AKTUELLA PROBLEM INOM FOLKRÄTT OCH ALLMÄN RÄTTSLÄRA
Reflexioner i anslutning till ett nyutkommet arbete1
AV PROFESSOR TORSTEN GIHL
Prof. FREDE CASTBERGS rättsvetenskapliga författarskap är synnerligen omfattande och sträcker sig över vida fält. Förutom hans stora och välkända verk över norsk statsrätt och över folkrätten, där han är Norges främsta auktoritet, samt en rad smärre arbeten inom dessa och närliggande områden sträcker det sig också till rättsfilosofien, vilket ämne tyckes, ej utan skäl, vara oupplösligen förbundet med varje djupare studium av folkrätten. Castbergs nya arbete, Studier i Folkerett, innefattar såsom framgår av titeln undersökningar över ett antal olika folkrättsliga frågor. Av några ord i förordet kan man måhända sluta att dess ursprungliga kärna utgöres av den framställning av den internationella sjörätten, som bildar dess tredje och sista del, men denna del föregås av tvenne andra huvudavdelningar, den första, under rubriken »Folkerett og Statsliv», innefattande undersökningar rörande frågor av allmän räckvidd, såsom synes av kapitelrubrikerna »Folkerettslige grunnproblemer», »Folkerett og intern rett», »Folkerettens sociale og ideologiske grunnlag, Dens faktiske funksjon» och »Folkerettens sikkerhetsventiler», den andra rörande ämnet »Borgerkrig og revolusjon».
Ett folkrättsligt arbete av Castberg är självfallet av så stort intresse, att det skulle vara tacksamt att ingående diskutera de synpunkter som däri framläggas. Dessa röra sig emellertid, såsom torde framgå av det redan sagda, över en mängd olika områden, och det är nödvändigt att i denna anmälan träffa ett urval, som oundvikligen blir subjektivt. I första rummet drages härvid uppmärksamheten till de betraktelser fallande inom rättsfilosofien och den allmänna rättsläran, som förekomma huvudsakligen i arbetets första del. Castberg kommer härvid in på åtskilliga frågor, som på senare tid varit föremål för livlig diskussion, bl. a. frågorna om rättsvetenskapens syften och metoder.
Diskussionen om dessa frågor har som sagt under senare år varit anmärkningsvärt livlig, icke minst i Sverige. Boktitlar sådana som »Är juridiken en vetenskap?» och »Är den juridiska doktrinen en teknik eller en vetenskap» vittna om att debatten, som först igångsattes genom HÄGERSTRÖMS banbrytande insatser, här alltjämt fortsätter med skiftande problemställningar. Trots diverse motsättningar som framträtt under debatten kan man ej undgå att finna, att en anmärkningsvärd enighet råder i en väsentlig punkt. Det uppfattas som obestridligt, att för så vitt juridiken vill vara vetenskap, måste den som all annan vetenskap vara teori, d. v. s. dess satser måste vara teoretiska satser, påståenden eller antaganden om i verkligheten förekommande företeelser, här alltså
juridiska företeelser, rättsregler, domar o. s. v. Uttalanden de lege ferenda äro ej vetenskapliga utan rättspolitiska.1 Utanför vetenskapen falla tydligen sådana satser som taga sin utgångspunkt i värderingar, subjektiva omdömen om vilka ändamål som böra fullföljas.2
I jämförelse med denna enighet i det väsentliga förefalla mig förekommande divergenser i fråga om vad en jurist bör syssla med vara av relativt underordnad betydelse. Även den, som — med rätta — anser att juridisk vetenskap med nödvändighet är teori, kan väl svårligen ha något att invända mot att en vetenskapsman sysslar med vad EKELÖF kallar juridisk teknik, d. v. s. rekommendationer till domstolarna och andra intresserade beträffande rättens tillämpning etc. Tekniken behöver ju icke vara sämre därför att den icke är vetenskap. Och även den som anser önskvärt att den juridiska doktrinen sysslar med »teknik», lär väl knappast förneka att den juridiska vetenskapen har sitt värde, icke blott i och för sig, utan även som underlag eller bakgrund för tekniken. För att vara framgångsrik måste väl tekniken vara baserad på kunskap, d. v. s. på teori. Ty icke kan det väl vara nyttigt att den juridiska tekniken laborerar med falska föreställningar om verkligheten? De bästa resultaten torde väl nås, om var och en får bedriva sin verksamhet på det sätt, som hans håg och fallenhet hänvisar honom till.3 Att dekretera att en jurist är skyldig att bedriva sin verksamhet i den ena eller andra formen, att han skall idka vetenskap, respektive att han skall utöva teknik, förefaller ganska meningslöst. Huvudsaken är att han vet vad han gör och undviker varje »confusion des genres». Eljest riskerar han att förfalla till den identifikation av sitt önsketänkande beträffande rättens innehåll med gällande rätt, som var utmärkande för det naturrättsliga uppfattningssättet. En sak för sig är att uttalanden från en rättsvetenskapsmans sida, att »denna regel är gällande rätt» eller att »detta är lagens rätta mening» lätteligen kunna tydas som rekommendationer till domstolarna att döma i enlighet därmed. Men detta torde i så fall bero på, att dessa satser, som själva äro uttalanden om verkligheten, således teoretiska satser, på något sätt förknippas med de ateoretiska satserna »domstolarna böra tillämpa gällande rätt» och »domstolarna böra tillämpa lagen i enlighet med dess rätta mening», med vilka de anförda teoretiska satserna givetvis icke ha något logiskt samband. Av den här antagna uppfattningen följer, att även om den juridiska vetenskapen bl. a. sysslar med rättsregler, således med normer, så är vetenskapen icke själv normativ i den meningen att den skulle meddela föreskrifter till någon. När t. ex. KELSEN betecknat juridiken som en normativ vetenskap, så innebär detta tydligen att han förblandat vetenskapen med dess föremål. Att beteckna ett vetenskapligt juridiskt arbete som normativt därför att det handlar om normer förefaller ungefär lika kvickt som att beteckna ett zoologiskt arbete som djuriskt därför att det handlar om djur.
