FÖRTÄCKT VINSTUTDELNING OCH ELIMINERING AV VINST I AKTIEBOLAG

 

AV JUR. DR ERIK DANIELSSON

 

Det finns två oförenliga uppfattningar om hur den svenska aktiebolagsrättens system av regler med syfte att i tredje mans intresse bygga upp och bevara en bolagsförmögenhet fungerar. En äldre uppfattning måste betraktas såsom förhärskande bland dem som i praktiken främst tillämpar ABL¹, trots att en annan antagits av HD, vars ståndpunkt förebådats av en dom 1948 i ett föreningsrättsligt mål² och sedan fastslagits genom två domar 1951 i aktiebolagsmål (NJA 1951 s. 6).
    Konflikten har fått en viss aktualitet genom fondskatten. Vid denna medges skatteförmåner vid utköp av tillgångar, och det förutsättes, att utköp av tillgångar till underpris inte möter hinder. HD:s tolkning av vinstutdelningsreglerna torde emellertid innebära, att ett sådant utköp är förbjudet och medför de påföljder, som ABL 73 § 2 mom. stadgar för olovlig utbetalning. Såvitt framgår av propositionen om fondskatt gjordes under remissen av förslaget ingen anmärkning mot de föreslagna bestämmelserna. Ingen tycks sålunda ha reagerat mot att dessa förutsatte en enligt HD:s domar år 1951 obefintlig utköpsrätt.³ Bl. a. kan nämnas, att advokatsamfundets styrelse inte gjorde någon erinran på denna punkt i sitt yttrande, återgivet i TSA 1954 s. 86.
    De av HD antagna priciperna har haft svårt att slå igenom eller ens bli observerade, och det är skäl att fästa uppmärksamheten på dem för att om möjligt få dem under debatt.
    Aktiebolaget kännetecknas bl. a. av att det enligt lag skall bilda och hos sig behålla en viss nettoförmögenhet. I första hand skall bolagets egentliga skulder vara täckta av tillgångar. Därutöver skall aktiebolaget ha täckning för ett bundet eget kapital, redovisat såsom aktiekapital, reservfond och eventuellt skuldregleringsfond. Brist i täckningen för aktiekapitalet hindrar vinstutdelning, och så länge skyldighet att göra avsättningar till reserv- och skuldregleringsfond föreligger, begränsas möjligheterna att dela ut vinst. Det är vanligt, att det bundna egna ka-

 

¹ Förkortningen ABL användes i det följande för lag 1944 om aktiebolag.
² NJA 1948 s. 651. Det må här anmärkas, att liknande problem som de i uppsatsen diskuterade uppkommer för ekonomiska föreningar, främst för alltjämt bestående icke kooperativa föreningar, som har bildats enligt äldre lag.
³ Bestämmelserna har till förebild liknande i 1951 års övergångsbestämmelser vid ändring i kommunalskattelagen 54 § a och förordningen om statlig inkomstskatt 7 § h. Att ett misstag om ABL:s innebörd gjordes i början av år 1951 ursäktar dock knappast att 1951 års rättsfall inte beaktats år 1953—54, sedan de blivit publicerade i NJA och diskuterade i litteraturen. Se min avhandling Aktiekapitalet, Lund 1952, 215 ff, och BRAMSJÖ i SvJT 1953 s. 241 ff. Jfr även RODHE, Aktiebolagsrätt, 2:a uppl. Sthm 1953, s. 81.

pitalet uppfattas såsom ett slags säkerhet åt tredje man, som inlåter sig med bolaget, och att skyddet för tredje man antages gå just så långt som reglerna om det bundna egna kapitalet anger men inte längre. Om ett aktiebolag blott behåller täckning för sina skulder samt aktiekapitalet och den reserv- och skuldregleringsfond lagen kräver, antages det inte angå någon annan än aktieägarna, hur man gör med de överskjutande tillgångarna, som t. ex. skulle kunna överföras på aktieägarna genom utköp till underpris.
    Den beskrivna uppfattningen kan sägas vila på tanken, att aktietecknarnas ursprungliga tillskottsplikt och skyldigheten att göra avsättningar till reserv- och skuldregleringsfond innefattar allt det skydd aktiebolagslagen ger tredje man. Om man bortser från det moment i tredjemansskyddet, som ligger i kravet på avsättning till reserv- och skuldregleringsfond, stämmer denna alltjämt vanliga åsikt om hur aktiebolaget är konstruerat med följande uttalande av HAGSTRÖMER¹
    Lika litet som bolagets kreditorer till gäldande av bolagets skulder kunna påyrka tillskott utöver aktiebeloppen, lika litet kunna de något invända emot att vinsten fördelas. De, som bilda ett aktiebolag, ägna sina insatser till en, så vitt på dem ankommer, konstant och orubblig grundfond, men de ägna icke till detta ändamål den avkastning, denna fond avses att bereda, och vilken, då de förbliva fondens ägare, också faller i deras ägo. Var och en, som med ett aktiebolag inlåter sig, vet eller måste anses veta detta, även om bolagsordningen därom intet innehåller. En villfarelse i detta hänseende skulle förutsätta en oursäktlig okunnighet om vad ett aktiebolag vill säga och vad personer, som bilda ett dylikt, därmed avse. Vill man här åberopa de ekonomiska skälen för att visa, hur orimligt ett sådant antagande vore hos tredje man, kunna de vara på sin plats, men någon direkt betydelse för rättsfrågans lösning äga de icke.

