avse unika händelser och som båda äro förenliga med processmaterialet, varför skall då domstolen godta just den hypotes som går ut på att den tilltalade begått en brottslig gärning?
Antag att man skulle svara: »Detta fall är otvivelaktigt — precis som varje annat fall — ett unicum. I målet framträda emellertid flera kunskapsmoment som det är möjligt att åsätta vissa värden på grundval av vår erfarenhet om hur det 'brukar vara'
i liknande fall. Och om man utför en beräkning som avser alla dessa värden och som således täcker hela situationsbilden i målet så måste resultatet bli att utsikten att nå det med verkligheten överensstämmande resultatet blir oerhört mycket större (risken för misstag blir oerhört mycket mindre) om man godtar åklagarens påstående än om man icke godtar detta påstående.»
Mot detta skulle kunna anmärkas ungefärligen följande: »Vad som är av intresse är inte att få reda på hur det brukar vara i 'liknande fall' utan hur det är i just detta fall. Detta fall är en odelbar enhet: antingen är brottet begånget eller icke! Det kan inte ifrågakomma att man skulle kunna fälla en tilltalad till ansvar bara för att han skulle ha varit skyldig i nästan alla fallen, om det hade varit så att man hade haft ett större antal fall att göra med! Ty självklart är att man i så fall inte kunde veta hur det förhölle sig med just det fall som målet avser. Om detta utgör ett av de vanliga eller ett av de sällsynta fallen kan man ju nämligen inte veta! Och det måste väl finnas rättssäkerhetsgaranti även för de sällsynta fallens del?»
Till denna anmärkning är blott att säga: »Anmärkningen är i det väsentliga riktig. Men tyvärr måste den lämnas utan avseende. Att absolut visshet ej kan uppnås tar sig uttryck just däri att man ej kan 'nå fram till' det enskilda fallet utan nödgas ta ställning till detta på grundval av kunskaper rörande fall som förete vissa likheter därmed. Skulle man uppställa en ofelbar garanti för 'de sällsynta fallens' del, så skulle endast en möjlighet finnas — att aldrig ge en fällande dom!»
Vad som är värt att ta fasta på ur detta resonemang är framförallt att risken för misstag ej kan elimineras. För att man överhuvudtaget någonsin skall kunna ge en fällande dom måste man kunna ge den trots att en viss risk föreligger för att domen kan vara felaktig. Men riskens storlek kan variera i det oändliga, och det finnes inget a priori givet svar på frågan, hur stor risk som bör kunna accepteras. Rationellt sett borde därför varje brottmålsdom baseras på två skilda slags ställningstaganden: domaren borde ta ställning dels till frågan hur stor risken för misstag är, dels till frågan hur stor risk för misstag som kan accepteras. Sedan borde det av en jämförelse mellan de båda svaren framgå huruvida domen skulle bli friande eller fällande.
Mot hela den nu gjorda kommentaren till stöldexemplet skulle emellertid kunna invändas följande: »Det fastslogs redan från början såsom en självklar sak att fällande dom skulle ges. Vad
kan då vara vunnet med att göra sådana distinktioner som det 'rationella' resonemanget innehåller? Är det icke alldeles i sin ordning att rätten inskränker sig till att behandla målet på ett alldeles intuitivt sätt?»
Sistnämnda fråga kan säkerligen besvaras jakande, då det gäller det valda exemplet. Och, såsom tidigare framhållits, det vore säkerligen helt verklighetsfrämmande att tänka sig att man skulle kunna — om nu ens detta vore önskvärt — totalt eliminera betydelsen av domarens intuition. Men å andra sidan är det uppenbart att det vid rättsskipningen icke kan få vara fråga om en intuition av vilket slag som helst — icke om en intuition som saknar kontakt med verkligheten sådan denna är beskaffad enligt vår erfarenhet. Det kan överhuvudtaget knappast få finnas någon klart markerad skillnad mellan det förfaringssätt som domaren begagnar vid en närmare analys och det förfaringssätt som han begagnar då han låter sig ledas av sin intuition. I båda fallen måste det finnas en viss kontakt — mer eller mindre stark — till rationella argument. Hur skall man då karakterisera förhållandet mellan ett diskursivt och ett intuitivt resonemang i detta sammanhang?
För klargörande av denna fråga kan det vara av intresse att ånyo kasta en blick på det tidigare givna exemplet. Detta uppvisar ett processmaterial vars olika detaljer äro av »normal» beskaffenhet. Domaren kan därför på ett mycket effektivt och arbetsbesparande sätt utnyttja sin yrkesrutin. Utan djupare analyser kan han fastslå att bevisningen i varje fall har en mycket stor styrka. Han finner det vidare överflödigt att närmare ingå på hur stor denna styrka är, eftersom det omedelbart är tydligt att det vore orimligt att kräva ännu högre bevisstyrka för en fällande dom: det föreligger rentav ett överskott i bevishänseende. Domaren kan också säga sig att det är otänkbart att ett närmare genomtänkande av målet skulle leda till annat resultat än till en fällande dom: det vore därför dålig arbetsekonomi att gå på djupet med bevisfrågan.
Om denna beskrivning är i det väsentliga godtagbar, så kan man icke säga att det råder något motsatsförhållande mellan diskursivt och intuitivt tänkande. Det intuitiva resonemanget har en särprägel endast i det avseendet att det innehåller tankeoperationer som äro starkt förkortade. Ett tydligt samband råder mellan det diskursiva och det intuitiva resonemanget på det sättet att det intuitiva resonemanget kan kontrolleras genom ett diskursivt re
sonemang och att resonemanget framstår såsom ohållbart om det icke håller måttet vid en sådan konfrontation.
Emellertid skulle det kunna hävdas att denna beskrivning på domarens intuitiva resonemang icke är uttömmande. Man skulle kunna mena att domaren ofta litar till — och bör kunna lita till — sin övertygelse och att det därvid är fråga om något annat — eller åtminstone om något mer — än vad som nyss åsyftats med intuition. En sådan invändning kan tyckas ha goda skäl för sig. Domarens, liksom varje annan människas kunskapsmaterial består även av annat stoff än sådant som kan reproduceras vid en diskursiv analys.
Man ställs här inför problemet om vilken innebörd det har att vara »övertygad» om att en hypotes (om ett händelseförlopp som har straffrättslig relevans) är sann eller falsk. Först är att märka att ordet övertygelse kan begagnas såsom en relativ term, ungefär på samma sätt som ordet sannolik. Man kan mycket väl tänka sig att tala om »en mer eller mindre hög grad av övertygelse» i samma mening som man talar om »en mer eller mindre hög grad av sannolikhet». Om man använder termen övertygelse i denna mera relativa betydelse glider man emellertid ifrån det speciella problem som det nu är fråga om, nämligen problemet huruvida domarens övertygelse — frikopplad från sambandet med rationella sannolikhetsöverväganden — kan anses innefatta en godtagbar grund för ställningstagande till en bevisfråga.
Vad som här är av intresse är följaktligen detta spörsmål: Vilken betydelse bör tillmätas en övertygelse, om man med denna term förstår en psykisk inställning som är grundad, åtminstone delvis, på icke rationaliserbara faktorer? — Då detta spörsmål skall granskas kan det vara klargörande att ange tre tänkbara alternativ: 1) Domaren bör alltid avstå från alla diskursiva analyser och direkt söka komma fram till en övertygelse. 2) Motsatt ytterlighet: Domaren bör efter en diskursiv analys söka komma fram till en ståndpunkt angående storleken av risken för misstag och angående frågan, huruvida denna risk är tillräckligt liten för att fällande dom skall kunna ges; frågan om domarens övertygelse bör anses vara irrelevant. 3) En medelväg: Domaren bör, efter det att han så långt som möjligt utfört diskursiva analyser, söka komma fram till en övertygelse.
Det första alternativet måste självfallet avvisas. Valet måste följaktligen stå mellan alternativen 2) och 3). Alternativet 2) är det renodlat rationalistiska alternativet. Alternativet 3) inne
fattar en komplettering därtill. Vad innebär då denna komplettering? Är den av sådan natur att den ger ett värdefullt — eller i vart fall oskadligt — tillskott till rättskipningsmetoden? Eller medför den till äventyrs risker ur rättssäkerhetssynpunkt?
Det kan allvarligt ifrågasättas, om icke den sista frågan måste besvaras jakande. Man kan ifrågasätta om icke det utmärkande för en övertygelse alltid måste vara en viss vag förnimmelse av att intet annat alternativ än det, som övertygelsen avser, är praktiskt tänkbart.1 Denna förnimmelse är i så fall fullt förklarlig; det måste ligga nära till hands för domaren att omedvetet skjuta ifrån sig den obehagliga tanken: »Det kan faktiskt förhålla sig så att den tilltalade är oskyldig!» Även om förnimmelsen är förklarlig, finns det dock starka skäl att motarbeta den — så långt nu detta är möjligt. Ur rättssäkerhetssynpunkt måste det anses vara något fundamentalt att de med rättsskipningen förbundna riskerna bli så realistiskt som möjligt uppskattade. Det kan därför omöjligen vara ändamålsenligt att ställa upp såsom ett önskemål att domaren skall komplettera sina rationella överväganden genom att söka tränga sig fram till en övertygelse.