Men denna uppfattning innebär således också att bland den juridiska vetenskapens objekt ingå just rättsregler, och, kan man väl tillägga, att
dess viktigaste uppgift är att fastställa innehållet av gällande rätt, m. a. o. att fastställa vilka regler som ingå i rättssystemet och att genom tolkning fastställa dessa reglers rätta innebörd.1 Fastställande av gällande rätt är således icke detsamma som undersökning av domstolsledamöters beteende eller förutsägelse om domstolarnas framtida handlingssätt. Ingen förnekar att genom domstolspraxis nya rättsregler kunna bildas och gamla bli obsoleta, men man kan mycket väl tänka sig att rättsregler gälla ehuru de aldrig tillämpats av en domstol.2 Inom svensk rättsvetenskap torde man icke finna många anhängare av den uppfattning som fått ett extremt uttryck i O. W. HOLMES bekanta boutade: »The prophecies of what the Courts will do in fact and nothing more pretentious are what I mean by law».
Även Castberg vänder sig mot denna uppfattning, närmast sådan den kommit till uttryck i besläktade uttalanden hos Ross. Det juridiska tänkandet, också det rättsvetenskapliga, måste, säger Castberg (s. 5 ff) med nödvändighet röra sig utöver de gränser, som anges av den teoretiska granskningen av sociala, faktiska förhållanden och de därpå byggda förutsägelserna om domstolarnas ståndpunkter. Domaren själv kan icke träffa sitt avgörande med utgångspunkt från att han skall döma såsom domstolarna kan väntas döma. När han söker vägledning för sin verksamhet i den juridiska litteraturen, närmare bestämt den rättsdogmatiska litteraturen, är det icke för att få upplysning om hur han själv och hans kolleger kunna antagas komma att döma, utan han söker vägledning angående frågan, hur han enligt »gällande rätt» bör döma. I många fall kan lösningen framstå som otvivelaktig, i andra måste rättsvetenskapen nöja sig med att peka på flera möjliga lösningar inom ramen för gällande rätt. Lika litet som rättstänkandet kan begränsa sin uppgift till en förutsägelse om framtida reaktioner från domstolarnas (eller andras) sida, lika litet kan konstaterandet av vad som är gällande rätt begränsas till ett konstaterande av bestående psykofysiska realiteter. Juristen, som skall tolka en rättsregel innefattad i en lag eller i en traktat — bl. a. också domaren som skall tillämpa regeln — måste söka bilda sig en mening om vad regeln rimligtvis kan antagas innebära. Den innebörd han då ger regeln sammanfaller icke nödvändigtvis med vad som skulle vara en generalisation av en rad individuella uppfattningar hos lagskrivare eller traktatförhandlare. Rättsregeln är icke en generalisation av en rad särskilda verklighetsfenomen.
Den framställning hos Castberg, varav jag här givit ett samman
drag, förefaller mig övertygande.1 Men när Castberg i fortsättningen framhåller att man i det juridiska tänkandet aldrig undgår ett normativt element, kan jag icke helt följa honom. Ett påstående, att en viss norm gäller, är enligt vad jag ovan sökt utveckla icke självt normativt. Ett påstående, att inom ett visst rättssystem finnes en viss rättsregel, och att denna rättsregel har den eller den innebörden, är ett påstående om ett faktiskt förhållande, ett påstående som kan vara sant eller falskt, och den sats, varmed det uttryckes, är således en teoretisk sats, eller vad HEDENIUS med ett kanske ej alldeles lyckat uttryck kallar en »oäkta rättssats». Till formen behöver en dylik teoretisk sats icke skilja sig från rättsregeln själv, och om satsen är det ena eller det andra framgår stundom endast av sammanhanget. Exempelvis satsen »Äktenskap ingås med kyrklig eller borgerlig vigsel» kan efter omständigheterna antingen vara en teoretisk sats, innefattande ett påstående, eller en norm, och huruvida den är det ena eller det andra, därtill kan man sluta sig av att man i den teoretiska satsen kan inskjuta orden »enligt svensk rätt», varav dess karaktär av referat framgår.2
Detta kan också tjäna till belysande av den juridiska slutledningens natur, varvid Castberg också uppehåller sig i detta sammanhang. Rättsreglerna innehålla pliktutsagor, säger Castberg (s. 6), och dessa ingå i de juridiska resonemangen på så sätt att där drages logiska slutledningar från det generella till det speciella. Rättsreglerna knyta »rättsföljder» till bestämda situationer. Det typiska juridiska resonemanget består först och främst just i att »subsumera» ett konkret faktum under det begrepp, vartill rättsregeln anknyter rättsföljden. En traktatbestämmelse förpliktar t. ex. en stat att ge en annan stat bistånd mot angrepp. Om nu denna andra stat blir föremål för ett angrepp från en tredje stats sida blir det en logisk konsekvens av traktatregeln, att bistånd skall ges mot detta angrepp. I denna logiska slutledning är översatsen en norm. Un
dersatsen, som har indikativ form, uppställes i själva verket också med utgångspunkt från vissa normativa synpunkter — t. ex. att det eller det syftet bör förverkligas. Slutledningens konklusion, plikten att handla i den konkreta situationen, är återigen klart normativ.