 

    En annan åsikt finns, såsom redan antytts. Den kan tänkas ha samband med ett nyare sätt att betrakta aktiekapitalets funktion. Vanligen karakteriseras aktiekapitalet numera såsom blott en post i bolagets balansräkning, där det tjänar som spärr mot vinstutdelning enligt regler, vilka kräver, att aktiekapitalet skall vara fullt täckt av tillgångar enligt fastställd balansräkning, innan vinstutdelning får ske. Reserv- och skuldregleringsfonderna tillskrives en liknande verkan. Denna syn på det bundna egna kapitalet tyder kanske på att intresset från att ha varit riktat på förhållandena under bolagets bildningsskede förskjutits, så att större uppmärksamhet ägnas åt bolagets fortsatta verksamhet, I reglerna om bolagets tillkomst står tillskottsplikten i förgrunden. De mister väsentligen sin betydelse, sedan aktiekapitalet har betalts in. Föreskrifterna om reserv- och skuldregleringsfond har visserligen aktualitet även i fortsättningen, men huvudfrågan är då knappast, hur mycket som skall avsättas till dessa fonder, utan hur mycket som får delas ut. Det utbetalningsförbud, som finns i ABL 73 § 1 mom. framträder som dominerande regel. Momentet lyder så:
    Ej må till aktieägarna annorledes än i följd av aktiekapitalets nedsättning efter ty i 65 eller 67 § sägs utbetalas annat än den vinst, som förefinnes enligt fastställd balansräkning för sista räkenskapsåret, i den mån vinsten icke skall avsättas till reservfonden eller skuldregleringsfond. Angående förbud mot vinstutdelning och inskränkning i rätten att utdela vinst är för vissa fall stadgat i 68 § och 72 § 1 mom.

 

¹ Om aktiebolag enligt svensk rätt, Uppsala 1872, s. 255.

    Av hänvisningarna i 73 § 1 mom. avser de till 65, 67 och 68 § § förhållanden i samband med nedsättning av aktiekapitalet. I övrigt kan momentet vid första påseende tyckas inte uppställa andra hinder mot vinstutdelning än de av reglerna om aktiekapitalet, reservfonden och skuldregleringsfonden följande. Läst på det sättet jävar momentet inte uppfattningen, att skyddet för tredje man är fullständigt bestämt genom de nämnda reglerna. Utbetalningsförbudet skulle då sakna självständig betydelse och endast vara ett slags verkställighetsföreskrift till de i de föregående paragraferna givna stadgandena om det bundna egna kapitalet.
    Utbetalningsförbudets konstruktion kan dock vara en annan. 73 § 1 mom. förbjuder utbetalning av annat än den vinst, som förefinnes enligt fastställd balansräkning för sista räkenskapsåret. Kraven på avsättning till reservfond och skuldregleringsfond kan medföra, att inte ens denna vinst i sin helhet är utdelningsbar. Prövningen av i vad mån avsättning till reserv- och skuldregleringsfond behövs föregås av en undersökning, huruvida vinst — utdelningsbar eller icke —alls föreligger. Att vinst skall föreligga enligt fastställd balansräkning för sista räkenskapsåret innebär, att utbetalningsförbudet sammanfogas med lagens föreskrifter om balansräkning. De i dessa givna direktiven bl. a. för värdering av tillgångar har till syfte att hindra redovisning av vinster, som inte verkligen föreligger enligt allmänna bokföringsgrunder och god köpmannased, och de kan verka självständigt som skydd förbolagets förmögenhet, innan tillämpning av reglerna om avsättning till reserv- och skuldregleringsfond blir aktuell.
    För att ett så konstruerat utbetalningsförbud skall ha självständig betydelse för tredje mans skydd fordras dels att gränsen för lovlig utbetalning på detta sätt drages hårdare — sett ur aktieägarnas synpunkt— än om den endast göres beroende av reglerna om reservfond och skuldregleringsfond, dels att utbetalningsförbudet anses tvingande i vidare mån än som följer av kraven på täckning för aktiekapitalet samt avsättning till reservfond och skuldregleringsfond.
    Gränsen för lovlig utbetalning kan bli dragen annorlunda genom utbetalningsförbudets anknytning till reglerna om balansräkning än som skulle ha blivit fallet, om den endast bestämts av de uttryckliga stadgandena om det bundna egna kapitalet. Detta beror på förekomsten av dolda reserver. Förbudet mot uppskrivning av anläggningstillgångars balansvärde annat än i vissa undantagsfall och under bestämda förutsättningar medför sålunda bindning av tillgångar hos bolaget, eftersom det övervärde tillgångarna har utöver balansvärdet inte kan utnyttjas vid beräkning av vad som får delas ut.
    Genom HD:s domar i de båda fallen i NJA 1951 s. 6 har det fastslagits, att utbetalningsförbudet är att anse såsom tvingande i tredje mans intresse i vidare mån än som omedelbart följer av reglerna om det bundna egna kapitalet.
    Omständigheterna i fallet under I var följande.
    En person C sålde i november 1945 till en annan S samtliga aktier i rederiaktiebolaget Suecia. Hela köpeskillingen erlades med anlitande av Suecias egna tillgångar mot att Suecia fick en fordran hos S. Suecia försattes i konkurs i november 1948. Konkursboet förde talan mot C