Innan någon slutsats dras av det nu sagda bör emellertid beaktas att, såsom nyss påpekats, domarens kunskapsmaterial består även av annat stoff än sådant som kan rationellt analyseras. En vanlig situation är exempelvis den att domaren har ett bestämt intryck av att ett vittne talar medvetet osanning, utan att domaren dock kan tydligt ange varpå detta hans intryck är baserat. Det kan knappast vara realistiskt att betrakta detta domarens intryck såsom helt ovidkommande för bevisvärderingen. Det är nämligen rimligt att anta att domaren har tillägnat sig en viss förmåga att — dock icke utan felmarginal — uppskatta bevisvärdet av sådana vaga omständigheter som en persons »sätt att vara» och »sätt att uttrycka sig». Detta kan emellertid icke anses vara något stöd för tanken att domaren borde söka nå fram till en övertygelse. Det vore synnerligen betänkligt om domaren skulle förenkla problemet därhän att han alltid kände sig övertygad om att varje vittne talade sanning eller osanning. Den enda slutsats som kan dras är den att sådana vaga kunskapsmoment böra —
ehuru med största försiktighet — tas i bruk vid bevisvärderingen. Även inom ett rationellt system vore det självfallet felaktigt att ta hänsyn endast till tydligt mätbara kunskapsmoment.
Under förutsättning att det hittills sagda är riktigt kan följande fastslås. När ett mål är av svårbedömd beskaffenhet och domaren således icke kan helt och hållet falla tillbaka på sin yrkesrutin, bör han inrikta sig på att — efter så ingående överväganden som målets vikt och svårhetsgrad nödvändiggöra — bilda sig en uppfattning om två frågor: 1) Hur stor är risken för att ett misstag kan bli begånget genom att en fällande dom ges? 2) Kan det anses motiverat att ta så stor risk? Den första av dessa frågor är frågan om bevisvärderingen i inskränkt mening, och det är denna fråga som skall studeras i det följande. Den andra frågan är identisk med spörsmålet om bevisbördan, och detta spörsmål skall icke närmare beröras. På grund av de båda frågornas inbördes sammanhang är det dock lämpligt att — innan bevisvärderingsproblemet tas upp till isolerad granskning — säga några ord om bevisbördeproblemet och att ge några exempel som kunna illustrera tesen om att en distinktion av angivet slag är påkallad.
Huvudregeln är att bevisbördan (bevisskyldigheten) i brottmål skall vila på åklagaren. Detta måste innebära att den tilltalade skall frikännas icke blott då sannolikheten talar till hans förmån utan även då sannolikheten talar emot honom, såframt icke sistnämnda sannolikhet är av betydande styrka. Att denna regel icke kan betraktas annat än såsom en huvudregel är emellertid klart. Det framgår särskilt tydligt av domstolarnas praxis i viss typ av jaktmål.1 Under sådana förhållanden uppkommer frågan i vad mån en differentiering är önskvärd. Tänkbart vore att man skulle kunna betrakta bevisbördeproblemet endast såsom en fråga om att välja mellan att låta åklagaren och att låta den tilltalade bära bördan. Om detta vore möjligt, skulle bevisbördeproblemet självfallet bli av praktisk betydelse endast i vissa undantagsfall. Men detta sätt att se på bevisbördeproblemet måste anses vara helt orealistiskt. Den ständigt skiftande verklighet som rättsskipningen i brottmål avser låter sig icke inpassas i ett så enkelt system.
I mer bagatellartade brottmål godtar man i allmänhet den tilltalades erkännande såsom tillräckligt bevis. Varför gör man det? Det kan icke gärna bero på att risken för misstag — alltså risken för att erkännandet är oriktigt — är mindre i dessa fall än i grova brottmål. Tvärtom har man anledning räkna med att
oriktiga erkännanden oftare förekomma i bagatellartade än i grova mål. Det måste alltså bero på att man är beredd att ta en större risk i de bagatellartade fallen. Redan denna omständighet visar att det icke kan vara riktigt att betrakta regeln om åklagarens bevisbörda såsom något invariabelt. Emellertid skulle det kunna hävdas att man skulle kunna tillämpa en allmän regel av följande enkla slag: ju grövre brott, desto starkare beviskrav (desto tyngre bevisbörda vilande på åklagaren).1 Det kan dock ifrågasättas om ens en sådan generalisering är motiverad. Man kan nämligen ifrågasätta om icke en åtskillnad måste göras mellan fall, där erkännande skett, och fall, där den tilltalade förnekar den åtalade gärningen. I fråga om fall, där erkännande skett, finns det starka skäl att göra en åtskillnad med hänsyn till brottets svårhetsgrad. Man har nämligen här att mot varandra väga bl. a. dessa två intressen: intresset av att fällande domar icke äro oriktiga och intresset av att den tilltalade icke mot sin vilja tvingas in i en rättegång med vidlyftig utredning. Denna intresseavvägning kan givetvis ge olika resultat i olika fall, bl. a. med hänsyn till den ifrågasatta påföljdens stränghet. I sådana fall åter, där den tilltalade förnekat den åtalade gärningen, är det mera diskutabelt i vad mån det kan anses motiverat att skilja mellan grövre och lindrigare brott. Antag t. ex. att det är fråga om ett ganska bagatellartat misshandelsmål och att den tilltalade helt förnekar den påstådda gärningen. Skall rätten i detta fall vara beredd att ta en större risk för misstag än om det hade gällt en grov misshandel? Som skäl för ett jakande svar skulle kunna åberopas att en felaktig fällande dom i det lindrigare fallet icke är så katastrofal som i det grövre fallet och att det vore betänkligt om även obetydliga mål skulle kunna få mycket stora proportioner i utredningsavseende. Det är emellertid tvivelaktigt vilken vikt som bör fästas vid sådana argument. En felaktig fällande dom kan, även om den blott avser ett obetydligt bötesstraff, innebära en allvarlig olägenhet, samtidigt som det ofta förhåller sig så att det spelar ganska liten roll om rättegången resulterar i en felaktig dom av motsatt slag — en felaktig frikän
nande dom. Exempelvis skulle det nog kunna sättas i fråga om icke domstolarna äro benägna att ta alltför stora risker då det gäller dömande till ansvar för trafikförseelser. Det är knappast troligt, å ena sidan, att ett relativt strängt beviskrav i ansvarsfrågan skulle inverka menligt på preventionen mot ovarsamhet i trafiken — den dominerande frågan i trafikmålen är ju vanligen skadeståndsfrågan; det är uppenbart, å andra sidan, att en bilförare, som faktiskt iakttagit all försiktighet, och som kanske sätter en ära i att var »prickfri», måste känna stark irritation av att bli dömd till böter, även om beloppet är aldrig så obetydligt.
Ett rättsfall, som är av intresse i detta sammanhang, och som dessutom aktualiserar ett mera speciellt problem, är NJA 1932 s. 589.
En bilförare hade åtalats för att han icke iakttagit tillbörlig omsorg och varsamhet, till följd varav bilen kört omkull ned i ett vägdike och vissa i bilen åkande personer skadats. Bilföraren invände att dikeskörningen hade berott på möte med en cykel som framförts på fel sida av vägen och utan tänd lykta. Häradsrätten dömde till bötesstraff med den motiveringen att bilföraren »icke gittat styrka sin i målet gjorda invändning». Hovrätten fann ej skäl att göra ändring i häradsrättens utslag. Ej heller HD fann skäl att gör ändring men angav som motivering för sitt utslag att HD på grund av omständigheterna i målet ansåg bilförarens invändning icke förtjäna tilltro. I rättsfallets rubrik i NJA sägs det härvidlag vara fråga om »rättelse ... beträffande underdomstolarnas sätt att lägga bevisbördan i anledning av bilistens invändning ...»
Otvivelaktigt skulle det leda till betänkliga konsekvenser om man i fall sådana som detta »lade bevisbördan på» den tilltalade: risken för felaktiga fällande domar skulle i så fall bli mycket stor. Men man kan fråga sig vilken innebörd HD:s utslag i detta fall har. Tänkbart är att bilistens invändning framstått såsom uppenbart sanningslös — exempelvis beroende på att han invecklat sig i flagranta motsägelser. Men tänkbart är också att invändningen endast framstått såsom till en viss grad osannolik men att HD menat, att en fällande dom dock varit motiverad, eftersom det i ett fall av denna typ kunde anses vara skäligt att acceptera en större risk för misstag än vad man normalt vore villig att göra i mål angående trafikansvar, dock icke en så betydande risk som bleve följden av att bevisbördan »lades om» till att istället åvila den tilltalade. För en sådan ståndpunkt kan åberopas det skälet att sanktionsmöjligheterna inom trafikrätten i avsevärd mån skulle minskas om den tilltalade kunde undgå ansvar genom att framställa invändningar av liknande slag. Det
kan med andra ord anföras skäl för den ståndpunkten att beviskravet bör kunna varieras icke blott med hänsyn till arten och svårhetsgraden av brottet utan även — åtminstone i vissa fall — med hänsyn till de omständigheter som åklagaren och den tilltalade åberopat i rättegången. Men uppenbart är å andra sidan att en sådan tendens innebär betydande risker ur rättssäkerhetssynpunkt. Tydligen föreligger alltså här ett dilemma: ur rättssäkerhetssynpunkt är det angeläget att det mot åklagaren riktade beviskravet har stor styrka och är så generellt utformat att det
är klart förutsebart; för uppnående av en ändamålsenlig brottsprevention är det å andra sidan önskligt att beviskravet kan varieras — det kan t. o. m. i vissa fall tänkas att preventionsmöjligheten blir helt illusorisk, såvida icke en mindre stark bevisning kan godtas såsom tillräcklig för fällande dom. Hur man än vill lösa detta problem så är det dock uppenbart att problemet är av så stor vikt att det icke bör döljas genom sådana vaga resonemang som detta, att det för domaren endast är fråga om att avgöra, huruvida bevisningen är »övertygande».