Nu är det ju obestridligt, att möjligheten av logiska slutledningar vari normativa utsagor ingå som led, är, minst sagt, föremål för starka tvivelsmål. Jag behöver endast citera vad Hedenius säger om »imperativens logik»: De båda satserna »gör allt vad du lovat!» och »gör detta!» äro rena imperativ. Alla ansedda logiker anta, att det som sägs med dessa satser varken kan vara sant eller falskt, i logisk mening. Alla anta också, att de satser, som kunna ingå i en slutledning, måste vara antingen sanna eller falska, just i logisk mening. Likväl är det lätt att åstadkomma ett slags slutledning, om man mellan de nämnda imperativsatserna skjuter in den indikativa satsen: »detta har du lovat». Man för då följande serie satser: »Gör allt vad du lovat; detta har du lovat; alltså: gör detta!» och denna serie förefaller på något sätt att vara en slutledning.1
Hur skall nu detta förklaras? Den förklaring, som Hedenius lämnar, och på vilken även undertecknad byggt åtskilliga resonemang, är den att de satser med juridiskt innehåll, som förekomma i en juridisk slutledning, i själva verket äro vad Hedenius kallar oäkta rättssatser, påståenden om att rättsregler av ett visst innehåll förefinnas, således påståenden om ett faktiskt förhållande, satser som kunna vara sanna eller falska.2 Om den av Castberg som exempel anförda slutledningen får följande formulering: »I en allianstraktat har staten A utfäst sig att komma staten B till hjälp, om staten B blir angripen av staten C. Nu har staten B blivit angripen av staten C. Alltså föreligger casus foederis, den situation, som avses i den mellan staterna A och B slutna allianstraktaten, vari A förbundit sig att komma B till hjälp», föreligger otvivelaktigt en oklanderlig slutledning, men denna slutledning består av uteslutande teoretiska satser. Någon skillnad blir det icke, om man fortsätter resonemanget med satsen »Alltså framgår det av traktaten att A skall komma B till hjälp» eller med satsen »Alltså skall enligt traktaten A komma B till hjälp», ty även dessa satser uttrycka påståenden om faktiska förhållanden, de kunna vara sanna eller falska och äro således teoretiska satser.3
När Castberg säger (s. 226 f.): »Det karakteristiske for den juridiske tenkning er først og fremst subsumsjonen av specielle tilfeller under en generell regel, som knytter en viss art rettsvirkninger til en viss art fakta. Denne tankeoperasjon er av presis samme type, hva enten det er dommeren, den juridiske rådgiver, den prosederende advokat eller
vitenskapsmannen, som stiller sig den opgave å svare på spørgsmålet om hva som er gjeldende rett. Forskjellen mellem dommerens og de andres situasjon er bare den at dommeren kan ge det udsagn han når frem til, bindende kraft (d. v. s. forpliktende virkning) for de parter hvis tvist er forelagt for ham», kan jag följa honom ett gott stycke på väg, men icke ända till slutet. Jag håller fullkomligt med Castberg om att när det gäller att besvara (den teoretiska) frågan om vad som är gällande rätt, så resonerar domaren på samma sätt som den juridiske rådgivaren, advokaten eller rättsvetenskapsmannen. Domaren resonerar på samma sätt som dessa herrar, så länge han över huvud taget resonerar. Men hur länge resonerar domaren? Det gör han i motiveringen till sin dom. När han kommer till domslutet, resonerar har inte längre. Då beslutar han. Domslutet är en viljeakt, en åtgärd, ett avgörande. Det är domslutet som har bindande kraft, men domslutet är ett nytt moment, ett beslut, en handling, och således något annat än den (teoretiska) utsaga om vad som är gällande rätt, som advokaten eller rättsvetenskapsmannen kan åstadkomma lika väl som domaren.
