NÅGRA REFLEXIONER I ANLEDNING AV ENAVHANDLING OM KVALIFIKATIONSPROBLEMET

 

AV JUSTITIERÅDET HJALMAR KARLGREN

 

Københavns universitet utlyste för några år sedan en juridisk litterär pristävlan rörande »begrebet kvalifikation i den internationale privatret, dets anvendelse og værdi». Fyra omfattande avhandlingar i ämnet —- från varandra starkt avvikande i fråga om såväl resultat som motiveringar — ansågos var för sig ha löst uppgiften på sådant sätt, att de enligt bedömarnas, prof. O. A. Borums och prof. Stig Juuls, mening förtjänade belöning. Nedan anmärkta arbete av TORBEN SVENNÉ SCHMIDT1 är en av dessa avhandlingar. Förf. och en av medtävlarna tilldelades för sin insats universitetets guldmedalj.
    På sätt Borum och Juul erinra har kvalifikationsproblemet under senare år mer än något annat spörsmål inom den internationella privaträtten varit föremål för litterär behandling. Någon definitiv »afklaring» av diskussionen har dock, framhålla de, ännu icke uppnåtts. Det skulle kunna tilläggas, att en av de mest skarpsinniga forskarna på området, schweizaren NIEDERER, t. o. m. anser kvalifikationsproblemet utgöra nämnda disciplins grundproblem. För att rätt uppfatta och bedöma hit hörande tvistefrågor måste man också tränga ganska djupt. Intet spörsmål inom den internationella privaträtten är mindre än detta ägnat att behandlas formellt eller schematiskt.
    Förevarande arbete innefattar utan allt tvivel ett mycket värdefullt bidrag till diskussionen om kvalifikationsproblemet. Logik och skarpsinne, juridisk stringens samt lättfattligt och fascinerande framställningssätt äro iögonenfallande förtjänster. Litteraturen på området redovisas elegant och behärskas väl. Emellertid har avhandlingen därutinnan icke förts helt up to date. Till vad som författats i ämnet under de allra senaste åren, efter det avhandlingen inlämnades till bedömande i pristävlingen, har i stort sett ej tagits någon hänsyn (se förordet). Således ha — om jag nu får vara så självupptagen att jag särskilt anmärker på detta — icke beaktats mina uttalanden om kvalifikationsproblemet i TfR 1951 s. 462 ff. (jfr ock min internationellt privat- och processrättsliga lärobok, 1950, s. 57 ff.). Även när det gäller redovisningen av äldre litteratur finns det nog en del luckor.2
    För egen del har jag svårt att ansluta mig till den extrema lex-foriteori, som förfäktas i föreliggande arbete. Det är den italienske rättslärde ROBERTO AGO, till vilken förf. — i likhet med den framstående svenske kännaren av internationell rätt prof. TORSTEN GIHL — härvidlag är en lärjunge. Och förf. följer mer en dels mästaren i spåren, även om han då och då bromsar upp eller gör en extratur (se nedan). Jag instämmer i nämnda danska bedömares uttalanden, att framställningen

 

1 TORBEN SVENNÉ SCHMIDT. Kvalifikationsproblemet i den internationale privatret. Kbhvn 1954. Gad. 221 s.2 En beaktansvärd skrift, som icke bort förbigås, är MAKAROV, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung, 1949.32—547004. Svensk Juristtidning 1954.

