GÖSTA EBERSTEIN. Fotografisk bild som alster av konst och vetenskap. En rättslig studie. Sthm 1953. Norstedts. 57 s. Kr. 7,50.

 

    Hur skyddet för fotografiska alster skall utformas hör till de mest kontroversiella frågorna inom immaterialrätten. Stor oenighet har länge rått särskilt beträffande spörsmålet huruvida fotografier kunna anses utgöra alster av konstnärlig verksamhet och den därmed sammanhängande frågan i vad mån fotografiskyddet bör hänföras till den egentliga auktorrätten. Då dessa problem äro av stort principiellt intresse hälsar man med tillfredsställelse, att prof. EBERSTEIN berikat den svenska rättslitteraturen med en studie om fotografirätten. Den utgör ett mycket värdefullt tillskott till hans redan tidigare så omfattande immaterialrättsliga produktion.
    Framställningen gäller främst frågan om fotografirättens plats bland immaterialrätterna. Förf. har särskilt intresserat sig för spörsmålet om förhållandet mellan fotografier och sådana konstverk, som avses i 1919 års lag om rätt till verk av bildande konst (konstverkslagen). Enligt svensk lagstiftning jämställas som bekant icke fotografier med konstverk, utan fotografiska bilder skyddas enligt en särskild lag av 1919. I denna lag göres ingen skillnad mellan originella fotografier och andra. Hänsyn tages ej heller till deras estetiska värde eller fotografens estetiska syfte. Av det till grund för fotografi-lagen liggande betänkandet av 1914 framgår, att de sakkunniga ansågo det fotografiska förfarandet vara till sin natur väsentligen skilt från konstnärlig verksamhet. De hyste den uppfattningen, att den fotografiska bilden kom till på det sättet, att fotografen upptager bilden »omedelbart från naturen genom ett bundet, uteslutande av optiska och kemiska lagar betingat förfarande». Detta betraktelsesätt var enligt betänkandet rådande i tysk och nordisk rätt, under det att i vissa länder, särskilt i Frankrike, fotografien hänfördes till de bildande konsterna. I en komparativ översikt klarlägger Eberstein rättsläget på detta område i tysk, fransk, anglosaxisk och nordisk rätt och påvisar därvid bl. a., att varken i Tyskland eller Frankrike föreligger någon enhetlig uppfattning om fotografiernas rättsliga karaktär, vilket däremot är fallet i anglosaxisk rätt. Han hävdar, att de nordiska länderna stå ganska isolerade i sin negativa inställning till frågan om fotografiernas egenskap av konstverk. Han synes på ett övertygande sätt ha visat, att de sakkunnigas framställning av den utländska rätten var onyanserad för att icke säga direkt missvisande. Vad tysk rätt angår regleras sålunda rätten till konstverk och till fotografier i samma lag och på ett tämligen likartat sätt. Som Eberstein påpekar är emellertid skyddstiden för fotografier kortare. Just denna skillnad bör måhända tillmätas större bestydelse än vad han synes vilja göra. Det har sålunda gjorts gällande, att den möjlighet till kortare skyddstid för vissa verk, däribland fotografier, som Bernkonventionen

ÅKE LÖGDBERG 393erbjuder, är ett tecken på att dessa anses utgöra verk, vilka såsom mer förgängliga äro av lägre grad eller valör än de andra auktorverken.1
    Förf. framhåller den förskjutning, som ägt rum i det allmänna föreställningssättets konstverksbegrepp därigenom, att det kommit att omfatta även konstslöjdens alster. I anslutning därtill behandlar han de framsteg på fotografiens område, som skett under de senaste decennierna. På ett fängslande sätt skildras hur utvecklingen kommit 1914 års sakkunnigas uppfattning att te sig sällsamt fjärran från nuets verklighet. Fotografen kan åstadkomma individuell formgivning genom att »för sin bild välja årstid, väderlek, tid på dygnet, belysning, perspektiv, brännvidd, bildavsnitt, staffage, filter, skärpedjup, exponeringstid, framkallningsmetod, färg, yta och hårdhetsgrad hos det fotografiska papperet, beskärning och montering».2
    Denna utveckling har enligt Eberstein åstadkommit, att »de konstnärliga fotografierna numera måste från juridisk synpunkt anses som verk av bildande konst» och att de därför böra jämsides med konsthantverkets och konstindustriens alster inordnas under konstverksbegreppet. Enligt hans uppfattning blir det domarens sak att draga gränsen mellan konstnärliga och icke konstnärliga fotografier. Den invändningen däremot, att domstolarna icke på detta sätt få göras till akademier, anser han icke ha fog för sig. Han betonar också den originella karaktär, som framför allt ett instruktivt urval kan förläna ett vetenskapligt eller tekniskt fotografi och varigenom detta kan tänkas utgöra sådan »avbildning», som skyddas jämlikt 1 § i 1919 års lag om rätt till litterära och musikaliska verk. De lege ferenda önskar han ett fotografiskydd i första hand avpassat för de högklassiga mera värdebeständiga alstren och utformat som ett verkligt auktorskydd. I andra hand böra alla bilder, som äro påtagliga uttryck för ett estetiskt eller instruktivt syfte, inbegripas under samma skydd »i analogi med vad som sker i övrigt inom auktorrätten». Även därutöver finnes ett behov av rättsskydd på detta område.
    Ebersteins ståndpunkt får ses mot bakgrunden av hans positiva inställning till och befrämjande av den snabba utökning av antalet auktorrättsligt skyddade verk, som under åtskilliga decennier präglat utvecklingen. För den som i likhet med anm. är tveksam om just de auktorrättsliga reglerna i deras nuvarande utformning äro särskilt ändamålsenliga när det gäller skyddet för vissa av dessa verk ligger frågan om fotografiskyddet något annorlunda till. Enligt anm:s uppfattning medför den av Eberstein företrädda ståndpunkten flera nackdelar, av vilka följande synas vara särskilt allvarliga. En är den, att en auktorrättsligt utformad monopolrätt på detta område lätt kommer att verka mera hämmande å den allmänna handlingsfriheten än t. ex. auktorrätten till skriftliga verk. Det måste i många fall vara ytterligt svårt att avgöra när ett fotografi skall anses utgöra ett självständigt »återgivande» av ett motiv eller en efterbildning av ett tidigare återgivande» av samma motiv, och detta kan lätt skapa ett osäkerhetstillstånd. Därtill kommer, att motivvalet liksom även den tekniska apparaturen vid fotografering i regel torde äga en större betydelse