och S bl. a. på den grunden att med hänsyn till vad de vetat om S:s ekonomiska ställning eller C i allt fall bort förvissa sig om, deras förfogande över bolagets medel till ett belopp av sammanlagt 1 350 000 kr. (hela köpeskillingen för aktierna) var en i köpets form klädd uttagning av vinst ur bolaget. Konkursboet åberopade även 1 § i lag 5 febr. 1943 med särskilda bestämmelser om begränsning av vinstutdelning från aktiebolag. Enligt sin balansräkning och denna lag hade bolaget inte ägt utdela mer än 23 734 kr. 53 öre. S och C bestred bl. a. under påstående att den fordran Suecia fått mot S varit fullvärdig. Utredningen visade, att S vid tiden för aktieförvärvet haft skulder över sina tillgångar.
    Rådhusrätten fann, att dispositionen över Suecias tillgångar skett i strid mot 55 och 56 §§ samt grunderna för 54 § i 1910 års aktiebolagslag. På grund av att den skett med samtliga aktieägares samtycke, kunde återbärings- eller ersättningsskyldighet för S och C föreligga endast enligt sistnämnda lagrum, i den mån det avsåg att skydda tredje mans rätt. Avgörande för om tredje mans rätt kränkts var emellertid, huruvida bolaget efter likviden haft kvar tillgångar motsvarande bolagets skulder inberäknat bolagets bundna kapital. Bolaget hade efter aktiernas övergång från C till S haft tillgångar i värde överstigande bolagets »direkta skulder». Ingen borgenär hade därför lidit skada genom förfogandet. Konkursboets talan ogillades.
    HovR fastställde RR:s domslut.
    HD dömde till återbäring. Den fordran Suecia erhållit hos S i gengäld för de tillgångar som använts vid köpeskillingens betalning, hade praktiskt taget saknat värde. Jämlikt 54 § i 1910 års aktiebolagslag och 1 § i lag 1943 med särskilda bestämmelser om begränsning av vinstutdelning från aktiebolag hade utdelning av vinst till Suecias aktieägare vid ifrågavarande tillfälle inte fått ske med högre belopp än 23 734 kr.53 öre. Uttagandet av tillgångar från Suecia utöver nämnda belopp måste betraktas såsom otillåten vinstutdelning. »Jämlikt 54 § i 1910 års lag— vilket stadgande avser att bereda rättsskydd även för tredje man —samt 4 § i 1943 års lag föreligger följaktligen skyldighet att i motsvarande mån verkställa återbäring, oavsett att samtliga aktieägare samtyckt till åtgärderna och oavsett att Sucias tillgångar må på grund av dolda reserver eller annorledes hava täckt dess dåvarande skulder, inberäknat de bundna fonderna.»
    JR KARLGREN gjorde ett tillägg, varur må citeras: »Förevarande på rättsärendets ogiltighet grundade återbäringsskyldighet resp. skyldighet att ansvara för bristen kan tydligen icke bortfalla därigenom att gentemot bolagets eller dess konkursbos talan å återbäring visas, att bolaget i verkligheten, på grund av dolda reserver eller eljest, vid utdelningstidpunkten haft kvar tillgångar som motsvarade dess skulder, inberäknat de bundna fonderna.»
    I fallet under II förelåg samma spörsmål till bedömning enligt ABL. En person hade i januari 1948 sålt samtliga aktier i ett bolag till en annan för 235 000 kr. I köpeavtalet bestämdes bl. a. att säljaren i samband med likviden skulle betala en sin skuld till bolaget på 35 000 kr. Vid slutuppgörelsen efter köpet överenskom säljaren och köparen, att resterande köpeskilling skulle betalas genom att köparen med säljarens friskrivande övertog betalningsansvaret för en revers till bolaget på 35 000