Med all rätt framhåller Castberg den skillnad mellan domaren och rättsvetenskapsmannen, advokaten etc., som ligger däri att endast domaren kan fälla ett rättskraftigt avgörande av tvisten, men han synes mig i någon mån underskatta betydelsen av denna skillnad, som för mig framstår som en oöverstiglig klyfta: klyftan mellan ett teoretiskt resonemang och en handling.1 Jag behöver endast citera OLIVECRONAS beskrivning av innehållet i en domsmotivering för att visa att det här är fråga om ett rent teoretiskt resonemang: 1) Ett saksammanhang konstateras vara styrkt, resp. icke styrkt enligt de processuella reglerna. 2) Ett visst innehåll i lagen konstateras. 3) Saksammanhanget jämföres med lagens rekvisit . . .»2 Det är tydligt att även de uttalanden av juridiskt innehåll, som fällas i motiveringen, äro av teoretisk art, vilket förklarar att de kunna sammanställas med beskrivningen av saksammanhanget i målet till en slutledning. I motsats härtill utgör domslutet en handling, ett avgörande.3 Något avgörande träffas däremot icke i motiveringen, ens när prejudiciella rättsfrågor däri beröras.4
Under Dreyfusaffärens dagar åberopade antidreyfysarderna »la chose jugée»: militärdomstolen hade »avgjort» att Dreyfus var en förrädare, alltså var han en förrädare. Detta var möjligen ett exemplifierande av det gamla stävet Res judicata facit de albo nigrum men innebar icke för ty ett överskattande av »l'autorité de la chose jugée». Domstolen kunde avgöra att Dreyfus skulle förvisas till Djävulsön, men frågan, huruvida han var en förrädare, var en fråga om ett faktiskt förhållande, vars existens icke berodde av vad domstolen tyckte eller tänkte, och att göra Dreyfus till förrädare översteg förvisso domstolens förmåga. Om en oskyldig man står anklagad för mord och av domstolen befinnes skyldig, blir resultatet möjligen, att han blir halshuggen,
men mördare blir han aldrig, eftersom han icke begått mord. För att en domstol skulle kunna avgöra, att en person är en mördare, skulle erfordras att man genom ett beslut med konstitutiv verkan kunde göra någon till mördare, på samma sätt som man genom en utnämningsakt kan göra någon till professor eller justitieråd. Men vad som uttalas i motiveringen är teoretiska satser, påståenden om faktiska förhållanden, påståenden som kunna vara sanna eller falska, och själva faktum påverkas icke på något sätt av dessa uttalanden.1
Som läsaren torde finna äro dessa anmärkningar icke riktade mot Castbergs arbete, de utgöra endast ett fullföljande av en tankegång, vartill jag stimulerats genom studiet av detta. Den invändning jag riktat mot Castbergs syn på domarens verksamhet är snarast den motsatta: att den är s. a. s. allt för intellektualistisk, i det att även domslutet framställes som ett led i en logisk slutledning, således som en teoretisk sats, innebärande ett försanthållande, då det i själva verket har karaktären av ett beslut, en åtgärd. En teoretisk utsaga, en utsaga, som kan vara sann eller falsk och som på intet sätt påverkar det faktiska förhållande det rör sig om, kan så vitt jag förstår aldrig få bindande kraft. Emellertid kommer jag på denna omväg tillbaka till Castbergs framställning, nämligen till den del av densamma, som behandlar frågan om domstolarnas inställning till främmande s. k. offentlighetsrättsliga lagar, däribland konfiskationslagar o. dyl. Med omsorgsfullt utnyttjande av det omfattande rättsfallsmaterial, som uppstått under de senaste decenniernas yttre och inre krig och sociala omvälvningar, ger Castberg en väl underbyggd och på intressanta synpunkter rik framställning av härmed sammanhängande spörsmål.2 Jag skall även här inskränka mig till att beröra vissa principfrågor.
Castberg polemiserar (s. 226 ff.) mot uppfattningen att främmande offentligrättsliga lagar icke tillämpas. Ehuru sistnämnda uppfattning är tämligen vanlig, är Castberg ingalunda ensam om sin mening.3 De av honom, liksom av hans meningsfränder, givna exemplen förefalla emellertid icke övertygande. Om t. ex. i ett privaträttsligt mål en parts lex patriae skall tillämpas, måste domstolen naturligtvis veta, i vilket land vederbörande är medborgare, och det är tänkbart, att domstolen för att kunna konstatera detta måste rådfråga ett främmande lands medborgarskapslag. Men vederbörandes medborgarskap förblir likväl alltid, liksom anknytningsmomenten över huvud taget, en i saksammanhanget ingående rent faktisk omständighet, och anlitandet av en lag för att komma underfund med detta faktum innebär icke någon tilllämpning av lagen, lika litet som anlitandet av en främmande lag i och för besvarandet av en prejudiciell fråga avseende tolkningen av den rättsregel, som skall tillämpas, utgör tillämpning av sagda lag. Om vederbörande icke är tysk medborgare, blir han icke tysk medborgare
därför att en svensk domstol utgår från att han är det, men om domstolen i ett utslag, som vinner laga kraft, ålagt honom att betala 1 000kr., blir han skyldig att betala 1 000 kr., oavsett hur det förhåller sig med de fakta — däribland vederbörandes medborgarskap — som omtalas i motiveringen.1