498 HJALMAR KARLGRENpå åtskilliga punkter i väsentlig grad förenklar de problem, som i korthet sammanfattas under beteckningen kvalifikationsspörsmålet, att förf. genom sin mycket snäva avgränsning av avhandlingen blir skyldig svar på frågorna till vilka resultat hans teori leder i konkreta fall och huruvida resultaten komma att visa sig praktiskt hållbara, samt att förf:s teori väl synes1 logiskt oangriplig men å andra sidan utgår från några få principer, som framträda som postulat utan egentlig motivering.
    Som bekant innefatta de internationellt privaträttsliga reglerna (kollisionsreglerna) — de må föreligga som stadganden i lag eller utgöra oskriven rätt — en rättslig karakteristik, en »kvalifikation», för att därmed angiva vad som skall behandlas enligt det ena eller andra landets materiella rätt. Man talar om »arvsrättsliga» eller »äktenskapsrättsliga» förhållanden eller anspråk,2 om »rättslig handlingsförmåga», om rättshandlingars »form», om »sakrätt», om »förmynderskap», om »juridiska personer» etc. Det är nu visserligen dominerande åsikt inom doktrinen, att innebörden av dessa begrepp måste bestämmas i enlighet med lex fori, eller riktigare uttryckt: i överensstämmelse med den uppfattning beträffande begreppens innebörd, som är den härskande i domstolslandet.3 När t. ex. en svensk domare skall avgöra, om han har att applicera en kollisionsregel som handlar om »form», måste han, läres det, taga till utgångspunkt vad för svensk rätts del plägar förstås med sagda ord. Men denna lex-fori-teori brukar hävdas med synnerlig varsamhet. Bland annat anses det i allmänhet, att under de ifrågavarande begreppen böra hänföras även sådana med utländska rättsregler avsedda förhållanden, som icke till fullo utan blott i huvudsak motsvara den inhemska innebörden av begreppen. Man kräver icke identitet utan nöjer sig, för att citera ett känt uttryck, med »Ähnlichkeitswert». Talas det i en svensk kollisionsregel om »hemskillnad», kan därunder komma att hänföras icke blott vad som strikt motsvarar vårt institut hemskillnad utan även en snarlik »skillnad till säng och säte» i utlandet. Eller ett annat exempel: en tysk domare kan som»juridisk person» ha fog för att uppfatta även det svenska handelsbolaget, oaktat förevarande bolagstyp enligt tysk rättsåskådning saknar rättspersonlighet, och detta därför att han, kanske med beaktande av just den svenska rättsåskådningen i ämnet, finner att handelsbolaget företer så väsentliga likheter med en juridisk person, att det internationellt privaträttsligt sett skulle vara irrationellt att betrakta det annorlunda än en sådan.
    Det anförda kan synas innebära en avsevärd urholkning av lex-foriteorin.4 Och de logiska argument, som främst anföras till stöd för

 

1 Bättre: kunde synas.2 Angående uttrycket anspråk se nedan s. 499 not 1.3 Det är ofta meningslöst att påstå, att en rättsordning förbinder viss innebörd med ett begrepp, jfr MALMSTRÖM, Det s. k. kvalifikationsspörsmålet inom internationell privaträtt, 1938, s. 19 f., 26 f. Den svenska rätten kan t. ex. icke gärna sägas uppfatta begreppet »sakrätt» så eller så (men väl dominerande svensk civilrättsdoktrin).4 »Skall lex-fori-teoriens tillämpning hänga på vad som är 'Ähnlichkeitswert', bygger den tydligen på mycket lösa grundvalar», säger MALMSTRÖM a. a. s. 21 (med käck överdrift). »Små anspråk på Ähnlichkeitswert kunna de facto helt uppluckra systemet.»