kr. Bolaget försattes i konkurs i oktober 1948. Konkursboet stämde säljaren med yrkande, att han skulle åläggas att betala 35 000 kr.
    Rådhusrätten och HovR fann konkursboets talan icke kunna bifallas. Bolaget hade efter transaktionen haft kvar tillgångar, motsvarande dess skulder, inberäknat bundet kapital. Det kunde därför icke anses, att någon borgenär lidit skada.
    HD fann friskrivningen vara otillåten vinstutdelning utom beträffande en mindre, mot den enligt fastställd balansräkning utdelningsbara vinsten svarande del. Vid sådant förhållande och då säljaren insett eller åtminstone bort inse, att bolagets fordran mot köparen var värdelös, var säljaren skyldig att till bolaget återbära visst belopp, oavsett att samtliga aktieägare samtyckt till åtgärden och oavsett att bolagets kvarvarande tillgångar kunde på grund av dolda reserver eller annorledes ha täckt dess dåvarande skulder, inberäknat de bundna fonderna.
    Det torde därmed vara klart, att HD betraktar utbetalningsförbudet såsom en i förhållande till bestämmelserna om det bundna egna kapitalet i viss mån självständigt verkande regel, avseende att skydda tredje man och därför tvingande.
    Utbetalningsförbudets tolkning har praktisk betydelse främst beträffande förtäckt vinstutdelning. Så länge endast utdelning av öppet redovisad vinst är i fråga, blir nämligen ingen annan begränsning av utdelningen aktuell än den som följer av reglerna om aktiekapitalet, reservfonden och skuldregleringsfonden.
    Med förtäckt vinstutdelning menas åtgärder, vilka inte redovisas som vinstutdelning men i realiteten innebär sådan.
    För den äldre och alltjämt vanliga uppfattningen om hur aktiebolagets förmögenhet skyddas i tredje mans intresse finns inget hinder mot att ett aktiebolag avhänder sig tillgångar genom transaktioner med aktieägarna, såvida de kvarvarande tillgångarna täcker bolagets skulder och dess bundna egna kapital. Förutsatt att bolaget har så mycket tillgångar kvar, är det enligt denna åsikt likgiltigt, på vilket sätt bolaget blir av med tillgångar. Om däremot redan regeln, att endast av fastställd balansräkning för sista räkenskapsåret framgående vinst får delas ut, anses tvingande i tredje mans intresse, måste ytterligare krav upprätthållas för att uttag av tillgångar ur bolaget skall vara lovligt.
    ABL tillåter överföring av tillgångar från bolaget till aktieägarna endast på följande sätt:
    1. genom utdelning av vinst enligt fastställd balansräkning för sista räkenskapsåret;
    2. genom utskiftning i samband med nedsättning av aktiekapitalet;
    3. genom utskiftning vid bolagets upplösning.
    Ett utbetalningsförbud, som förklarar alla andra överföringar av tillgångar än de uttryckligen tillåtna för olovliga, måste i hög grad begränsa möjligheterna till lovlig förtäckt utdelning. Det utesluter dock inte helt, att en förtäckt vinstutdelning är lovlig.¹ RODHE har i andra upp-

 

¹ En sak för sig är att en förtäckt vinstutdelning ofta är faktiskt genomförbar utan nämnvärda olägenheter. Bolagets förhållanden utesluter ofta — kanske i regel— praktiskt taget risken för återbäringskrav. Därvid är även att märka, att den som med kännedom om tidigare förtäckt vinstutdelning har förvärvat aktier i ett enmansbolag, inte gärna därefter själv kan få återbäring till stånd i bolagets namn (jfr NJA 1935 s. 357).