Icke heller kan jag finna att det innebär tillämpning av främmande förvaltningsrättsliga lagar och förordningar, när en domstol tillerkänner verkan åt redan verkställda främmande förvaltningsakter, vilket Castberg i viss mån synes göra gällande (s. 244). Förhållandet torde kunna belysas genom ett exempel hämtat från ett annat område. D. 15 jan. 1936 slöts en konvention mellan Sverige och Schweiz om erkännande och verkställighet av domar, och samma år antogs i Sverige en lag i och för genomförandet av konventionens bestämmelser. Antag nu, att en schweizisk domstol fällt en dom mellan en svensk och en schweizare med tillämpning av vissa bestämmelser i den schweiziska civillagen. Om nu denna dom tillerkännes rättskraft i ett mål, som handlägges av svensk domstol, eller verkställes av svensk exekutiv myndighet, har då denna domstol eller exekutiva myndighet tillämpat den schweiziska civillagen? För visso icke. Den enda lag de tillämpat (eller snarare ställt sig till efterrättelse) är den svenska lagen om erkännande och verkställighet av schweiziska domar. På samma sätt förhåller det sig med de fall (Luther v. Sagor m. fl.), som stundom anförts som exempel på att en domstol tillämpat främmande konfiskationslag i fråga om föremål befintliga inom lagstiftarens land. I alla dessa fall har det i själva verket varit fråga om tillerkännande av verkan åt en redan verkställd administrativ åtgärd, något som måste ha skett med stöd av en inom domstolslandet gällande intern rättsregel.2
Men just emedan det beror av domstolslandets interna rätt i vad mån utländska förvaltningsakter skola tillerkännas rättsverkan, kunna naturligtvis villkor uppställas för detta erkännande, och Castberg lämnar en ingående och intressant framställning av olika villkor som bruka eller kunna uppställas, såsom att åtgärden icke strider mot folkrätten eller mot domstolslandets ordre public etc. (s. 244 ff). Ett synnerligen vanligt villkor är ju, att åtgärden skall vara företagen inom vederbörande regerings eller myndighets eget land, och att detta villkor uppställes är ganska naturligt. Det är nämligen en allmänt erkänd folkrättslig regel att en stat icke må företaga verkställighetsåtgärder inom en annan stats område. I fråga om rätten att företaga exekutiva åtgärder kan man alltså tala om en folkrättslig kompetensfördelning eller om territoriella gränser för staternas kompetens, vilket däremot icke är fallet i fråga om lagstiftningen. Att den internationella privaträtten skulle ha till uppgift att genomföra en gränsdragning för staternas legislativa kompetens eller bestämma lagarnas »giltighet i rummet», och att lagarna i enlighet härmed skulle ha »territoriell» eller»extraterritoriell» giltighet eller »verkan» är en gammal — i själva verket från statutteorien härstammande — men icke förty felaktig föreställning. Denna sistnämnda fråga behandlar Castberg i ett annat
sammanhang i den huvuddel av arbetet som handlar om folkrätten och sjöfarten och utreder där, närmast med hänsyn till frågan om jurisdiktion över fartyg, på ett klargörande sätt skillnaden med hänsyn till räckvidden i internationellt avseende mellan »tvångsmakten», d. v. s. befogenheten att vidtaga exekutiva åtgärder, »domsmyndigheten», d. v. s. jurisdiktionen i inskränkt bemärkelse eller domstolskompetensen, och »lagstiftningsmyndigheten», d. v. s. befogenheten att tillämpa landets materiella rätt.
Den omständigheten att domstolarna faktiskt i allmänhet icke tilllämpa främmande konfiskations- eller rekvisitionslagar hindrar icke att en domstol i undantagsfall kan tillämpa eller kanske rättare sagt genomföra främmande lagar av detta slag. Såvitt mig är bekant har detta skett endast i fyra fall, nämligen US v. Belmont, US v. Pink och Anderson v. N. V. Transandine Handel Maatschappij i Förenta Staterna och Lorentzen v. Lydden i England. US Supreme Courts avgöranden i de två förstnämnda fallen ha, enligt mitt förmenande med rätta, skarpt kritiserats av framstående amerikanska rättslärde. De båda sistnämnda avgörandena förefalla betydligt bättre motiverade, men då de voro föranledda av under andra världskriget rådande exceptionella förhållanden, tillåta de tydligen icke några mera vittgående slutsatser. Detta framhålles också av Castberg i fråga om Lorentzen v. Lydden (s.238). Engelska kommentatorer (British Yearbook of International Law 1944 s. 185) ha sökt förklara avgörandet i detta fall med att det rörde sig om en rekvisition, icke om en konfiskation, och ha i samband härmed gjort gällande, att rekvisitionslagar, men icke konfiskationslagar, skulle kunna tillämpas av främmande domstolar. Castberg framhåller däremot, enligt mitt förmenande med rätta, att det avgörande domskälet var »public policy»: engelska statsintressen som voro förknippade med det pågående kriget.1 Detta har för övrigt in amplissima forma bekräftats i den engelska domstolens dom i fallet Bank voor Handel en Scheepvart N. V. v. Custodian of Enemy Property (1951).2 För övrigt åberopades i samtliga de ovan anförda fallen »public policy», varigenom deras exceptionella karaktär framhävdes.