NÅGRA REFLEXIONER OM KVALIFIKATIONSPROBLEMET 499denna teori — att man innan kvalifikation skett ännu icke vet, huruvida man har att skaffa med en utländsk rättsordning och i så fall vilken, samt att det därför icke kan kvalificeras annorlunda än enligt inhemsk rätt — kunde tyckas egentligen icke tillåta några dylika, mer eller mindre vittgående koncessioner till förmån för utländsk rätt eller rättsuppfattning. Dessa koncessioner äro ock Ago och hans efterföljare — som hålla logikens fana högt — en styggelse. Vid kvalifikationen få, hävdar man, några jämförelser med utländsk rätt, för utrönande av huruvida och i vad mån ett där använt begrepp kan anses väsentligen täcka samma företeelser som enligt uppfattningen i domstolslandet, överhuvud icke förekomma. Först sedan stramt enligt begreppsbildningen i lex fori avgjorts vad det är som skall bli föremål för bedömande enligt det ena eller andra landets rätt och man därvid kommit fram till en viss utländsk rättsordning såsom den tillämpliga, konfronteras man med samma rättsordnings innehåll; i gengäld användas då, på detta senare stadium när kvalifikationen redan spelat ut sin roll, å det hänskjutna spörsmålet den utländska rättsordningens regler i deras helhet, alldeles oberoende av hur man i det främmande landet karakteriserar de ifrågavarande reglerna. Därest t. ex. en tysk, under åberopande av en arvsregel i BGB, vid svensk domstol fordrar utbekommande av egendom i Sverige, skall den svenske domaren till en början icke alls intressera sig för tysk rätt; den existerar ännu icke för honom. Det åligger honom fastmera att undersöka, om det faktiska sakförhållandet är av den natur att det, med utgångspunkt strikt från vår egen rätt, är att betrakta som »arvsrättsligt» eller »äktenskapsrättsligt»; de ifrågakommande svenska kollisionsreglerna röra sig ju med dessa begrepp. Och avgörandet härutinnan skall, enligt vad som synes vara meningen, hänga på huruvida de materiella rättsregler, som domaren skulle ha behövt anlita för tvistens prövning, därest det gällt en ordinär svensk process, varit att uppfatta som arvsrättsliga eller äktenskapsrättsliga regler. Kommer man nu fram till att bedömningen av det för handen varande faktiska sakförhållandet skall ske enligt viss utländsk rättsordning, det må vara den i processen åberopade tyska eller någon annan, tillämpas dennas materiella bestämmelser i allo, såvitt möjligt på samma sätt varpå vederbörande utländske domare skulle ha förfarit, därest han i sitt land haft motsvarande angelägenhet till prövning. Hela den utländska rättsordningen »inlemmas» för ändamålet, d. v. s. för avgörande av just det hänskjutna spörsmålet (varken mer eller mindre), i domstolslandets egenrätt. — Vad som skall kvalificeras i enlighet med uppfattningen i lexfori är, inskärpes det, aldrig utländska rättsregler, utländska rättsinstitut e. dyl. utan vissa faktiska sakförhållanden, varunder förf. emellertid, efter vad det synes, inkluderar även de faktiska yrkanden, de faktiska anspråk, som framställas i rättegången.1 Den jämförelse med utländsk rätt, som härskande lex-fori-teori förutsätter, blir det aldrig utrymme för. Förf. talar dock även om att samtidigt som kvalifikationen avser faktiska sakförhållanden på sätt nu anmärkts, en motsva

 

1 Ett och samma rättsfaktum kan ju ge upphov till olika yrkanden, olika anspråk. Men förf. avser synbarligen (s. 129 f.) endast faktiska anspråk, icke anspråk allt efter deras olika rättsliga kvalificering.

500 HJALMAR KARLGRENrande bedömning måste göras beträffande innebörden av de i domstolslandets kollisionsregler upptagna rättsbegreppen (s. 134, 139 f., 145). Problemet är, säger han, både ett kvalifikationsproblem och ett tolkningsproblem.
    Kommer man nu ifrån de svårigheter, som lex-fori-teorin har att bemästra, på detta rätlinjiga sätt? Knappast.
    Det grundläggande spörsmålet är alltså, om man med den utpekade metoden undgår att vid kvalifikationen företaga en jämförelse med utländsk rätt, undgår att laborera med »Ähnlichkeitswert» eller liknande. Det skulle man tydligen göra, om begreppen i de internationellt privaträttsliga reglerna, kollisionsreglerna, hade exakt samma innebörd som enligt domstolslandets rent interna rätt. Detta är också, konsekvent nog, Agos i allmänhet strängt fasthållna inställning. Likaså Gihls, som anser ett undantag härifrån »ytterligt sällsynt» (TfR 1952s. 146). Men stämmer detta med verkligheten? Säkerligen icke. Detta har ock förf. åtminstone till en viss grad insett. Han konstaterar själv, ehuru som det synes utan större entusiasm, att »det ikke er så helt få tilfælde», då innebörden av begreppen i kollisionsreglerna icke sammanfaller med den innebörd som rent internt förbindes med samma begrepp. Han polemiserar på denna centrala punkt, låt vara relativt kortfattat, mot Ago och Gihl (s. 170 ff.). Talet om de »icke så helt få tillfällena» torde dessutom vara alldeles för återhållsamt. Det förekommer förvisso i stor utsträckning, och måste förekomma, att begreppen i domstolslandets kollisionsregler, dessa ofta mycket allmänna »sammelbegrepp», ha en vida större räckvidd, äro rymligare, än samma begrepp när de utnyttjas i den rent interna rätten. Och varför? Jo, just därför att den internationellt privaträttsliga lagstiftaren måste ha utgått därifrån, att även i främmande rättssystem finnas rättsregler och rättsinstitut, som visserligen icke fullt överensstämma med men dock äro liknande, i sak jämförliga med, domstolslandets, och åsyftat att med dessa regler eller institut avsedda förhållanden skola i förekommande fall kunna subsumeras under begreppen i kollisionsreglerna. Oavsett vad lagstiftaren in casu må ha räknat med måste i alla händelser dessa vidsträckta begrepp ofta tolkas så, att i grund och botten likartade utländska företeelser inrymmas därunder. Såsom många gånger framhållits inom doktrinen skulle kollisionsreglerna t. o. m. delvis förfela sin uppgift, om icke under de däri upptagna begreppen kunde inordnas, utöver vad som exakt utgör deras innebörd enligt den interna rättens mera specialiserade och nyanserade bestämmelser, jämväl vad som på utländsk botten är därmed »innerlich gleichwertig», för att använda KAHNS uttryck i hans klassiska studie över kvalifikationsproblemet. Allt som går in under dessa vidsträckta kollisionsrättsliga begrepp kan således bli att hänskjuta till bedömande enligt viss utländskrätt. Med t. ex. »förmynderskap» i en svensk kollisionsregel kan omöjligen menas allenast vad vi i Sverige beteckna som förmynderskap,med »växel» icke blott vad dèn svenska växellagen så betecknar.1