lagan av Aktiebolagsrätt¹ framhållit, att den omständigheten att en utdelning är förtäckt, inte innebär att den är olovlig. »Om den förtäckta utdelningen icke går utöver det belopp, som enligt fastställd balansräkning för senaste räkenskapsåret finnes tillgängligt för utdelning, anses den icke strida mot utbetalningsförbudet.» Den omständighet som gör, att det alltjämt går att tala om lovlig förtäckt vinstutdelning, är att HD i NJA 1951 s. 6 ansåg återbäringsskyldighet inte föreligga för den del av den förtäckta vinstutdelningen, som motsvarades av enligt senast fastställda balansräkning utdelningsbara vinstmedel. Detta innebär, att i den mån utdelningsbara vinstmedel funnits vid en förtäckt utdelning, åsidosättande av vinstutdelningsbeslutets form inte medför återbäringsskyldighet.
    Frågan om hur en förtäckt vinstutdelning skall behandlas är emellertid inte fullständigt besvarad med det besked, som direkt kan hämtas ur NJA 1951 s. 6. Domarna där har givits i mål, som rört förhållandena i samband med aktiebolags upplösning under konkurs. Det har i målen inte varit aktuellt, hur en förtäckt vinstutdelning skall fullföljas för att vara oåtkomlig för återbäringskrav i ett bolag, vars verksamhet fortsätter.
    Om det skall vara någon mening i att låta en förtäckt vinstutdelning bli skyddad mot återbäringskrav, om och i den mån närmast förut fastställda balansräkning upptagit utdelningsbara vinstmedel, måste det fordras, att åtgärden genomföres så, att den inverkar på dessa vinstmedel. De utdelningsbara vinstmedlen är lika litet som andra poster i det egna kapitalet i bolagets balansräkning identiska med vissa tillgångar hos bolaget, varför det är oegentligt att uttrycka saken så, att den förtäckta vinstutdelningen skall ske med anlitande av de vinstmedel, vilkas förekomst kan göra åtgärden oåtkomlig för återbäringskrav.² Den reella innebörden av vad som måste fordras i fråga om utdelningsåtgärdens redovisning är, att den närmast följande balansräkningen inte får visa bättre ställning än om vinstutdelning hade skett öppet. Kravet uppfylles automatiskt, om bolaget utan vederlag betalar ut kontanter, lämnar ut reverser på sig själv eller avstår säkra fordringar till deras nominella belopp, förutsatt att de är upptagna till detta i bolagets böcker, eller om bolaget annars utan vederlag avstår i böckerna till sitt verkliga värde upptagen egendom. Kravet är däremot inte uppfyllt, om bolaget företager en överföring av undervärderad egendom utan att låta det komma fram i redovisningen, att bolaget avhänts en dold reserv.
    Förhållandet kan belysas med följande enkla exempel. Enligt senast fastställda balansräkning har ett bolag 499 kr. utdelningsbar vinst. Någon utdelning beslutas inte. Under det följande räkenskapsåret skänker bolaget till sin ende aktieägare en till 1 kr. bokförd skrivmaskin, värd 500 kr., utan annan redovisningsåtgärd än att maskinen vid inventeringen betraktas som utrangerad. Transaktionen har inte inverkat på den redovisade ställningen med mer än 1 kr., och såvitt det beror på den kommer även nästa balansräkning att upptaga vinstmedlen såsom kvarstående, tillika innefattande en oförbrukad möjlighet att försvara ytterligare överföringar av egendom mot återbäringskrav.

 

¹ S. 79 ff.
² Jfr RODHE, Föreningslagen, Sthm 1952, s. 104.

    En lovlig förtäckt vinstutdelning genom överföring av undervärderad egendom synes kunna ske endast om den dolda reserven först tages fram i redovisningen. Ett avtal skulle få slutas om överlåtelse efter det »verkliga värdet», och utdelningsåtgärden skulle bestå i att bolagets fordran enligt detta avtal helt eller delvis efterskänktes.
    Den förtäckta utdelning, som på detta sätt kan göras lovlig, är emellertid begränsad till den enligt närmast föregående balansräkning utdelningsbara vinsten. De konsekvenser detta bör medföra framgår av följande exempel. Ett bolag, som enligt balansräkningen för räkenskapsåret 1953 har 1 000 kr i utdelningsbar vinst, vill såsom förtäckt vinstutdelning till en aktieägare låta denne köpa värdepapper efter anskaffningspriset 3 000 kr, som också är papperens bokförda värde. Deras verkliga värde är 6 000 kr. Det antages, att avyttringen icke medför att bolaget får skattepliktig intäkt vare sig i rörelse eller såsom skattepliktig realisationsvinst. Om transaktionen genomföres så, att köpeavtal upprättas om köp till verkliga värdet, kan under år 1954 endast 1 000 kr. av köpeskillingen efterskänkas utan återbäringsskyldighet. Resten av det belopp, som är avsett att efterskänkas, får kvarstå som fordran mot aktieägaren i balansräkningen för år 1954 och kan utan återbäringsskyldighet efterskänkas år 1955, om och i den mån balansräkningen för år 1954 visar utdelningsbar vinst. HD har visserligen gentemot anspråk på återbäring avstått från att kräva formligt beslut om vinstutdelning men upprätthållit fordran på att fastställd balansräkningskall ha upptagit utdelningsbara vinstmedel till motsvarande belopp.
    I det föregående har antagits, att utdelningsåtgärdens redovisning inte föranleder, att bolaget får ytterligare skatt att betala. Om redovisningen ådrager bolaget skatt, innebär den ett svårt hinder mot den avsedda transaktionen. Då skattepliktig vinst »tages fram» i aktiebolag, uppkommer en skatteskuld på vinstens halva belopp.
    Det kan ifrågasättas, om det är befogat att tala om lovlig förtäckt vinstutdelning, ifall en utdelningsåtgärd för att vara lovlig skall vara så obetydligt förtäckt som här har antagits. Skatteskäl ligger väl oftast bakom förtäckt vinstutdelning, och får utdelningen inte döljas i skattehänseende, finns då ringa intresse för att genomföra den annorledes än som öppen vinstutdelning i utdelningsbeslutets former.
    Utbetalningsförbudet har här givits en sträng tolkning. En begränsning av utbetalningsförbudets räckvidd följer dock av att det vid förtäckt vinstutdelning i regel är fråga om åtgärder, vilkas bedömning kräver värdering. ABL förbjuder i och för sig inte affärer mellan ett aktiebolag och dess aktieägare. RODHE framhåller i sitt förut åberopade arbete¹, att ABL 73 § 1 mom. förutsätter såsom självklart, att utbetalning mot vederlag är tillåten. Härav får givetvis inte dragas slutsatsen, att utbetalning mot vederlag över huvud taget inte drabbas av utbetalningsförbudet. Detta får inte vara alltför lätt att kringgå genom att utdelningar och utskiftningar döljes i transaktioner, vid vilka bolaget tillföres något vederlag. Vid bedömning, huruvida utbetalningsförbudet har kränkts genom att bolaget avhänts egendom mot vederlag, kan det emellertid inte bli fråga om någon noggrann avvägning mellan prestation och motprestation. Ett uppenbart missförhållande måste föreligga mel-