Som ett ytterligare exempel på vikten av att skilja mellan bevisvärderingsfrågan och bevisbördefrågan skall återges det mycket intressanta, fiktiva fall, som presenteras av THEODORE DREIsER i hans roman »An American tragedy».
Huvudpersonen i romanen, Clyde Griffiths, är son till en gatupredikant. Han känner en stark dragning till en annan, mera livsbejakande existensform än den som han tvingas in i under barndomen. Han har en släkting som är chef för ett stort industriföretag, och Clyde får vid tjugoårsåldern anställning där. Han blir så småningom förman på en avdelning för kvinnliga arbetare. Han blir förälskad i en av arbeterskorna, Roberta, och inleder ett sexuellt förhållande till henne. Efter en tid blir han bekant med en annan flicka, ur samhällets förmögnaste kretsar, och han ser vägen öppen mot en för honom mera lockande framtid, en framtid med möjligheter till ett mera lyxbetonat liv. Han vill därför bryta förbindelsen med Roberta. Samtidigt visar det sig att hon är gravid. Så småningom beslutar sig Clyde för att bringa Roberta om livet. Han reser i största hemlighet och under fingerat namn bort med henne till en plats vid en sjö. Han hyr en båt och ror ut med Roberta på sjön och har för avsikt att få båten att kantra så att Roberta, som icke är simkunnig, skall drunkna medan han själv simmar i land. Hans avsikt är att det hela skall te sig som en olyckshändelse vid vilken båda de ombordvarande drunknat. När det avgörande ögonblicket är inne finner han emellertid att han icke har kraft att sätta sin plan i verket. Det slumpar sig emellertid så att Roberta faktiskt faller ur båten och att Clyde därvid oavsiktligt kommer att ge henne ett slag med en fotografiapparat som han har i handen. När Roberta fallit i vattnet gör Clyde ingenting för att rädda henne, och hon drunknar. Clyde sätter sedan återstoden av sin
plan i verket, simmar i land och beger sig bort från platsen. Han blir sedermera åtalad för mord. Hans försvarsadvokater anse att den sanna berättelsen omöjligen kan framläggas för rätten — den skulle enligt advokaternas åsikt ofrånkomligen leda fram till ett dödsstraff. De konstruera därför en hypotes, som skulle kunna förklara de fakta som ingå i bevismaterialet, och som samtidigt skulle kunna ställa Clyde i en mera förmånlig dager. Clyde spelar emellertid inte sin roll tillräckligt väl, och vissa oförutsedda bevisfakta framkomma, varigenom försvarets hypotes kommer att framstå såsom orimlig. Clyde döms för mord och avrättas i den elektriska stolen.
Låt oss nu anta att fallet Clyde skulle bedömas av en svensk domstol och att Clyde hade påstått att de fakta förekommit som i verkligheten inträffat (varvid naturligtvis måste förutsättas att domstolen ej vet mer om saken än vad processmaterialet ger vid handen). Vi utgå vidare från att Clyde icke skulle kunna straffas vare sig för försök eller förberedelse till mord eller för att han underlåtit att söka rädda Roberta sedan hon väl fallit i vattnet. Det innebär att han endast skulle kunna straffas för mord eller bli helt frikänd (under den ytterligare förutsättningen att slaget med fotografiapparaten måste förutsättas ha skett antingen med uppsåt eller av våda). I vilket avseende kan det här vara klargörande att skilja mellan bevisvärderingsproblemet och bevisbördeproblemet?
Något som i detta fall är mycket väsentligt är att man på ett rimligt sätt bedömer vilken betydelse för avgörandet som skall tillmätas de omständigheter som stå i samband med Clydes planläggning av brottet. I vad mån ha dessa omständigheter bevisvärde, då det gäller frågan om uppsåtet? De utgöra tydligen ett överväldigande starkt bevis för att Clyde åtminstone fram till tiden strax före Robertas död haft uppsåt att döda. Det väsentliga är emellertid att komma fram till ett svar på frågan, huruvida Clyde hade uppsåt att döda just vid det tillfälle då Roberta träffades av Clydes slag och föll ur båten. Även härvidlag ha nyssnämnda omständigheter otvivelaktigt ganska stort bevisvärde (klart är att en fällande dom aldrig kunnat komma på fråga, om ingenting tytt på att Clyde arrangerat båtturen såsom ett led i en mordplan). Men bevisvärdet är härvidlag avsevärt mindre — risken för misstag är avsevärt större. Clydes påstående om att uppsåt icke förelegat har ett visst bevisvärde i och för sig och får ytterligare stöd i det erfarenhetsmässigt bekräftade förhållandet att det långt ifrån sällan förekommer att ett planerat brott icke kommer till stånd just på grund därav att gärningsmannen vid den kritiska tidpunkten saknar kraft att sätta sin plan i verket. Och
detta är särskilt vanligt då det gäller personer vilka — såsom Clyde — äro subsolida (ombytliga) till sin läggning. En rationellt utförd bevisvärdering kan därför knappast leda till det resultatet att det framstår såsom uppenbart att Clyde haft uppsåt att döda. På sin höjd skulle man kunna anse att det är i tämligen hög grad sannolikt att Clyde haft sådant uppsåt.
Låt oss utgå från att det resonemang som innefattas i föregående stycke är i det väsentliga hållbart. Man kan då fråga sig: Böra de omständigheter som stå i samband med Clydes planläggning av brottet tillmätas betydelse även i något annat avseende? Av intresse för denna fråga är att observera det särskilda kännetecken som fallet har och som är orsaken till att det aktualiserar ett brännande problem: Om man förutsätter att Clydes berättelse överensstämmer med sanningen, så är det dock tydligt att Clyde har kommit så nära det straffbara området som överhuvudtaget gärna kan tänkas.1 Även om hans handlingssätt icke är straffbart så är det dock i hög grad samhällsfarligt och i hög grad klandervärt utifrån alla vedertagna moralföreställningar. Klart är att detta förhållande lätt kan få betydelse på det sättet att domaren blir mer benägen att underskatta risken för att en fällande dom kan vara felaktig. Detta innebär i så fall att bevisvärderingen blir utförd på ett mindre tillfredsställande sätt. Men sagda förhållande kan även tänkas få betydelse på ett annat sätt, nämligen på det sättet att domaren säger sig följande: »När den tilltalade har gjort sig skyldig till ett beteende som är om än icke straffbart så dock i hög grad samhällsfarligt, finns det anledning att acceptera en större risk för misstag. En felaktig fällande dom är nämligen i ett sådant fall icke lika katastrofal som om det gäller ett fall där en fällande dom innebär att en helt oklanderlig människa drabbas av ett svårt lidande.» När de ifrågavarande omständigheterna på detta sätt föras över från bevisvärderingsproblemet till bevisbördeproblemet, blir det tydligt att det här är fråga om ett allvarligt problem med många aspekter: Böra den tilltalades rättssäkerhetsgarantier vara mindre starka i sådana fall där han framstår såsom moraliskt klandervärd? Det kan knappast anses betydelselöst på vilket sätt detta viktiga problem granskas. Det kan i varje fall icke anses tillfredsställande att förenkla problemet därhän att det blott vore fråga om att avgöra huruvida bevisningen hade »övertygande» styrka.
Det har icke varit min avsikt att ta ställning till hur de nu
berörda bevisbördeproblemen böra lösas — det skulle självfallet kräva en mer ingående undersökning. Framställningen har endast haft det begränsade syftet att ge skäl för tesen att bevisvärderingsfrågan bör, i sådana fall som icke kunna avgöras rutinmässigt, skiljas från bevisbördefrågan.
Emellertid vill kanske någon här inflika den anmärkningen, att det sagda icke är tillämpligt annat än om man laborerar med ett nyanserat beviskrav. Någon kanske vill ge uttryck för en åsikt som kan framställas på ungefär följande sätt: »Man bör syfta till att konsekvent rikta ett beviskrav av samma styrka mot åklagaren utom i sådana särskilda undantagsfall där starka skäl tala för att man bör acceptera större risker för misstag; det kan exempelvis inte komma i fråga att man skulle acceptera en större risk med den nyss såsom tänkbar framställda motiveringen att den tilltalade har 'närmat sig det straffbara området'. Om man nu accepterar en sådan tämligen generell bevisbörderegel, så blir konsekvensen att domaren i praktiken endast behöver ägna någon uppmärksamhet åt bevisbördeproblemet i vissa undantagsfall. I de flesta fall kan domaren inskränka sig till att utföra en bevisvärdering.»