 

1 Med »Vormundschaft» i motsvarande tyska internationellt privaträttsliga lagbud bör förstås, säger RABEL (nedan a. a. s. 257), »was nicht nur das BGB sondern die ganze Kulturwelt darunter im allgemeinen begreift und genauer: alle Rechtsin

NÅGRA REFLEXIONER OM KVALIFIKATIONSPROBLEMET 501.    Vad nu sagts äger först och främst tillämpning när, såsom i stor omfattning är fallet, kollisionsregler grunda sig på internationella konventioner. Att utan vidare låsa fast sig vid rättsbegreppens innebörd enligt varje lands interna rätt skulle, på sätt i litteraturen understrukits, illa rimma med dylik lagstiftnings anda; ett och samma begrepp skulle ju till äventyrs kunna komma att tilldelas lika många betydelser som de till vederbörande konvention anslutna staterna. Men även eljest måste antagas, att en så »nationalistisk» tolkning av kollisionsreglerna, som det skulle innebära om man konstant replierade på den innebörd begreppen äga i sin rent inhemska miljö, skulle stå i strid mot samma reglers syfte och funktion.1 Jag hänvisar till RABELS lysande och epokgörande avhandling i ämnet, publicerad i Zeitschriftfür ausländisches und internationales Privatrecht 1931, liksom för svensk rätts del till Malmströms värdefulla, övervägande på Rabel byggande framställning i förut citerade arbete (se ock mina anmärkta uttalanden i TfR 1951 s. 462 ff.). Härmed förnekas icke, att Rabel och den »komparativa» riktning han beträffande kvalifikationsproblemet givit upphov till — ty han har åtskilliga anhängare i olika länder —möjligen går längre på vissa punkter än man de lege lata har täckning för.2 Men den kritik som åtskilliga författare, och nu även författaren av förevarande arbete, riktat mot Rabel, drabbar näppeligen något mer än utan verken av dennes lära.
    Är det sagda riktigt, påverkas därav själva grundvalarna för Agos och hans efterföljares kvalifikationslära. Den av dem bekämpade jämförelsen med utländsk rätt — ställningstagandet till spörsmålet hur mycket av utländska rättsföreteelser skall, när man sålunda överskrider ramen för den rent interna begreppsbildningens innebörd, på grund av sin likhet kunna pressas in under ifrågavarande kollisionsrättsliga begrepp — blir man ej kvitt. I realiteten kommer man tillbaka till lex-fori-teorin i dess modifierade eller urholkade utgestaltning. Hur mycket det än må predikas om att den internationella privaträtten utgör en del av varje lands positiva rätt måste nämligen —för att än en gång återvända till det nyss anmärkta — tagas i betraktande, att de kollisionsrättsliga rättssatserna äro utformade på sätt som skett med hänsyn just till att utländska rättsordningar existera