 

¹ S. 59. 37—547004. Svensk Juristtidning 1954.

    lan vad bolaget mist och vad det fått i stället. Jfr det gåvobegrepp, som användes i konkurslagen 28 §. Utom själva missförhållandet mellan prestationerna torde syftet med en åtgärd ha betydelse vid bedömning, huruvida den strider mot utbetalningsförbudet. Vid utköp enligt fondskattereglerna är t. ex. syftet att avhända bolaget tillgångar klart.
    Ett komplicerat problem uppkommer beträffande penninglån från bolaget. Lån från ett aktiebolag till en vid lånetillfället solvent person kan inte möta hinder i ABL:s till skydd för tredje man givna regler om bolagsförmögenheten. Utlåning till en insolvent person kan däremot innebära förtäckt vinstutdelning. Om bolaget, såsom i de båda fallen i NJA 1951 s. 6, är ett enmansbolag och låntagaren bolagets ägare, vars hela förmögenhet ligger i bolaget, kan det emellertid frågas, huruvida sambandet mellan bolagets och aktieägarens ekonomi skall beaktas, då aktieägarens solvens bedömes. HD ansåg i de nämnda fallen, att utlåningen till bolagets ägare på grund av dennes ekonomiska ställning var förtäckt vinstutdelning, oavsett huruvida bolaget genom dolda reserver eller eljest haft täckning för sina skulder, inräknat bundet eget kapital. Om man inte vill räkna med möjligheten, att HD förbisett att aktieägarens ekonomi främst berodde just på bolagets ställning,¹ innebär domarna, att man vid bedömning, huruvida lån till aktieägare är förtäckt vinstutdelning, inte skall räkna andra bolagets medel såsom tillgängliga för aktieägaren till betalning av hans skulder än sådana som genom redovisning såsom utdelningsbar vinst frigjorts från bindning genom utbetalningsförbudet. Även hänsynen till bolagets förmögenhetsställning såsom inverkande på aktieägarens solvens utestänges på detta sätt genom samma regler som i ett annat led utesluter hänsyn till dolda reserver vid beräkning av vad som får utdelas. De dolda reserverna är inte frigjorda ur bindningen till förmån för bolagets borgenärer och får därför inte tillgodoräknas aktieägaren.
    Om HD:s ståndpunkt är den nyss beskrivna, behöver man inte antaga, att HD under alla omständigheter skulle anse låntagarens tillgång i aktierna vara utan betydelse. Resultatet kunde tänkas bli ett annat, om det blivit utrett, att aktieägaren vid tiden för sitt lån skulle ha kunnat avveckla sitt aktieinnehav på sådana villkor, att han skulle ha kunnat betala sina skulder, inräknat den till bolaget, med vad han kunnat få för aktierna.²
    Hur stor praktisk betydelse en sträng tolkning av utbetalningsförbudet i anslutning till domarna i NJA 1951 s. 6 får beror väsentligen av i vad mån utbetalningsförbudet träffar s. k. vinstreglerande åtgärder i allmänhet.
    Vinstreglerande åtgärder företages främst av skatteskäl och är mycket vanliga. Delvis är de likgiltiga eller t. o. m. förmånliga ur det aktie-

 