Det bör betonas, att de partier av Castbergs framställning, vid vilka jag här utförligt uppehållit mig, kvantitativt utgör en relativt ringa del av boken. Det har gällt principfrågor som i särskilt hög grad varit ägnade att stimulera till diskussion. Detta betyder icke, att de övriga partierna skulle vara av mindre intresse. Om jag behandlar dem mera kortfattat beror detta dels på att jag redan tagit ett kanske alltför stort utrymme i anspråk, dels på att jag i fråga om dessa partier sällan finner anledning att anmäla någon från Castberg avvikande mening. Jag vill därför i stort sett nöja mig med att hänvisa läsaren till Castbergs framställning, som naturligtvis är i hög grad läsvärd.
En huvuddel av arbetet handlar som sagt om folkrätten och sjöfarten, och jag har redan berört den del därav, som handlar om jurisdiktion över fartyg. Härtill ansluta sig de kapitel, vari fartygens rättsställning på öppna havet samt på främmande staters yttre sjöterritorium och
inre farvatten ingående behandlas samt det redan berörda kapitlet om expropriations- och rekvisitionslagar.
Den del av arbetet som behandlar folkrätten och sjöfarten inledes med en framställning av territorialgränsfrågan, en fråga som i Norge torde varit föremål för långt större uppmärksamhet än i Sverige. Här är det förmodligen icke många utanför rena fackkretsar — d. v. s. i främsta rummet marinens och tullverkets personal — som över huvudtaget vet att Sverige har en fyramilsgräns. I Norge har territorialgränsen sedan decennier tillbaka ådragit sig ett intensivt intresse i stortinget och varit föremål för omfattande utredningar och lagstiftningsåtgärder. Anledningen härtill är naturligtvis framför allt frågans betydelse för de norska fiskeriintressena. I den nyligen av Haagdomstolen avdömda tvisten mellan Norge och England rörande fiskegränsen vid Nord-Norges kust vann den med en synnerligen omfattande dokumentation underbyggda norska ståndpunkten en betydelsefull seger. Att Castbergs framställning såväl av själva territorialgränsfrågan som av de rättsregler, som avse territorialvattnet — främmande fartygs rättsställning o. s. v. — är synnerligen grundlig och vederhäftig är uppenbart. Det är egentligen endast i en punkt jag nödgas anmäla en avvikande mening, nämligen när han (s. 163 ff.) gör gällande att baslinjerna för det yttre territorialvattnets beräkning icke behöva sammanfalla med yttergränserna för inre territorialvatten, utan kunna dragas utanför dessa.
Vilken karaktär får i så fall vattenområdena mellan baslinjerna och yttergränsen för inre territorialvatten? Förmodligen bli de väl yttre territorialvatten, men resultatet blir i så fall att ett och samma land får yttre territorialvatten av mycket varierande bredd, något som så vitt jag vet saknar stöd i folkrättslig praxis. De ifrågavarande linjernas primära funktion synes vara att utgöra yttergränser för inre territorialvatten, och det är en konsekvens av denna deras egenskap att de bliva baslinjer för det yttre territorialvattnets beräkning. Detta är åtminstone den uppfattning varpå de svenska bestämmelserna i ämnet (§ 1 i 1927 års tullstadga o. s. v.) bygga. Strandstaten behöver ju icke stänga inre territorialvatten för passage. Folkrättens regel är endast att strandstaten kan stänga inre territorialvatten, men i själva verket begagnas ju denna rätt endast undantagsvis i praktiken. Jag är icke heller alldeles övertygad om att en stat kan ha olika territorialgräns för olika ändamål, t. ex. för fiske och för neutralitet, en mening som visserligen stundom uttalas och även antydes av Castberg (s. 162). Det kan ju icke råda tvivel om, att en neutral stat i princip är skyldig att upprätthålla neutraliteten inom hela sitt territorium, varken mer eller mindre, vilket innebär att neutralitetsgränsen måste sammanfalla med gränsen för statens territorium, och att det fria havet vidtager omedelbart utanför neutralitetsgränsen. Men, som Castberg själv betonar (s.198), strandstaten har ju ingen rätt att förbjuda främmande medborgare att fiska på det fria havet utanför territorialgränsen. En sak för sig är att varken Sverige eller Norge under världskrigen voro i stånd att upprätthålla neutraliteten mer än intill 3 nautiska mils avstånd från kusten. Men åtminstone för Sveriges del innebar detta icke något principiellt uppgivande av ståndpunkten att fyramilsgränsen var svensk
neutralitetsgräns. Vad som förelåg var en av yttre tvång framkallad omöjlighet att till fullo upprätthålla förpliktelsen att hävda neutraliteten.
Över huvud taget är det emellertid ett utmärkande drag i Castbergs framställning, att den är synnerligen väl dokumenterad och bygger på ett omsorgsfullt utnyttjande av rättsfallsmaterialet och internationellrättslig praxis över huvud taget. Detta framträder icke minst i det kapitel, som behandlar förhållandet mellan folkrätt och intern rätt, samt om den grundliga utredningen av med inbördeskriget sammanhängande folkrättsliga problem i bokens andra del.