 

stitute, die dazu bestimmt sind, die Vertretung oder persönliche Sorge für die nichtin väterlicher oder elterlicher Gewalt stehenden, nicht voll geschäftsfähigen Personen zu regeln». Hur långt ha vi därmed icke, tillägger han, avlägsnat oss »vonder konkreten Erscheinung des Landesrechts». — »Wir nehmen aus ihm nur einen Grundgedanken, und diesen wegen seiner Wiederkehr in fremden Rechten.»1 Se närmare om tolkning av begrepp förekommande i sådan internationellt privaträttslig lagstiftning som grundas på konventioner en nyss publicerad schweiziska vhandling: Vischer, Die rechtsvergleichenden Tatbestände im internationalenPrivatrecht, 1953, s. 31 ff. — Enligt Vischer skulle en till ytterlighet genomförd lex-fori-teori rent av innebära en negering av den internationella privaträtten; den skulle misskänna det faktum, att en fullständig överensstämmelse mellan de kollisionsrättsliga och de rent interna begreppens innebörd redan av den anledningen icke kan begäras, att de förra begreppen ha att fylla en »överstatlig» uppgift. Förf. finner ock, att lex-fori-teorins grundläggare aldrig åsyftat sådan extremism. Att märka är i detta sammanhang även en färsk studie rörande kvalifikationsproblemet av WENGLER, i Festschrift für Martin Wolff, 1952, s. 352—356, jfr ock s. 351, 374 under 3).2 För övrigt kan det måhända sägas, att RABELS uttalanden i viss utsträckning —men i varje fall blott i viss — närmast avse att ha giltighet endast de lege ferenda.

502 HJALMAR KARLGRENoch till dessas förutsatta innehåll. Svenska kollisionsrättsliga lagregler äro icke skrivna så som de skulle ha skrivits, om all föreställning om utländsk rätts innehåll saknats. Man får ej av teoretiska skäl överdriva den nationella sidan av förevarande rättsdisciplin. — Däremot är det obestridligt, att kärnan i de begrepp som förekomma i de internationellt privaträttsliga reglerna äro begreppens rent interna innebörd. Men också endast kärnan. Och det torde i motsats till vad jag tidigare ifrågasatt knappast ens vara tillåtligt att presumera, att de båda begreppsbildningarnas innebörd sammanfaller.
    Särskild uppmärksamhet förtjäna i detta sammanhang de svårigheter, som möta lex-fori-teorin i allmänhet, och nu diskuterade extrema lex-fori-teori i synnerhet, då domstolslandet saknar motsvarighet till de utländska rättsregler, med stöd varav käranden i en rättegång av internationellt privaträttslig karaktär riktar anspråk mot sin motpart. Ago och efter honom förf. (s. 91 f., 167 f.) invända visserligen, att det dock icke i nu åsyftade fall skulle, om det gällt en ordinär process utan internationellt privaträttslig anstrykning, vara så svårt för en domare, som hade att taga ställning till ett dylikt för honom främmande rättsanspråk, att veta hur han skulle bete sig; anspråket skulle helt enkelt befinnas sakna laga grund. Om t. ex. i ettl and, vars rättsordning saknar all motsvarighet till vår 6 000-kronorsregel, efterlevande maken framställde ett krav i enlighet med denna regel, bleve följden, därest rättegången icke vore internationellt privaträttsligt betonad, utan vidare ett ogillande av hans talan. Detta må vara riktigt. Men det är icke där skon klämmer. Domaren i en vanlig »inhemsk» process kan komma till sitt resultat och sålunda i förevarande fall ogilla käromålet utan att behöva spekulera över om det är på en »arvsrättslig» eller på en »äktenskapsrättslig» etc. grund, som resultatet bygger. Att företaga en kvalifikation med utgångspunkt från var vederbörande lucka i rättsordningen (inom arvsrätten, äktenskapsrätten o. s. v.) är belägen skulle aldrig falla honom in. Det är emellertid detta som Ago et consortes här rekommendera. Man skall enligt dem fastställa, om det är med stöd av arvsrätten eller med stöd av äktenskapsrätten etc., som anspråket skulle ogillats; avgörandet beror alltså på belägenheten av luckan i rättsordningen. Detta måste nu kunna bli en kinkig historia. Går man till arvsrätten i lex fori, finnes ingen regel, som ger hemul för det framställda anspråket. Såtillvida kan det sägas, att anspråket ogillas på arvsrättslig grund. Men går man till äktenskapsrätten, finnes icke heller där någon sådan regel. Jämväl »äktenskapsrättsligt» är förty anspråket obefogat. På vilket ben skall då domaren ställa sig? Lex fori ger icke den ledning han skulle behöva. Ja, man kan gissa att det i praktiken kan gå så till, att domaren vänder sig till den rättsordning, vari den åberopade, för honom främmande regeln ingår, alltså den utländska (i vårt exempel den svenska) rättsordningen, och ser efter hur den underliga rättsfiguren där är tänkt och konstruerad. Då kanske det hela blir något lättare!
    I det föregående har talats om att innebörden av de i kollisionsreglerna upptagna begreppen ofta är vidsträcktare eller rymligare än enligt den rent interna rätten, att detta beror på att hänsyn måst tagas till utländsk rätts innehåll samt att det därför knappast är möjligt att undvika den jämförelse mellan lex fori och utländsk rätt, varemot