Härtill bör följande framhållas. Den omständigheten att man i brottmål bör uppställa ett beviskrav av tämligen generell natur — såsom tidigare påpekats tala starka skäl för detta — kan omöjligen anföras som stöd för åsikten att bevisvärderingsfrågan borde kunna sammanblandas med bevisbördefrågan. Jag skulle tro att det förhåller sig alldeles tvärtom: just vid tillämpningen av generella bevisbörderegler — som alltså icke utformats med särskild hänsyn till de varierande situationernas egenart — är det av särskild vikt att domaren noga tillser att icke bevisbördesynpunkter, aktualiserade av de särskilda omständigheterna i fallet, bli av betydelse för avgörandet. Om sådana synpunkter komma med i bevisvärderingen — något som vid ett intuitivt resonemang mycket lätt kan ske — blir nämligen den generella bevisbörderegeln helt utan effekt. Om vi iaktta fallet Clyde blir det tydligt att det förhåller sig på detta sätt. Antag att man ställer sig på den ståndpunkten att någon minskning i beviskravet icke här får ifrågakomma. Det är då av största vikt att domaren vid bedömningen av målet radikalt begränsar betydelsen av alla omständigheter som endast äro relevanta för frågan om Clydes uppsåt före den kritiska punkten, då slaget utdelades. Dessa omständigheter ha nämligen, såsom framhölls i kommentaren till fallet, relativt ringa bevisvärde, och de få, enligt den givna för
utsättningen, alls icke beaktas då det gäller beviskravet. Det kan knappast förnekas att detta innebär att stora krav ställas på domaren. Jag skulle rentav vilja ifrågasätta om icke allt tal om »fullt bevis» eller någon annan bevisstyrka såsom en generell måttstock är och förblir något högst illusoriskt så länge man icke noga avgränsar bevisvärderingsproblemet såsom ett problem för sig. Om man icke gör någon åtskillnad, tror jag nämligen att det ligger nära till hands att anse »fullt bevis» föreligga både i sådana fall där risken för misstag är mycket liten och i sådana fall där risken visserligen är ganska stor men tydliga ändamålsskäl dock tala för att risken måste tas.1
Om man godtar åsikten att bevisvärderingen bör anses såsom ett problem för sig, klart åtskilt från problemet om bevisbördan, är det självfallet möjligt att ta upp frågan om bevisvärderingens metodik till fristående behandling. I den återtående delen av uppsatsen skall jag framlägga några synpunkter som särskilt avse bevisvärderingsfrågan.
Bevisvärderingen skall ha till uppgift, enligt det tidigare sagda, att ge svar på frågan: Hur stor risk för misstag löper man om man i det förevarande målet godtar åklagarens påstående om en viss straffbar gärning? Det gäller således att göra en beräkning, som avser sannolikhetsförhållanden. Men vad avser man inom juridiken med detta ord: sannolikhet? Använder man ordet i en för juridiken speciell mening eller lägger man däri samma betydelse som t. ex. en statistiker gör? Är det motiverat att anse bevisvärderingen bestå i uppgörande av en sannolikhetskalkyl i vanlig mening? Varje gång som det i en dom sägs att (visst påstående om) ett faktum framstår såsom »uppenbart», »sannolikt», »antagligt» e. d. så borde det i så fall vara fråga om ett resultat av en sannolikhetskalkyl. Kan detta vara en rimlig tanke?
Man kan givetvis ej utgå ifrån att det föreligger något klart definierat och entydigt juridiskt språkbruk då det gäller sannolikhetsförhållandena. Tvärtom är det genast iögonenfallande, att det finns en dubbelbetydelse av ordet sannolikhet som det juridiska språkbruket har gemensamt med det allmänna språkbruket. Låt oss jämföra två uttalanden:
1. »Vid rättsskipningen kommer man aldrig till absolut visshet utan bara till mer eller mindre hög grad av sannolikhet.» —
Här ställer man begreppet sannolikhet i motsats till begreppet absolut visshet, och därmed är det klart, att man har givit termen sannolikhet en så vidsträckt mening, att den omfattar allt som har samband med bevisvärderingen.
2. »Det är inte uppenbart men väl sannolikt, att detta vittnes utsaga överensstämmer med verkligheten.» — Här begagnar man ordet sannolikhet i en mera inskränkt betydelse, såsom beteckning för en viss grad av sannolikhet i detta ords förra betydelse.
Denna dubbelbetydelse är nog omöjlig att undvika eftersom den är djupt inarbetad i språkbruket. Det är heller icke säkert att den behöver ge upphov till missförstånd; vanligen framgår det av sammanhanget vilken betydelse man använder ordet i. Det är emellertid av vikt, i sådana fall då ett preciserat uttryckssätt är erforderligt, att man har uppmärksamheten riktad på risken av att man omärkligt kan glida över från den ena betydelsen till den andra. Klart är under alla förhållanden att den juridiska terminologien icke i och för sig kan anses oförenlig med den tanken att bevisvärderingen skulle utgöra en slags sannolikhetskalkyl.
Även av andra skäl än dem som sammanhänga med språkbruket kan det emellertid synas verklighetsfrämmande att betrakta bevisvärderingen såsom en slags sannolikhetskalkyl. Påfallande är att man kan ha mycket delade meningar om vilka typer av faktorer som böra läggas till grund för ett vid bevisvärderingen gjort uttalande om sannolikhet. Om domaren hade full frihet att härvidlag handla efter gottfinnande, vore det uppenbarligen alldeles oriktigt att beteckna bevisvärderingen såsom en sannolikhetskalkyl i vedertagen mening. Men en sådan frihet bör icke domaren ha. Det kan icke godtas att en domare finner en omständighet vara sannolik, om detta strider mot en fullt tydlig erfarenhetssats. Man bör enligt min mening rentav betrakta det såsom den fria bevisvärderingens raison d'être att erfarenhetssatserna skola kunna vinna så stort beaktande som möjligt.
Om man intar denna ståndpunkt följer med nödvändighet den konsekvensen att man vid rättsskipningen måste till fullo beakta de resultat som vunnits av juridikens »hjälpvetenskaper». Dessa resultat ha ofta — eller kanske alltid — innebörden av sannolikhetskalkyler. Och det synes mig svårt att förstå hur sådana resultat på ett rationellt sätt skola kunna inordnas i bevisvärderingen om icke även denna till sin innebörd är en sannolikhetskalkyl.
I det följande utgår jag i varje fall ifrån, såsom en arbetshypotes, att bevisvärderingen kan betraktas såsom en — låt vara yt-
ligt utförd och endast till ungefärligt resultat ledande — sannolikhetskalkyl. Denna åsikt må vara oriktig eller riktig, det kan dock vara av intresse att ställa vissa problem inom bevisvärderingsläran i relation till densamma.
Det kan då vara lämpligt att först ta upp frågan vilken ståndpunkt till det terminologiska problemet som står bäst i överensstämmelse med nyssnämnda åsikt. Låt oss därvid först granska vilken betydelse som bör läggas i följande påstående: »Övervägande sannolikhet talar för att faktum X inträffat.» (Synonymer: »Det är mer sannolikt att X inträffat än att X icke inträffat.» — »Det är större risk för misstag om man godtar icke-X än om man godtar X.»)
Påståendet kan icke betyda att X är sant. Om man visste att X vore sant så vore det orimligt att på samma gång beteckna det såsom sannolikt. Man måste med uttalandet avse att påståendet kan vara sant eller falskt.
Å andra sidan är det klart att påståendet faktiskt är sant eller falskt. Det är orimligt att tänka sig att påståendet skulle kunna vara exempelvis till 6/10 sant. Verkligheten är odelbar.
Under sådana förhållanden kan uttalandet bara ha en rimlig mening, nämligen den att man med utgångspunkt från vissa kunskaper angående frekvensförhållanden anser sig kunna beräkna att det är större möjlighet för att påståendet är sant än att det är falskt.1
Om man nu definierar övervägande sannolikhet på detta sätt, hur skall man då definiera ett sådant ord som uppenbart? Det måste tydligen beteckna en särskilt hög grad av sannolikhet. Innebörden blir då att kunskapsmaterialet ger stöd för en beräkning om att man genom att godta detta påstående icke blott får en större chans att träffa det sanna faktum utan att, om man godtar detta påstående, risken för misstag rentav är utomordentligt liten.
Enligt min mening är det av stor vikt att man verkligen håller fast vid att det är tankegångar av detta slag som måste ligga bak
om varje uttalande om sannolikhet eller olika grader därav.1 Antag t. ex. att man skulle säga att ett visst påstående vore övervägande sannolikt, trots att man hade anledning räkna med att detta påstående stode i mindre god överensstämmelse med verkligheten än det kontradiktoriska påståendet. Konsekvensen skulle då bli att man också skulle kunna beteckna ett påstående såsom uppenbart trots att risken för misstag vore tämligen stor. Detta måste enligt min mening vara icke blott vilseledande utan t. o. m. farligt ur rättssäkerhetssynpunkt. Det vore nämligen riskabelt om man skulle behöva räkna med att påståenden som betecknas såsom uppenbart riktiga ganska ofta vore felaktiga.