¹ Det är i varje fall inte nödvändigt att, såsom jag gjort i min avhandling Aktiekapitalet, s. 221, förutsätta, att ett sådant förbiseende skett.
² Vad som anförts i texten avviker delvis från vad jag sagt i anslutning till 1951 års rättsfall i min avhandling Aktiekapitalet, s. 221 ff, dock inte i den riktning, som anvisats av BRAMSJÖ, då han i mycket bestämda ordalag avvisat mina åsikter i sin recension av avhandlingen, SvJT 1953 s. 241 ff. Jag skulle gärna ta upp hans anmärkningar till diskussion men vill först se dem utförda så, att jag får klart för mig, hur Bramsjö har uppfattat den bokföringsteoretiska grunden för vad jag har sagt.

rättsliga tredjemansskyddets synpunkt, exempelvis då vinstregleringen sker genom avskrivningar enligt vedertagna metoder. Beträffande andra vinstreglerande åtgärder är det uppenbart, att deras förenlighet med utbetalningsförbudet är åtminstone tveksam. Det är bl. a. vanligt, att vinst elimineras genom att bolaget i samband med bokslutet påföres tantiem, arvoden och lönetillägg eller andra kostnader till förmån för aktieägare eller företagsledare. I affärskretsar ägnar man knappast en tanke åt eventualiteten, att en sådan vinsteliminering skulle kunna betraktas såsom en enligt aktiebolagslagen olovlig vinstutdelning. Att den i skattehänseende kan bli behandlad såsom förtäckt vinstutdelning anses vara en sak för sig utan aktierättsliga konsekvenser, något som är riktigt så till vida som det skatterättsliga begreppet förtäckt vinstutdelning säkert är självständigt i förhållande till det civilrättsliga.
    Det kan dock tyckas vara lika allvarligt för ett aktiebolag, om det måste betala ut oskäligt höga löner som om det får sin ställning försämrad genom att tillgångar köpes ut till underpris. Därför ligger det nära till hands att anse viss vinsteliminering civilrättsligt vara en art av förtäckt vinstutdelning. Samtidigt förefaller det motbjudande att föra in allmänt tillämpade metoder för vinstreglering under de stränga regler, som i det föregående antagits gälla om förtäckt vinstutdelning, om dessa skulle göra en för affärspraxis normal vinsteliminering olovlig. Vinstelimineringen kan också tänkas i något viktigt avseende skilja sig från åtgärder, vilka eljest kommer i fråga såsom förtäckt vinstutdelning, och skillnaden kan motivera, att vinsteliminering och förtäckt vinstutdelning behandlas olika ur utbetalningsförbudets synpunkt.
    För vinstelimineringen är det karakteristiskt, att den sker genom åtgärder, som direkt inverkar på vinst- och förlustkontot eller mot detta avslutade konton. Den förut nämnda påföringen av lönekostnader är vanligast, men vinsteliminering kan ske även genom kostnader av annat slag eller genom att bolaget undandrages intäkter. Att en åtgärd åsyftar vinsteliminering är tydligast, om den vidtages efter ett preliminärt bokslut för att taga bort en av detta framgående vinst. Vinstelimineringen kan dock även följa av på förhand träffade avtal, på grund av vilka bolagets rörelse inte kan ge vinst, t. ex. därför att det måste betala stora löner eller arvoden eller inte får tillräckligt betalt för sina produkter eller tjänster. Det sistnämnda är inte ovanligt i fråga om dotterbolag. Ett på förhand slutet avtal går ibland ut på att vinst skall elimineras på visst sätt, om ett preliminärt bokslut visar vinst. Klausuler med denna innebörd förekommer i konsortieavtal mellan ett aktiebolags intressenter.
    Innan ett svar på frågan om vinstelimineringens förhållande till utbetalningsförbudet sökes, måste utbetalningsförbudets innebörd preciseras ytterligare.
    Utbetalningsförbudet ingår som led i ett system av regler med syfte att hålla kvar tillgångar hos bolaget. I och för sig eftersträvas inte, att tillgångar skall hållas kvar i större utsträckning än så att bolaget har täckning för sina skulder och sitt bundna egna kapital. För att utbetalningsförbudet säkert skall fylla denna uppgift måste det anknytas till reglerna om balansvärdering, vilket sker genom att utbetalning tillåtes endast på grundval av fastställd balansräkning. Till följd härav kommer