NÅGRA REFLEXIONER OM KVALIFIKATIONSPROBLEMET 503Ago m. fl. opponera. Men vad är det då för utländsk rätt, som jämförelsen avser? Det kunde tyckas som om för ändamålet vore av nöden att verkställa en allmän komparativ undersökning, i det man toge i betraktande ett stort antal utländska rättssystem, i varje fall dem vilkas »kollision» med lex fori man närmast hade att räkna med. Då det här gäller tolkning av inhemska, internationellt privaträttsliga rättssatser, borde ju dessas innebörd fastställas generellt och aspekten icke begränsas till den utländska rättsordning man i den aktuella processen händelsevis konfronterats med (jfr nyss anmärkta »komparativa» riktning inom kvalifikationsläran). I praktiken ligger väl dock saken i viss mån annorlunda till. Frågan om innebörden i de internationellt privaträttsliga »sammelbegreppen» kommer gärna upp mera konkret. Det är vanligt att i en rättegång av hithörande slag framställes ett på viss eller vissa regler i utländsk rätt grundat rättsanspråk.Om nu den åberopade utländska rättsordningen, den ifrågasatta lexcausae, kvalificerar anspråket på det ena eller andra sättet, kommer det praktiskt att ställa sig så, att det gäller att bestämma sig för huruvida denna kvalifikation skall godtagas eller man med stöd av lex fori skall kvalificera annorlunda. Jämförelsen kommer de facto att göras mellan lex fori och den åberopade utländska rättsordningen, i synnerhet om denna är en sådan som utan tvekan skulle vara att anse som »the proper law», därest inga komplikationer möta just i kvalifikationshänseende. För övrigt kan det därvid lätt inträffa, att domaren i detta läge psykologiskt pressas att såvitt möjligt acceptera den utländska kvalifikationen, i alla händelser om det är tvivelaktigt hur kvalifikationen jämlikt lex fori borde utfalla. Men i princip måste det väl vara ett rimligt krav, att den innebörd man vill tillägga det i kollisionsregeln upptagna begreppet skall vara sådan att den kan adopteras mera generellt, alltså icke blott i förhållande till den utländska rättsordning varmed man i den aktuella rättegången haft att göra.
    Emellertid: om det är vanligt, att det närmast är under jämförelse med en viss utländsk rättsordning — den som påstås vara lex causae och vars egenskap av lex causae kanske skulle vara oomtvistlig, därest dess egen kvalifikation godtoges — som åt begrepp i domstolslandets internationellt privaträttsliga regler tillägges vidsträcktare innebörd än enligt den rent interna rätten, så behöver steget icke vara långt till att under särskilda omständigheter genom en mera »fri» rättstillämpning direkt acceptera kvalifikation enligt sagda utländska rättsordning, med åsidosättande av kvalifikationen enligt lex fori. Sker så,kan det alltså icke längre vara tal om tolkning av domstolslandets kollisionsregler (jfr kritiken i min ovannämnda lärobok s. 63 not 6 motMalmströms framställning i förevarande del); fråga är ju då ej om att åt dessa regler tillerkänna en sådan innebörd, att den åberopade utländska rättsordningens tillämplighet därigenom skulle kunna motiveras. Att det icke innebär något logiskt hinder, att kvalifikationen avsärskilda orsaker äger rum jämlikt en ifrågasatt lex causae — elleröverhuvud enligt en rättsordning, som designeras på annan grund än den, att den utgör den definitivt bestämmande lex causae — är evident. Spörsmålet gäller blott, om det är försvarbart eller praktiskt lämpligt att så förfara.
    Det närmast åsyftade läget är följande. Antag att inför svensk dom