Med frågan om förhållandet mellan folkrätt och intern rätt sammanhänger frågan, huruvida nationella domstolar kunna med åberopande av folkrätten utdöma straff för gärningar, som icke äro straffbelagda i domstolslandets interna rätt. Frågan blev i Norge aktuell i en krigsförbrytareprocess, den s. k. Klingesaken. I norsk lag hade de gärningar, som anklagelsen gällde, belagts med dödsstraff först efter sedan de förövats. Men Højesteretts majoritet ansåg sig trots norska grundlagens förbud mot retroaktiv lagstiftning kunna ådöma dödsstraff — visserligen icke direkt på grund av folkrätten, utan på grund av den senare utfärdade norska lagen — med den motiveringen att ifrågavarande gärningar enligt folkrätten kunde bestraffas med döden. Castberg betecknar, enligt mitt förmenande med rätta, denna uppfattning som svagt grundad (s. s. 20, 37). Folkrättens regler äro inga strafflagsbud, de innebära endast ett medgivande att en krigförande makt må straffa motpartens militärer för krigsförbrytelser.1 Uppfattningen att maximen nullum crimen sine lege vid avsaknad av internt strafflagsbud skulle vara tillgodosedd om man kan åberopa folkrättens regler tyckes likväl på sista tiden ha insmugit sig i internationella konventioner, t. ex. 1949 års Genèvekonvention angående krigsfångars behandling, art. 99, och Europakonventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna, art. 7. Efter allt att döma har man att häri se en efterverkan av Nürnbergprocessen.
I en huvuddel av arbetet behandlar Castberg utförligt de folkrättsliga konsekvenserna av inbördeskrig och revolutioner och i samband härmed också erkännande av nya stater och regeringar. Han berör bl. a. (s. 131) de allierades erkännande av det tjeckoslovakiska s. k. nationalrådet under första världskriget och av de Gaulles nationalkommitté under andra världskriget och han uttalar, efter mitt förmenande på goda grunder, sina tvivel om det berättigade i detta erkännande. Härmed berör Castberg ett av folkrättens svåraste problem. Folkrätt är ju väsentligen sedvanerätt, d. v. s. statspraxis. Den manifesterar sig m. a. o. i staternas handlingssätt. Men staterna handla ju icke alltid folkrättsenligt. Hur skall man veta, när staternas handlingar äro uttryck för en folkrättslig regel eller helt enkelt folkrättsbrott? Den internationella sedvanerätten står ju icke stilla utan befinner sig i ständig utveckling, och en statsåtgärd, som strider mot tidigare praxis och följaktligen i första hand ter sig som ett folkrättsbrott kan ju helt enkelt betyda uppkomsten av en ny folkrättsregel. Hur skall man veta om den är det ena eller det andra? Frågan kan väl knappast besvaras
annat än genom en med vanlig historisk metod företagen analys av staternas uppträdande. Man kan se efter, huruvida den ifrågavarande åtgärden mötes av protester eller huruvida den röner efterföljd o. s. v. Men protester kunna ju vara oberättigade, och efterföljden kan vara inspirerad av opportunitetsskäl av mer eller mindre tillfällig art. En viktig omständighet är naturligtvis, om den företagna åtgärden är baserad på en rättsövertygelse hos den stat, som företager densamma, den opinio juris et necessitatis, som av gammalt ansetts som ett kriterium på en sedvanerättslig regel, och ett indicium härför är, huruvida staten i fråga vidhåller sitt handlingssätt och godtager det, när det upprepas av andra, även när det länder till den förstnämnda statens nackdel.
Dessa frågetecken har man bl. a. anledning att sätta vid den egenartade utveckling, som ägt rum inom Förenta Nationerna, och som också beröres av Castberg (s. 47). Denna utveckling karakteriseras som bekant bl. a. därav att generalförsamlingen konsekvent och åtminstone i yttre mening framgångsrikt satt sig över de skrankor, som organisationens stadga uppdragit för dess kompetens. På två områden har detta varit särskilt framträdande, nämligen i fråga om det i stadgans art. 2:7 uppställda förbudet mot inblandning i staternas inre förhållanden och i fråga om de bestämmelser, som lägga huvudansvaret för fredens och säkerhetens upprätthållande i säkerhetsrådets hand och förbjuda församlingen att på detta område företaga något som kan betecknas som »handling» (»action»). Karakteristisk är också generalförsamlingens utpräglade obenägenhet att underkasta dessa kompetensfrågor rättslig prövning genom inhämtande av utlåtande från Haagdomstolen.
Man kan nu fråga sig: föreligger här en verklig rättsutveckling, varigenom stadgans innehåll på ett varaktigt sätt förändrats, på samma sätt som en stats författning förändrats genom konstitutionell praxis? Det har stundom framhållits, att just denna förmåga av anpassning avseende att under nya lägen sätta organisationen i stånd att förverkliga sitt ändamål ger stadgan karaktären av en författning snarare än av en traktat.
Det må vara hur som helst med stadgans karaktär av en författning, obestridligt är att den är en traktat, en i San Francisco med stor möda åvägabragt överenskommelse, innefattande de villkor, varunder medlemmarna inträdde i organisationen. Och som åtminstone flertalet av de företagna kompetensöverskridandena mötts av protester från någon eller några medlemsstater, vilkas intressen därigenom blivit lederade, förefaller det, som om dessa stater ansett sig haft skäl att klaga över kränkning av sina traktatsenliga rättigheter.