Låt oss se på ett exempel som kan belysa det nu sagda. Antag att två domare, A och B, ha olika mening om hur ett mål angående grov stöld skall avgöras. A anser att bevisningen är tillräcklig och vill ge en fällande dom, B vill däremot — ehuru efter stor tvekan — frikänna den tilltalade. Låt oss vidare antaga att de båda domarna ha samma uppfattning om hur stark bevisning som bör krävas och att deras åsiktsskillnad således avser frågan, hur stark bevisningen i det föreliggande fallet är. Antag vidare att B anger sin ståndpunkt på det sättet att han förklarar det vara »sannolikt att den tilltalade icke utfört den av åklagaren påstådda gärningen». Kan detta anses vara ett korrekt uttryckssätt? Icke om man godtar det nyss sagda. För att en fällande dom skall kunna komma i fråga måste en synnerligen hög grad av sannolikhet föreligga för att den tilltalade begått brottet. Om man skulle återge sannolikhetsgraden i procenttal, så kan det uppenbarligen icke vara tillräckligt att exempelvis 99 % sannolikhet föreligger; det kan nämligen icke komma på fråga — annat än möjligen i speciella undantagsfall — att man skulle kunna godta en rättsskipningsmetod som skulle innebära att var hundrade fällande brottmålsdom vore felaktig. Om nu A och B på grundval av samma processmaterial komma till olika resultat i en bevisfråga, och om de båda ha utfört bevisvärderingen på ett rationellt sätt, så vore det orimligt att tänka sig att deras åsiktsskillnad vore så betydande att den ene finner sannolikheten för den tilltalades skuld vara mer än 99 % och den andre finner sannolikhetsgraden vara lägre än 50 %. Om B verkligen hade ansett något sådant, borde han icke ha behövt tveka om att meddela en frikännande dom. Har han hyst tvekan, så måste detta bero på att han anser sannolikheten för den tilltalades skuld vara visserligen ganska hög, exem
pelvis 98 %, men dock otillräcklig. Det är mycket missvisande att ange detta så att »sannolikheten talar för» att den tilltalade icke begått brottet. — Till förekommande av missförstånd bör emellertid sägas att det naturligtvis icke finns anledning att alltid sträva till en maximal precision i uttryckssätten. Det sagda avser sådana fall, där det terminologiska problemet verkligen har praktisk betydelse, d. v. s. fall där domaren har anledning att så noga som möjligt göra reda för sin åsikt.
Om man anser bevisvärderingen utgöra en form av sannolikhetskalkyl, ställs man inför två frågor: I. Frågan om sammansättningen av det kunskapsmaterial som kalkylen skall bygga på. II. Frågan om tillvägagångssättet vid kalkylens uppgörande. Dessa båda frågor skola i det följande behandlas var för sig.
I. Den första frågan angår icke blott bevisvärderingen utan även bevisföringen. Den angår bevisvärderingen på det sättet att man kan tänka sig att utföra bevisvärdering som endast avser en del av det kunskapsmaterial som finns tillgängligt i målet. Den angår bevisföringen på det sättet att man kan tänka sig att förhindra att visst kunskapsmaterial införes i rättegången och att därigenom rentav göra det omöjligt för rätten att beakta detta kunskapsmaterial. I och för sig är det icke nödvändigt att en fri bevisvärdering korresponderar med en fri bevisföring. Det har framhållits, att betydligt starkare skäl tala för att bevisvärderingen bör vara fri än för att detsamma bör gälla bevisföringen.1 Dock kunna starka lämplighetsskäl åberopas för att några mera betydande disproportioner ej böra finnas i detta hänseende. En fri bevisvärdering kan lätt ge ett alltför skevt resultat, om vissa typer av bevisfakta ej få införas i processen trots att de ha sannolikhetsvärde. Och en fri bevisföring bleve säkerligen tämligen illusorisk om bevisvärderingen vore legalt bunden: det vore självfallet meningslöst att utnyttja den fria bevisföringen till att införa material som vid bevisvärderingen ej kunde vinna beaktande. Såsom huvudregel gäller också enligt svensk rätt att hela bevisprövningen — varmed åsyftas såväl bevisvärdering som bevisföring — skall vara fri.2 Det är emellertid diskutabelt i vad mån undantag böra göras från denna huvudregel. Några problem, som härvidlag äro av intresse, skola i korthet diskuteras.
Ett problem är detta: Bör undantag från denna fria bevisföringens och den fria bevisvärderingens principer — eller endera av dessa — göras då det gäller den tilltalades antecedentia?1 Denna fråga är av särskilt intresse därför att det på sistone diskuterats, huruvida icke utredning rörande den tilltalades levnadsomständigheter borde i rättegången framläggas först efter det att rätten avgjort skuldspörsmålet.2 Om en sådan regel bleve införd vore det i och för sig möjligt att begränsa bevisföringen och bevisvärderingen till att endast avse sådana omständigheter som stå i direkt samband med den påstådda brottsliga gärningens utförande.
Otvivelaktigt ligger det något tilltalande i den tanken att allt som hör till den tilltalades »föregående», allt som rör hans karaktär o. s. v., skulle anses utan intresse för rätten. Men kan tanken förverkligas? Kan det ens anses eftersträvansvärt att ingen hänsyn toges till den tilltalades antecedentia?
Antag att man skulle lösa problemet på det sättet att man införde förbud mot bevisföring som avsåge den tilltalades antecedentia. Detta skulle innebära en ofta mycket kraftig begränsning av det kunskapsmaterial som är relevant för skuldfrågan. Det är nämligen helt verklighetsfrämmande att tänka sig att antecedentia endast kunde vara av intresse då det gäller frågan om valet av påföljd. Vad bevisfrågan gäller är icke frågan, huruvida ett brott är begånget, utan frågan huruvida den tilltalade begått brottet. Det är därför orimligt att tänka sig att man skulle kunna anse det utan intresse att veta något om den tilltalades person. Ofta ligger det f. ö. i den tilltalades intresse att utredning sker på denna punkt. Det kan t. o. m. tänkas förekomma att ett avtjänat frihetsstraff har betydelse såsom alibi.
Ett generellt förbud kan således icke ifrågakomma. Man kan då fråga sig om det vore lämpligt med ett förbud som avsåge vissa typer av bevisfakta. Man skulle i så fall uppställa ett system som i viss mån motsvarade det anglosaxiska — ett system av regler angående »admissability» (tillåtlighet att införa bevisfakta i rättegången).3 Det är emellertid högst tvivelaktigt om ett sådant sys
tem kan på ett naturligt sätt inpassas i den svenska rättegångsordningen. Det anglosaxiska systemet måste ses mot bakgrunden av juryinstitutionen. Det är framförallt risken för suggestibilitet hos juryn som brukar anföras som motivering för systemet. Domaren skall övervaka att icke reglerna om admissability åsidosättas, och han skall därigenom tillse att icke bevisfakta som typiskt sett ha ringa sannolikhetsvärde komma att få alltför stor betydelse för domen. Han skall för juryn klargöra vad juryn skall anse såsom processmaterial: om bevisning införts i strid mot reglerna om admissability, skall han instruera juryn om att hänsyn icke får tas till denna bevisning. Om man införde ett liknande system i svensk rätt, hur skulle man då anordna kontrollen av reglernas efterlevnad? Om man lade denna uppgift på domaren, så skulle innebörden bli att han finge skydda sig själv (och rättens övriga ledamöter) mot suggestion. Detta vore kanske icke i och för sig orimligt, men det kunde knappast vara genomförbart annat än om de otillåtna slagen av bevisfakta vore strängt typiserade, så att det i regel vore möjligt för domaren att redan innan bevisföringen börjat ta ställning till frågan om bevisningens tilllåtlighet. En sådan typisering måste nödvändigtvis innebära en betydande komplikation av det rättsliga regelsystemet och kan ändå icke bli sådan att den gör full rättvisa åt det praktiska livets oändligt skiftande situationer. Och man kan fråga sig: Om nu domaren anses kunna på ett ändamålsenligt sätt bedöma vilken bevisning som bör få införas i målet, varför skulle han icke lika väl kunna bedöma — sedan väl bevisningen blivit införd — vilken hänsyn som bör tagas till densamma?
Det synes mig sålunda som om det icke vore lämpligt att — vare sig genom generella eller genom mera detaljerade regler — binda bevisföringen i nu berört avseende. Emellertid bör man kunna på åklagaren ställa det kravet att han är återhållsam beträffande bevisfakta som ha ringa sannolikhetsvärde samtidigt som de äro i hög grad chikanerande för den tilltalade. Uppenbarligen kan det här vara fråga om ett svårt avvägningsproblem.1
Med detta är emellertid icke sagt att även bevisvärderingen borde vara fri. En möjlighet vore nämligen att domaren icke inräknade — eller i varje fall icke i full utsträckning inräknade — kunskapen om den tilltalades antecedentia i det material som sannolikhetskalkylen baserades på.
Det står omedelbart klart att ej heller denna metod kan tilllämpas i sin renodlade form. Såsom tidigare framhållits vore det
nämligen icke alltid till den åtalades fördel om så skedde.1 Man skulle då kunna tänka sig att modifiera metoden, exempelvis på det sättet att antecedentia finge beaktas endast om detta innebure en favör för den tilltalade. Men icke ens med denna modifikation är metoden, såvitt jag kan förstå praktiskt brukbar. Det synes mig nämligen ofrånkomligt att domstolarna vid bevisvärderingen ta hänsyn till viss karakteristika hos den tilltalade. Ett exempel:
Klockan fem en morgon hör en polisman ett misstänkt ljud inifrån ett postkontor på landsbygden. Han beger sig in i lokalen och möter då en person — stadd i utgående — som bär en säck, innehållande sedlar och värdeförsändelser. Kassaskåpet inne i kontoret är söndersprängt. Mannen med säcken förklarar att han just varit i färd med att ta en tidig morgonpromenad då han hört en sprängskott inne i postkontoret, att han sprungit in för att »ta tjuven», att denne flytt genom ett fönster och att han själv funnit det lämpligt att »ta vara på» säcken, innan »tjuven» eventuellt försökte att återigen komma över densamma.