504 HJALMAR KARLGRENstol en utlänning med åberopande av lagen i den främmande staten A hävdar vissa »äktenskapsrättsliga» anspråk på egendom här i riket. Vid kvalifikation i enlighet med lex fori, alltså svensk rätt, befinnes ock A:s lag, den åberopade lagen, vara lex causae för huvudparten av de omstämda kraven. Till dessa huvudsakliga krav ansluter sig emellertid ett ytterligare anspråk, som enligt vår rättsuppfattning icke kan betraktas som äktenskapsrättsligt utan bör bedömas som arvsrättsligt. De utländska reglerna härom, vilka som sagt förekomma i A:s äktenskapslag, ha likvisst ett så nära samband med de övriga bestämmelserna om ifrågavarande äktenskapsrättsliga anspråk, att det skulle te sig som ett sönderbrytande av ett sammanhängande eller relativt enhetligt regelkomplex, om man skilde ut berörda »bianspråk» och underkastade det reglering enligt ett annat statut. Det kan då ligga nära till hands och vara försvarligt att låta detta bianspråk som adpertinens till huvudsaken kvalificeras som äktenskapsrättsligt och bedömas, även detta, enligt staten A:s lag. Behov kan med andra ord föreligga av ett korrektiv mot de praktiska olägenheter, som tillämpningen av olika statut rörande visserligen begreppsmässigt skilda men med varandra reellt nära sammanhängande ämnen (sc. annat korrektiv än det anförda, att man med mera vidhjärtad tolkning uppfattar det i kollisionsregeln använda begreppet så, att det omspänner även vad i förstone kan synas icke vara därunder innefattat). Som praktisktexempel på vad nu senast sagts skulle möjligen kunna nämnas det id en internationellt privaträttsliga litteraturen så mycket omskrivna Maltafallet (jfr Malmström a.a. s. 9 ff., 21, 41 f., 44).
    Att vända här kritiserade extrema lex-fori-teori ryggen synes för övrigt mer än eljest påkallat, när man står inför vad förf. kallar successiv användning av flera utländska länders rätt, såsom då beträffande kvarlåtenskap efter viss person först enligt ett statut skall avgörasvad som »äktenskapsrättsligt» tillfaller efterlevande maken, för att det sedan enligt ett annat, ett »arvsrättsligt» statut skall bedömas hur detbör förfaras enbart med den avlidnes egendom. Här kunde rent orimliga resultat uppkomma, om man på det av Ago och hans efterföljare rekommenderade sättet skulle helt oberoende av utländsk rätts innehåll kvalificera enligt lex fori. De äktenskaprättsliga och arvsrättsligaregler, som vart land uppställer med hänsyn till hur det skall förhållas med förmögenheten vid äktenskaps upplösning på grund av enamakens död, utgöra, anmärker förf. med allt fog, ett organiskt helt ,som ofta på ett avgörande sätt divergerar från andra länders motsvarande regler. På denna ganska viktiga punkt tager förf. ock i viss omfattning avstånd från sina läromästare. Gihls uppfattning i förevarande stycke skulle, säges det (s. 206), om det än rent logiskt näppeligen kan riktas invändningar mot densamma, i praxis föra till så otillfredsställande och för rättskänslan stötande resultat, att det är otänkbart att en domstol skulle godtaga dem. Ja, så kan det ibland vara i juridiken! Logiken, den till synes så tvingande logiken, är icke allt. Förf. rekommenderar i förevarande avseende en viss praktisk lösningav svårigheterna, med anläggande av synpunkter, som äro i släkt medd e av Malmström — låt vara något diffust, det må medgivas — hävdade tankegångarna, för vilka han eljest i princip visar så ringa förståelse.