Men fråga är, om de makter, som uppburit denna utveckling, därvid ådagalagt en konsekvens, som vittnar om verklig övertygelse och utgör borgen för att en konstant praxis etablerats. Det finnes ingen anledning att antaga att detta är fallet. I december 1946 gick Sovjetunionen och dess satellitstater i spetsen för den aktion, som avsåg att ålägga FN:s medlemsstater att avbryta de diplomatiska förbindelserna med Spanien som en demonstration mot Francoregimen. På våren 1948 förhindrade Sovjetunionen med sitt veto att säkerhetsrådet tillsatte en undersökningskommission med anledning av statskuppen i Prag och åberopade som skäl för sin hållning att denna åtgärd skulle inneburit
en inblandning i Tjeckoslovakiens inre angelägenheter. Om FN:s ingripande i den indonesiska frågan betraktats som ett prejudikat, bildande utgångspunkten för en konstitutionell praxis, är det svårt att förstå att dess kompetens att inskrida i konflikten mellan Frankrike och Tunis över huvud taget skulle behövt bli föremål för diskussion. Detta blev emellertid i hög grad fallet, ehuru Förenta Nationernas kompetens i det senare fallet förefaller betydligt mindre tvivelaktig än i det förra. Vid FN:s tillkomst hade Förenta Staterna varit minst lika angelägna som någon annan stormakt om vetorättens stadfästande. Men detta hindrade dem inte att under Koreakrisen några få år senare vända sig till generalförsamlingen för att erhålla det stöd, som på grund av vetorätten icke stod till buds i säkerhetsrådet, och att framlägga Achesonplanen, som i uppenbar strid mot stadgans mening och mot vad som på bl. a. Förenta Staternas eget bedrivande överenskommits i San Francisko tilldelar generalförsamlingen befogenheter med avseende på freden och säkerheten som skulle vara säkerhetsrådets monopol, detta i akt och mening att vetot skulle sättas ur spelet. Något tvingande behov kunde knappast åberopas som skäl härför, då stadgan har en reservparagraf, art. 51, som medger att snart sagt vilka aktioner som helst företagas oberoende av FN:s organ. Men komma Förenta Staterna att draga den konsekvensen av sin ståndpunkt, att de taga hänsyn till generalförsamlingens mening t. ex. i fråga om anordnande av tvångsåtgärder även om denna mening skulle komma i strid med Förenta Staternas intressen? Detta förefaller tämligen osannolikt i betraktande av att Förenta Staterna äro så ömtåliga om sin självbestämningsrätt att de t. o. m. när de ikläda sig en så elementär förpliktelse som att underkasta sig Haagdomstolens domsrätt i rättstvister förse sin utfästelse med förbehåll som förvandlar den till en skenförpliktelse. Kort sagt, den utveckling som ägt rum inom Förenta Nationerna förefaller huvudsakligen ha berott på skiftande maktlägen och intressen, och om den haft någon verkan på folkrättslig praxis skulle denna snarast innebära, att ingångna överenskommelser ej behöva hållas: regeln pacta sunt servanda, länge ansedd som folkrättens mest fundamentala grundsats, har rubbats genom FN:s försorg.
Man kan fråga sig om motsättningen mellan lära och liv inom det internationella rättssamfundet någonsin varit så utpräglad som nu. De latinamerikanska staterna, som från naturrättsliga utgångspunkter kämpa för antagandet av förklaringar om de mänskliga rättigheterna och om staternas rättigheter och skyldigheter, vilja i den sistnämnda förklaringen insmyga den s. k. Calvodoktrinen som innebär ett förnekande av hävdvunna folkrättsliga regler om staternas rätt att bereda sina utomlands vistande undersåtar diplomatiskt skydd, och ej utan en viss galghumor gör man gällande att sedan de mänskliga rättigheterna blivit erkända behöves ej längre något diplomatiskt skydd. Medan det i den internationella solidaritetens namn yrkas att den statliga suveräniteten skall inskränkas, söka samma latinamerikanska stater utsträcka sin suveränitet över väldiga delar av vad som hittills varit ett verkligt internationellt element, fritt från varje statlig suveränitet — det fria havet. Suveränitetsdogmen tyckes vara livskraftigare än någonsin, att döma efter den höga frekvens varmed den särskilt från Sovjet
unionens sida åberopas som skäl mot åtagandet av internationella förpliktelser. Det av folkrätten hägnade statssamfundet, som under den ej allt för avlägsna tid, då folkrätten benämndes »den europeiska folkrätten», var tämligen homogent, är numera tvärtom synnerligen heterogent, sedan mängder av exotiska stater upptagits i detsamma och sedan även mellan dess europeiska medlemmar djupa klyftor öppnat sig i fråga om samhällsskick och rättsuppfattning. Medan den ena internationella organisationen staplas på den andra till ett verkligt Babelstorn driver utvecklingen hän mot internationell anarki.
Men lämnom dessa dystra betraktelser och låtom oss uttala den förhoppningen, att Frede Castbergs ovanliga arbetsförmåga, som hittills räckt till för ett omfattande vetenskapligt författarskap vid sidan av dryga arbetsuppgifter följande med professuren och uppdraget som folkrättssakkunnig i utenriksdepartementet, skall räcka till för fortsatt vetenskapligt arbete även sedan han åtagit sig en ny maktpåliggande uppgift som rektor för Oslo universitet.