Min fråga är: kan det för bevisvärderingen anses likgiltigt om »mannen med säcken» är den tidigare straffade »dynamitarden» X, känd för sin förmåga att »svänga sig», eller om han är den för ärlighet och pliktmedvetenhet kände mannen Y, i umgängeskretsen betraktad såsom mycket opraktiskt lagd och »absolut fantasilös»?
Detta fall kanske kan sägas vara alltför tillspetsat för att ha något exempelvärde, men man har otvivelaktigt anledning ställa frågan, om det icke är verklighetsfrämmande att tänka sig att domaren skulle kunna betrakta varje tilltalad såsom en genomsnittligt hederlig — eller kanske t. o. m. maximalt hederlig — person. Frekvensen av brott är icke densamma inom alla människogrupper. Exempelvis är den betydligt större bland personer, som tidigare visat sig sakna hämningar mot brott av liknande typ, än vad den är bland människorna i gemen. Detta är en ofrånkomlig erfarenhetssats. Man skulle möjligen kunna påyrka att domstolarna vid bevisvärderingen skulle bortse härifrån. Men därmed skulle man ställa dem inför stora svårigheter. Om man nu icke skulle anse den tilltalade vara den person som han är, hurudan skulle han då beräknas vara? Man finge i så fall fingera att varje tilltalad vore en maximalt hederlig och trovärdig person — varje annan beräkning skulle nämligen utfalla till nackdel för dem som faktiskt äro maximalt hederliga och trovärdiga. Och skulle
man göra denna beräkning (samtidigt som man ansåge hela problemet vara ovidkommande för bevisbördan) så skulle fällande domar knappast kunna ges i tillräcklig omfattning för att kunna tillgodose brottspreventionen. Hur skulle man exempelvis någonsin kunna, under den angivna förutsättningen, förklara: »Rätten finner sig icke kunna fästa avseende vid den tilltalades uppgift om att...?» Ett förbud mot beaktande av kunskapen om den tilltalades antecedentia skulle säkerligen aldrig — hur förbudet än bleve i detalj utformat — kunna tillämpas fullt ut i praktiken. Det skulle kanske få till följd att någon hänvisning till antecedentia icke gjordes i domskälen, men det skulle icke kunna få till följd att dessa omständigheter bleve utan betydelse för domslutet. Detta skulle i så fall innebära att man finge räkna med dolda risker: domsgrunderna skulle i viss mån bli okontrollerbara. Självfallet kunna starka erinringar göras mot alla tendenser i denna riktning.
Den slutsats som jag kommit fram till är således denna: Såväl principen om den fria bevisföringen som principen om den fria bevisvärderingen böra fullt ut tillämpas även i fråga om sådana omständigheter som stå i samband med den tilltalades levnadsförhållanden. I den mån sådana omständigheter ha betydelse för frågan, huruvida den tilltalade begått den åtalade gärningen, bör deras sannolikhetsvärde uppskattas realistiskt. Den tilltalades rättssäkerhetsgaranti bör icke bestå i ett mer eller mindre fiktivt resonemang om att ingen hänsyn tas till hans eventuella »förgångna». Garantien bör bestå däri att kunskapen om hans »förgångna» endast — i den mån den är relevant för bevisfrågan — betraktas såsom ett kunskapsmoment vid sidan av flera andra och att en fällande dom icke kommer i fråga annat än om alla kunskapsmoment tillhopa ge stöd för den slutsatsen att risken för misstag är utomordentligt liten.1
Härefter skall en fråga beröras, som likaledes angår såväl bevisföringen som bevisvärderingen, och som torde ha stor principiell betydelse. Frågan är huruvida Statens kriminaltekniska anstalts praxis vid avgivande av utlåtande rörande fingeravtryck kan anses lämplig. Anstalten »fastslår identitet», under förutsättning att
två avtryck uppvisa minst sju överensstämmande detaljer — är antalet detaljer mindre, anses ett avtryck i regel »odugligt». Denna gränsdragning tillämpas emellertid icke i alla länder: kravet på antalet detaljer kan variera mellan sex och femton.1 I ett fall,där man i ett annat land skulle ha kunnat fastslå identitet, skulle man alltså i Sverige kunna anse avtrycket ovidkommande för bevisvärderingen. Detta kan knappast anses tillfredsställande. Det finns självfallet ingen bestämd gräns, där osäkerheten upphör och säkerheten vidtar;2 det är alltid fråga om sannolikheter, oavsett om fem, sex, sju eller flera detaljer kunna iakttas. Och varför skall domstolen undanhållas en så viktig upplysning som den, att en misstänkt person har ett fingertoppmönster som i fråga om sex detaljer överensstämmer med ett avtryck från brottsplatsen (och att således en utomordentligt hög grad av sannolikhet talar för att han vistats på denna plats)? Härför skulle, såvitt jag kan förstå, icke kunna åberopas några andra skäl än sådana som sammanhänga med arbetsförhållandena vid kriminaltekniska anstalten. Men dessa skäl kunna knappast åberopas som stöd för den åsikten att man alltid — även i de viktigaste mål — skulle avstå från att framlägga kunskapsmaterialet för domstolen.
Tänkbart är emellertid att kriminaltekniska anstaltens praxis har tillkommit under inflytande av den åsikten att domstolarna böra bygga endast på »säkert» material. Om denna åsikt är till en början att säga, att den under alla omständigheter är ohållbar såsom avseende bevisfakta i största allmänhet. Man behöver blott erinra om att vittnesutsagor aldrig kunna betraktas såsom »säkra». Men det skulle kunna hävdas att åsikten hade större berättigande då det gäller den typ av bevisfakta som brukar kallas »indicier», och till vilken kategori fingeravtrycken måste räknas. Men vad skulle det kunna finnas för orsak att anse vittnesutsagor såsom mera beaktansvärda bevisfakta än indicier? Såvitt jag kan förstå skulle detta kunna vara rimligt endast under en förutsättning, den förutsättningen nämligen, att domaren hade rätt att övervältra en del av sitt ansvar på vittnet. Om man avvisar en sådan tanke, och om man anser bevisvärderingen bestå i sannolikhetsuppskattning, så bortfaller varje anledning att göra skillnad härvidlag: domaren bör intaga samma opersonligt kritiska attityd till en vittnesutsaga som till ett indicium. Och ett mindre starkt
indicium bör tillmätas samma värde som en mindre tillförlitlig vittnesutsaga.1
Det nu sagda bör emellertid icke föranleda till den slutsatsen att det skulle vara oriktigt att överhuvudtaget göra några undantag från principerna om fri bevisföring och fri bevisvärdering. Det förhåller sig endast så att vissa — nu exemplifierade — argument icke ha sådan styrka att man med stöd av dessa argument böra göra undantag från huvudregeln.
Helt annorlunda förhåller det sig med t. ex. vissa fall som reglerats i 36 kap. RB. Ett problem är emellertid, huruvida dessa undantag skola avse icke blott bevisföringen utan även bevisvärderingen. Antag exempelvis att en läkare i strid mot RB 36: 5 hörts såsom vittne angående något förhållande som en patient anförtrott honom vid en konsultation. Skall rätten vid bevisvärderingen bortse från det kunskapsmaterial som framkommit genom vittnesmålet? I litteraturen ha olika ståndpunkter förfäktats.2 Därvid har framkommit ett argument som är av särskilt intresse
för det i denna uppsats behandlade ämnet. HURWITZ anser att en sådan uppfattning som den, att rätten borde bortse från ifrågavarande kunskapsmaterial, »lader sig imidlertid i praksis ikke gennemføre under en fri bevisbedømmelse.»1
Om Hurwitz' åsikt är riktig eller icke torde i viss mån bero på vad man i praxis menar vara bevisvärderingens (bevisbedømmelsens) uppgift. Om man menar att domaren skall genom bevisvärderingen bilda sig en »övertygelse» om vilka fakta som förekommit, så är det onekligen svårt att tänka sig att domaren skulle kunna helt bortse från någon del av det faktiskt befintliga kunskapsmaterialet. Om man däremot menar att bevisvärdering skall bestå i uppskattning av sannolikheter så ter sig detta icke såsom något omöjligt. Man må märka att det här är fråga om ett kunskapsmaterial som kan — åtminstone i regel — klart avgränsas. Därvidlag skiljer sig det nu berörda fallet från det tidigare nämnda, där frågan var, huruvida domaren skulle bortse från sin kunskap om den tilltalades antecedentia; i detta fall bestod svårigheten väsentligen däri att hela grunden för sannolikhetskalkylen blev osäker om man ej fick beakta denna kunskap. — En sådan distinktion som det i exemplet med läkaren bleve fråga om skulle emellertid under alla förhållanden ställa stora krav på domaren, och starka skäl måste fordras för att han skulle behöva utföra en så vansklig beräkning som denna. Visserligen kan man säga att det är otillfredsställande, om kunskapsmaterial, som framkommit i strid mot en väsentlig lagregel, dock får beaktas, men å andra sidan kan det sägas att den skada, som man genom lagstiftningen velat förhindra, i detta läge redan är skedd och att det — åtminstone om vittnet saknat uppsåt att orsaka skadan — icke finnes anledning att tillgripa någon sanktion genom att utföra bevisvärderingen annorlunda än vanligt. Därtill kommer, såsom Hurwitz framhållit,2 att det skulle kunna leda till stötande resultat om man vid bevisvärderingen bortsåge från den erhållna kunskapen. Särskilt skulle det te sig motbjudande om en tilltalad bleve fälld, trots att de genom vittnesmålet framkomna upplysningarna tydde på att han vore oskyldig.