 

1 Se MAURICE VIRLOGEUX i Le droit d'auteur 1950, s. 86.
2 Se SIXTEN HARALDSON i Fotografisk Årsbok 1952, s. 82.

394 ÅKE LÖGDBERGän vid framställande av sådana konstverk samt konstslöjdsmodeller och -alster, som omförmälas i konstverkslagen. (Här bortses från retuschering, penntillägg o. dyl. manuella ingripanden.) Detta innebär bl. a., att möjligheten, att två personer, som välja samma motiv och arbeta med likartad teknisk apparatur (kamera, film etc.) oberoende av varandra skola kunna åstadkomma nära nog identiskt lika fotografiska bilder i allmänhet förefaller vara mycket större än risken för ett motsvarande sammanträffande vid de flesta av de verk, som redan omfattas av auktorrättsskyddet. Rena slumpen kan här också få ett betydande inflytande. Det förefaller också vanskligt att låta ett så vagt begrepp som »konstnärlighet» här vara avgörande. Erfarenheter från fransk rättspraxis synas giva vid handen, att domstolarna i så fall kunna ställas inför utomordentliga svårigheter.1 Även erfarenheterna från svensk rättspraxis beträffande det konstindustriella skyddet synas inbjuda till försiktighet, när det gäller att utvidga domstolarnas uppgifter som konstbedömare.2 En gränsdragning grundad på estetiska värderingar synes icke heller vid fotografiskydd »ligga i sakens natur» på motsvarande sätt som vid skydd för verk av bildande konst. Det skall visserligen gärna medgivas, att med de obetydliga krav på originalitet, som f. n. uppställas inom författarrätten, risken för att två personer oberoende av varandra framställa synnerligen likartade verk med »författarrättslig höjd» är ganska betydande. Motsvarande risk synes även föreligga inom konstverksrättens område. Därest man önskar upprätthålla en speciell auktorrätt med en mer »personlig» utformning och överhuvudtaget starkare skydd än de s. k. »industriella» immaterialrätterna synes det emellertid icke finnas någon anledning att gå vidare på denna linje. Snarare föreligga då skäl att uppställa strängare krav på auktorrättsligt skydd än som f. n. upprätthållas, så att endast de i egentlig mening individuellt präglade verken tillerkännas auktorrättsligt skydd, under det att de andra erhålla ett svagare skydd. Såvitt gäller fotografier vore det härvidlag möjligen tillräckligt, att man iakttoge särskilt stor försiktighet, innan man anser sig kunna fastställa, att en fotografisk bild har tillräckligt stor originalitet för att kunna tillförsäkras auktorrättsligt skydd. Mer praktiskt förefaller det emellertid att utforma fotografiskyddet mer markerat annorlunda än den egentliga auktorrätten. Direkt »mekanisk» kopiering av ett fotografi genom fotografering eller annan reproduktionsmetod förefaller sålunda i regel böra vara avhängig av tillstånd av fotografirättens innehavare. Däremot synes sådant tillstånd icke böra erfordras, när en person med stöd av ett av annan person taget fotografi av ett motiv, exempelvis en byggnad, själv går ut och fotograferar samma byggnad och därvid söker efterlikna förebilden. 3, 4 Möjligen skulle man kunna sträcka sig så långt,

 