Det nu förda resonemanget har lett fram till följande ståndpunkt: Bevisvärderingen, betraktad såsom en form av sannolikhetskalkyl, bör i allmänhet grundas på alla kunskapsmoment som ingå i processmaterialet. I och för sig kan det icke anses omöjligt
att uppgöra kalkylen på en trängre basis, men starka skäl måste kunna anföras för att detta skall behöva ske.
Det bör emellertid tilläggas, att redan detta, »kunskapsmoment som ingå i processmaterialet», kan innebära en begränsning. Det kan nämligen förhålla sig så att domaren har »privat vetande», d. v. s. kunskaper som icke stå till förfogande för parterna i målet. Det är emellertid icke nödvändigt att man löser denna svårighet på det sättet att domaren vid bevisvärderingen bortser från sitt privata vetande. Lämpligare är i regel att detta material införes i processen och därigenom göres till processmaterial. I vissa fall — exempelvis om domaren har en för målet betydelsefull lokalkännedom — torde detta kunna ske inom ramen för domarens materiella processledning. I andra fall — såsom då domaren åsett en händelse, som är aktuell i målet, och därvid gjort iakttagelser av betydelse — bör domaren avstå från målet och ställa sig till förfogande såsom vittne.1
II. Den återstående frågan är denna: På vilket sätt bör sannolikhetskalkylen uppgöras? På denna fråga kan självfallet icke ges något generellt svar, eftersom bevisfakta och erfarenhetssatser kunna vara av det mest skiftande slag. Problemet inrymmer emellertid vissa metodfrågor, som ha större räckvidd, och som skola beröras i det följande.
En fråga är denna: Hur skall man kunna göra en kalkyl, då kunskapsmaterialet — eller i varje fall en betydande del därav— icke är siffermässigt beräkningsbart? Man kan självfallet icke förenkla problemet på det sättet att man endast tar hänsyn till sådant material som kan i sannolikhetshänseende återföras på fixerade siffror. Det är ju endast i undantagsfall som rätten har tillgång till sådant material. Å andra sidan kan man icke fästa mindre avseende vid »statistisk» sannolikhet2 än sannolikhet som framgår av material som icke kunnat bearbetas — eller i varje fall icke blivit bearbetat — med statistisk metod; man kan inte gärna hysa den åsikten att möjligheterna till bevisvärdering minskas i samma mån som juridikens hjälpvetenskaper lyckas ange statistiska sannolikhetssiffror som äro tillämpliga på kunskapsmaterialet. Tvärtom bör man naturligtvis se saken så att bevis
värderingen kan göras mer och mer exakt efterhand som möjligheterna till vetenskaplig precision ökas.
Redan det nu berörda förhållandet, att det kan vara fråga om större eller mindre exakthet, tyder på att det är oriktigt att anta att det finns någon artskillnad mellan beräkningsbart och icke beräkningsbart kunskapsmaterial. En erfarenhetssats kan vara tämligen preciserad — såsom inom fingeravtrycksläran — eller tämligen vag — såsom inom vittnespsykologien — och kan vara mer eller mindre direkt tillämplig på det kunskapsmaterial som finnes i målet. Denna skillnad är emellertid — även om den blott utgör en gradskillnad — av stor betydelse. Det kan nämligen vara svårt att avgöra hur man skall utnyttja en statistisk uppgift som endast till någon del har betydelse för målet och som måste inpassas i ett kunskapsmaterial som för övrigt icke kan mätas med någon större precision. Svårigheten har sin grund däri att en statistisk sannolikhetssiffra icke är omedelbart tillämplig annat än om statistiken har avsett en serie fall som exakt överensstämma med det fall som målet gäller. Om kunskapsmaterialet i målet har vissa särdrag måste därför domaren göra en egen beräkning som inbegriper dessa särdrag. Två exempel kunna belysa detta förhållande. Antag att Statens kriminaltekniska anstalt gjort ett uttalande angående sannolikheten av att vissa fingeravtryck, som tillvaratagits på brottsplatsen, härröra från den tilltalade. Domaren behöver då icke göra någon egen beräkning utan kan direkt bygga på anstaltens utlåtande. Processmaterialet innehåller nämligen icke på denna punkt — det gäller självfallet här endast frågan, huruvida avtrycken äro den tilltalades — någon särskild omständighet som ytterligare måste tas i betraktande: anstaltens kalkyl avser hela det tillgängliga kunskapsmaterialet. — Men antag, såsom ett fall av motsatt slag, att det funnes en statistik, varav man kunde inhämta att vittnen genomsnittligt övervärdera en bils hastighet i viss situation med låt oss säga 85 %. Antag vidare att domaren framför sig hade ett vittne med speciell erfarenhet i fråga om hastighetsbedömning. Klart är då att en särskild omständighet föreligger som gör att genomsnittssiffran, 85 %, icke är tillämplig.
Att märka är emellertid att genomsnittsiffran ej av denna orsak är utan intresse. Den vore t. o. m. av intresse även om aldrig någon domare finge att göra med något »genomsnittsvittne», varpå statistiken vore omedelbart tillämplig. Sifferuppgiften gör det nämligen lättare för domaren att göra en beräkning: han kan basera sin beräkning på ett mer preciserat grundvärde än han skulle
kunnat göra om han endast haft att lita till sin allmänna erfarenhet om vittnesutsagors tillförlitlighet.
Om man hyser en sådan åsikt som den nu förfäktade, att kalkylen bör bygga på såväl preciserade som vaga kunskapsmoment, kan man vidare fråga sig vilket minimikrav som bör uppställas. Antag att ett vittne avger en mycket motsägelsefull och oklar berättelse vars kontenta är att vittnet »nog tror» att händelseförloppet utspelade sig på visst sätt. Det rimligaste synes vara att säga att domaren bör fästa avseende vid vittnesmålet under förutsättning att detta — om än i aldrig så ringa grad — förstärker eller försvagar någon hypotes som är relevant för målet (jfr fallet Ley nedan). Men om det härvidlag är fråga om ett föga betydande tillskott av kunskapsmaterial, bör vittnesmålet uppenbarligen endast i ringa mån inverka på sannolikhetskalkylen. Detta kan synas vara alltför självklart för att behöva sägas. Men jag skulle vilja ifrågasätta om det icke ligger nära till hands att överskatta vittnesmålets bevisvärde just därigenom att risken för misstag ej kan närmare fixeras. Det ligger nära till hands att, sedan man väl funnit vittnetsmålet ha viss betydelse, förenkla problemet till en fråga om »tro» eller »tvivel». Jag skulle rentav vilja ifrågasätta om det icke vore gagneligt att domaren ställde sig denna fråga: »Om jag hade hundra vittnesmål av exakt detta slag, hur många skulle vara oriktiga?» Om svaret blir t. ex. »åtminstone 40», så är denna siffra naturligtvis ganska godtycklig, men den kan dock bidra till att i domarens medvetande fixera kunskapen om att en betydande risk för misstag föreligger.1
Det nu sagda kan förefalla paradoxalt. Kan det verkligen förhålla sig så att domaren har en benägenhet att överskatta vaga kunskapsmoment och att underskatta sådana kunskapsmoment som äro preciserade (om man med »överskattning» och »underskattning» avser bristande överensstämmelse med frekvensförhållanden) ? Vilken psykologisk förklaring skulle i så fall kunna ges till detta? — En möjlig förklaring skulle kunna vara ungefärligen följande. Om ett bevisfaktum kan återföras på en tämligen exakt beräknad erfarenhetssats — låt oss säga att risken för misstag kan preciseras till 1: 2000—1: 5000 — så innebär detta att domaren omedelbart och med full tydlighet får klart för sig icke blott att risken för misstag är mycket liten utan även att det ofrånkomligen finns en sådan risk! Siffran »1» måste för domaren framstå såsom en mycket obehaglig realitet: det är ju omöjligt att
vinna kunskap huruvida det föreliggande fallet är det enda fallet eller något av de många fallen. Om det däremot är fråga om vaga kunskapsmoment så finns det ingen motsvarighet till den iögonenfallande siffran »1». Domaren kan lätt begå ettdera av två fel: antingen att säga sig, att alls ingen risk för misstag föreligger, eller att säga sig, att denna risk är något helt ojämförbart med en »statistisk» risk. Vilket som helst av dessa båda fel kan leda till att han på ett betänkligt sätt överskattar kunskapsmaterialets värde.