1 Se TORBEN LUND, Billedkunsten i retlig Belysning, Kbhvn 1944, s. 292 och där anförda franska rättsfall. Jfr vad EBERSTEIN anför på s. 56 om anglosaxisk, fransk och belgisk rätt. Märk även EUGEN ULMERS uppfattning, se Urheber- und Verlagsrecht, Würzburg 1951, s. 312.2 Se NJA 1931 s. 506 och NJA 1935 s. 712. Jfr NJA 1943 s. 547.3 Jfr det förhållandet, att i USA, där fotografier »have been ruled subject tocopyright ... the copyright does not prevent anyone else from taking a picture from the same angle». Se MARGARET NICHOLSON, A Manual of American Copyright Practice, London 1946, s. 71—72. Jfr även det danska »Udkast til lov om retten til

ANM. AV G. EBERSTEIN: FOTOGRAFISK BILD 395att även här skydd bereddes den förste fotografen, om någon som helst tvekan icke kunde råda därom, att den senare fotografen använt hans fotografi som förebild. Bevisbördan härvidlag skulle sålunda falla på den förste fotografen. Även med en så måttlig utvidgning av skyddet torde risken för chikan liksom för att den större eller mindre likheten i väsentliga delar mellan två fotografier och kanske även estetiska synpunkter komma att tillmätas avgörande betydelse att vara tämligen stor, varför en sådan utvidgning förefaller diskutabel.
    Som bekant har en betydelsefull ändring beträffande de fotografiska verken skett därigenom, att de vid Bernkonventionens revision i Bryssel 1948 inrangerades bland de i art. 2 upptagna litterära och konstnärliga verken. Tidigare voro de upptagna för sig i art. 3. Sverige har ännu icke ratificerat den 1948 reviderade texten, och den svenske lagstiftaren är alltså icke bunden därav. Emellertid kan man ställa den frågan, hur bunden den svenske lagstiftaren skulle bli genom ett godkännande för Sveriges del av de nya konventionsreglerna om fotografiska verk. Därvid är värt att observera, att de fotografiska verken icke helt jämställts med alla andra litterära och konstnärliga verk, t. ex. med böcker. Vederbörande unionsland äger för fotografiska verk liksom för vissa andra verk föreskriva en kortare skyddstid. De betraktas tydligen fortfarande icke som verk med samma »auktorrättsliga rang» som de andra.Vidare ha ju Bernkonventionens regler i allmänhet en tämligen schematisk och vag karaktär; de framstå till stor del som resultatet av kompromisser mellan starkt divergerande uppfattningar hos skilda länders delegater. Som DE BOOR framhåller1 medför detta, att de skilda medlemsstaternas bundenhet av Bernkonventionen är tämligen begränsad. De i konventionen uppställda reglerna om minimiskydd torde sålunda kunna tolkas restriktivt. Det synes då icke nödvändigt att skydda fotografen mot sådana förfaranden, som avses i det ovannämnda exemplet med byggnaden. På grund härav torde det också vara möjligt att bereda alla fotografiska bilder ett likartad skydd, varigenom man skulle kunna undslippa den föga tilltalande gränsdragningen mellan konstnärliga och icke konstnärliga fotografier.2 Skyddstiden kan lämpligen göras kortare än vid de flesta auktorrättsliga verk. Införande av vissa droitmoralregler (om angivande av namn, skydd mot förvanskning och utmätning etc.) synes vara värt noggrant övervägande. Därest fotografen kan avstå från denna droit moral3 torde densamma icke behöva överhövan försvåra ett vidsträckt utnyttjande av fotografier i allmänhet. Om fotografen anser dem ha individuell karaktär behöver han ju icke avstå från sin droit moral. I andra fall torde han i regel kunna utan men avstå från densamma.

 

fotografiske billeder» av 1951, där det på s. 28 uttalas: »Der er ingen beskyttelseimod, at en anden fotograf benytter det samme motiv som fotograf nr. 1. »4 JULIUS MØLLER synes icke stå främmande för tanken på ett dylikt skydd i vissa fall, se NIR 1953, s. 249.1 Se Le droit d'auteur 1953, s. 33.2 Vad nu sagts är icke utan vidare tillämpligt på fotografiska bildserier, som i vissa fall i auktorrättsligt hänseende synas kunna jämställas med filmverk. Frågan om fotografiska bildseriers ställning beröres av EBERSTEIN bl. a. på s. 41.3 Jfr avfattningen av § 2 i det danska »Udkast til lov om retten til fotografiske billeder» av 1951, å ena sidan, och av § 3 i det danska »Udkast til lov om ophavsretten til litterære og kunstneriske værker» av 1951, å andra sidan.

396 ANM. AV G. EBERSTEIN: FOTOGRAFISK BILD    I detta sammanhang må framhållas önskvärdheten av att vid en kommande revision av Bernkonventionen taga upp frågan om möjlighet finnes att i högre grad än som f. n. är fallet differentiera de i art. 2 skyddade verken. De grupper av verk, vilka utmärkas av en ofta förekommande individuell särprägel, synas böra tillerkännas ett effektivare skydd än de grupper av verk, som till sin typ närma sig de prestationer, vilkas upphovsmän bli delaktiga av s. k. industriellt rättsskydd.

Åke Lögdberg