Om det kan ligga något i denna förklaring, är väl tvivelaktigt. Men det kan i alla händelser ha sitt intresse att konfrontera den med ett exempel.
I ett rättsfall från 1880-talet stod en kvinna åtalad för mord på sin man och sin broder. Genom utredningen framkom bl. a. följande. Kvinnan hade bott tillsammans med mannen och brodern. Hon hade levt i ett mycket spänt förhållande till dem och t. o. m. misshandlat dem. Hon hade till andra personer fällt sådana yttranden som »Min man kommer inte att bli gammal» och »Ingen människa är oersättlig». Mannen och brodern hade hittats döda i sin säng. Vid rättsmedicinsk undersökning hittades vissa partiklar i deras inälvor som gåvo läkarna skäl för det omdömet att männen blivit förgiftade med kantharidin (spansk fluga). Kvinnan dömdes mot sitt nekande till livstids straffarbete. Åtta år senare, medan hon fortfarande avtjänade sitt straff, lade man emellertid märke till att andra personer hade dött i samma hus med liknande symptom. Det upptäcktes då att giftiga gaser från en kalkugn i närheten inträngde i lägenheten och att det fanns anledning utgå från att dessa gaser orsakat de inträffade dödsfallen. Sedan resning i målet mot kvinnan skett, blev hon frikänd.1
Detta rättsfall ger anledning till vissa överväganden som torde vara av stort intresse för det nu behandlade problemet. I ett sådant fall som detta ligger det nära till hands för domstolen att utgå från såsom en självklar förutsättning att männen blivit förgiftade genom något ämne som tillförts dem inifrån lägenheten. Om man intar denna utgångspunkt blir det sedan fråga om att pröva flera hypoteser: »Kan det vara fråga om olyckshändelse eller om självmord? Kunna männen ha förgiftat varandra? Har någon annan än kvinnan haft tillträde till lägenheten?» — Om ingen av dessa hypoteser anses rimlig, kan slutsatsen lätt förefalla alldeles självklar och motsägelsefri: Kvinnan måste ha dödat de båda männen! Och för de rättsmedicinska experternas del har det legat nära till hands att likaledes utgå
från att något ämne måste ha tillförts männen inifrån lägenheten. Att ett misstag blivit begånget måste således — åtminstone i viss mån — sammanhänga med att man underlåtit att beakta en av de många möjliga hypoteser som fanns i målet.1
Det sist sagda leder emellertid över till en annan fråga: Är rätten skyldig att ex officio beakta alla tänkbara hypoteser? Det kan synas självklart att så måste vara fallet. Man skulle kunna tycka att bevisvärderingen måste bestå av en jämförelse mellan å ena sidan styrkan hos den hypotes, som åklagarens stämningspåstående implicerar, och å andra sidan den sammanlagda styrkan hos alla de hypoteser som kunna konkurrera med den nyssnämnda. Detta torde också i och för sig vara alldeles riktigt. Emellertid måste det observeras att det kan förhålla sig så att den tilltalade bör frikännas även under den förutsättningen att åklagarens stämningspåstående är sant. Den tilltalade kan exempelvis ha förövat en av åklagaren påstådd misshandel men gjort detta i nödvärn eller under inflytande av sinnessjukdom. Man kan då fråga sig: Böra även dylika hypoteser ex officio beaktas av rätten och i så fall tas i beräkning vid sannolikhetskalkylens uppgörande?
Det är en komplicerad fråga som här endast kan beröras antydningsvis. Det torde kunna sägas att någon »Behauptungslast» (skyldighet att framställa påståenden) i allmänhet icke bör åvila den tilltalade. Självklart är exempelvis att rätten kan motivera en frikännande dom med att nödvärn förelegat, även om den tilltalade icke ens påstått detta. I regel skola påståenden — liksom erkännanden — betraktas endast såsom kunskapskällor förrätten. Emellertid är att märka att rätten även bör såsom en kunskapskälla kunna beakta den tilltalades tystnad. Under sådana förhållanden har man skäl att fråga sig vilken betydelse som vid bevisvärderingen bör fästas vid att den tilltalade underlåtit att åberopa eller ens omnämna en för honom fördelaktig hypotes.
Man bör därvid skilja mellan olika fall. Om den tilltalade icke kan förmodas ha uppmärksammat att hypotesen är tänkbar — jämför det nyss anförda exemplet med gasförgiftningen — bör naturligtvis icke någon som helst slutsats dras av hans tystnad. Rätten har, trots den tilltalades tystnad, en oavkortad skyldighet
att beakta hypotesen i fråga. Om den tilltalade kan förmodas vara böjd att överhuvudtaget anse det likgiltigt om han blir dömd eller icke — eller kanske rentav att »ta på sig» brottet — bör heller icke avsende fästas vid hans tystnad. Om däremot den tilltalade kan förmodas vara angelägen att på alla sätt tillvarata sina intressen och ändå underlåter att framställa en invändning, t. ex. om nödvärn, så bör hans tystnad anses utgöra ett viktigt kunskapsmoment. Det är f. ö. icke uteslutet att man i praxis låter den tilltalades tystnad i vissa fall få större betydelse än vad som svarar mot dess sannolikhetsvärde. I så fall skulle man ha orsak att härvidlag tala om en i praxis upprätthållen presumtion.
Slutligen skall följade fråga upptas: Bör man fästa större vikt vid en hypotes därför att den aktualiserats genom särskild bevisande verksamhet i processen? För att illustrera innebörden av frågan skall jag be att få ge ytterligare ett exempel — ett uppseendeväckande engelskt rättsfall.
En ung man hittades mördad, strypt med ett rep, i en kalkgruva i England. Starka skäl talade för att mordet hade arrangerats av en i London boende australiensisk jurist Ley, som hade fått den (synbarligen oriktiga) uppfattningen att den mördade mannen hade haft sexuella förbindelser med en kvinna som Ley tidigare haft som älskarinna. Bevisningen tydde på att mordet hade skett i källaren till Leys bostad och att kroppen sedan transporterats till kalkgruvan. I processen uppträder emellertid ett vittne som framlägger en mycket säregen berättelse. Vittnet, Cruikshank, bodde vid tiden för mordet i Schweiz. Han påstår nu att han omedelbart före tidpunkten för mordet kommit med ett privat flygplan till en plats strax utanför London. Han vill inte säga namnet på platsen, detta beroende på att hans ärende hade varit att smuggla in gods till England. Han berättar vidare: Efter ankomsten till London gick han till Leys bostad för att söka dennes hjälp med en planerad resa till Australien. Det föreföll som om ingen var hemma i Leys bostad. Cruikshank kom då på tanken att han skulle kunna gå in bakvägen för att se om det fanns något att stjäla. Han gick ner i källaren och kom in i ett mörkt rum där det satt en person bunden i en stol. Cruikshank märkte att personen levde. Cruikshank rörde vid ett av repen och hörde därvid att personen gav ett grymtande ljud ifrån sig. Cruikshank blev skrämd, gav sig av från platsen och flög tillbaka till Schweiz. — Hela vittnesmålet präglades av en oerhörd arrogans och Cruikshank vägrade att svara på alla frågor angående närmare detaljer. I sin »summing up» påpekade domaren vissa inadvertenser i vittnesmålet och framhöll, såsom en tänkbar orsak till att Cruikshank ställt sig till förfogande såsom vittne, att denne måhända läst i tidningarna om mordet och räknat ut att Ley, som var mycket förmögen, säkerligen inte skulle vara obenägen att visa erkänsla mot en sådan man som Cruikshank
om dennes vittnesmål ledde till ett frikännande. Juryn förklarade Ley och dennes medhjälpare skyldiga, och båda dömdes till döden (sedermera blev Ley i stället intagen på sinnessjukhus, och medhjälparen fick sitt straff ändrat till livstids straffarbete).1
Juryn ansåg tydligen att det ifrågavarande vittnesmålet icke borde tillmätas någon betydelse (eller i varje fall ej större betydelse än att en fällande dom dock kunde komma i fråga). En sådan slutsats måste också, såvitt jag förstår, vara fullt motiverad. Även om icke detta vittne hörts, borde det ha stått klart för domaren att det icke kunde anses i egentlig mening otänkbart att någon annan person än de tilltalade förövat brottet. Denna domarens kunskap får icke något beaktansvärt tillskott av kunskapsmaterial genom Cruikshanks vittnesmål. Vittnesmålet består av en teori som icke har något som helst annat stöd i det tillgängliga kunskapsmaterialet än att teorien förklarats vara sann — av Cruikshank. Och dennes trovärdighet måste uppenbarligen noteras mycket lågt. Man kan ställa frågan: »Framstår denna teori efter Cruikshanks vittnesmål såsom mer sannolik än den skulle gjort om den av domaren blivit formulerad såsom ett rent tankeexperiment?» Besvarar man denna fråga med nej, måste man frånkänna vittnesmålet varje värde. Det kan nämligen icke vara riktigt att låta en viss sorts processuell verksamhet — en vittnesutsaga, en partsutsaga eller något annat — få bevisvärdeblott av den orsaken att den ingår i processmaterialet. Det väsentliga måste vara huruvida processmaterialet medelst denna verksamhet tillföres nytt kunskapsmaterial som är av den art att en för målet relevant sannolikhetsuppskattning kan baseras därpå.