utbetalningsförbudet att i regel faktiskt sätta spärren mot utbetalning högre än syftet att hålla kvar täckning för skulder och bundet eget kapital egentligen kräver, i det att ett överskjutande »verkligt» värde hos tillgångar, som undervärderats i balansräkningen, inte får utnyttjas vid beräkning av utdelningsbar vinst. Balansvärderingsreglerna leder till att en skillnad uppkommer mellan den nettoförmögenhet utbetalningsförbudet faktiskt skyddar och den, vars skydd utbetalningsförbudet egentligen åsyftar.
    För frågan om vinstelimineringens behandling bör det ha betydelse, huruvida ABL innehåller någon bolagets intäkter och kostnader avseende föreskrift utöver vad som följer av balansvärderingsreglerna och i liknande förbindelse som dessa med utbetalningsförbudet, t. ex. särskilda direktiv om vilka kostnader bolaget får påföras. Några sådana regler utöver 76 § 1 st. och 91 § finns inte.¹ Särskilt är det att märka, att koncernbestämmelserna saknar varje antydan om att lagstiftaren velat begränsa möjligheterna till vinsteliminering inom koncerner.
    Denna brist på föreskrifter talar för att vinsteliminering i den mening termen här tillagts inte beröres av utbetalningsförbudet annat än om vinstelimineringen avser en genom överträdelse av reglerna om balansräkning åstadkommen vinst, i vilket fall elimineringsåtgärden dock endast har sekundär betydelse. I samma riktning måste det förhållandet tydas, att ABL innehåller en särskild regel om det vanligaste slaget av vinsteliminering. Enligt ABL 71 § 1 st. 2 p. får vid beräkning av det belopp, som minst skall avsättas till reservfonden, inte från årsvinsten avdragas den andel däri, som kan ha tillerkänts styrelseledamot, VD eller annan såsom arvode (tantiem). Utan att det direkt säges i lagen är det klart, att detsamma skall iakttagas vid beräkning av ytterligare avsättning till reservfonden eller till skuldregleringsfond enligt ABL 72 § 1 mom.²
    Regeln om tantiem och arvode har sitt ursprung i 1908 års förslag till lag om aktiebolag, vilket låg till grund för 1910 års aktiebolagslag. Denna upptog i 53 § 1 st. en bestämmelse av samma innebörd som den nuvarande. Motiveringen i 1908 års förslag³ var kort: Till förekommande av att bestämmelsen om den obligatoriska avsättningen till reservfonden blir illusorisk i följd av vinstens utdelande i form av tantiem, har stadgats, att vid beräkning av det belopp som minst skall avsättas till reservfonden, från årsvinsten ej må avdragas tantiem.» Förarbetena till ABL har föga mer att säga om saken. I motiven⁴ göres följande anmärkning: »Då tantiem utgår, bör således anmärkning därom göras i balansräkningen eller styrelseberättelsen, om avsättning skall äga rum till reservfonden.»
    Tanken att eliminering av vinst genom tantiem, arvode e. d. skulle vara olovlig tycks inte ha fallit lagstiftaren in.
    Det kan vara riktigt nog att säga, att vinsteliminering är lika farlig för ett bolag som förtäckt vinstutdelning, men det är inte säkert, att ett sådant påstående stämmer med lagstiftarens förutsättningar vid in-

 

¹ ABL:s metod för att hålla kostnader nere, då lagen befattar sig därmed, är en annan, nämligen förbud mot deras aktivering, se ABL 100 § 8 mom.
² Jfr STENBECK-WIJNBLADH-NIALS kommentar till ABL 102 § vid B 6.
³ 1908 års motiv s. 41 f.
⁴ S. 276.

rättande av skyddet för tredje man. Detta skydd bygger i väsentlig mån på offentlig redovisning, och det är inte orimligt att skilja mellan att bolaget berövas en av preliminärt bokslut framgående vinst, vilken aldrig redovisats offentligt såsom intjänad, och att det frånhändes i tidigare balansräkningar upptagna tillgångar.
    Om vinsteliminering sålunda betraktas såsom tillåten, ligger det nära till hands att i anslutning till det förut givna exemplet med utköp av värdepapper fråga, varför inte även en genom ett sådant utköp uppkommen vinst skulle kunna elimineras. Svaret är, att detta skulle innebära ett uppenbart kringgående av det i balansvärderingsreglerna ingående uppskrivningsförbudet. I exemplet borde sålunda inte från utköpet kommande vinst få elimineras. Det skulle föra för långt att här diskutera de praktiska tillämpningssvårigheter, som detta innebär vid genomförande av vinsteliminering.
    Regeln om tillägg av tantiem (arvode) ur årsvinsten vid beräkning av avsättning till reservfond och skuldregleringsfond har behandlats i en uppsats av auktoriserade revisorn SIGURD LÖFGREN.¹ Denne vill tolka uttalandet i 1908 års förslag så, att »tillägg vid reservfondsberäkning skall ske i de fall, där en kapitalintressent i bolaget i stället för att uttaga bolagets vinst på reguljär väg som utdelning av en eller annan anledning föredrar att uttaga den i form av tantiem eller lön. Hur uttaget betecknas bör sakna betydelse; väsentligt är däremot, om det måste anses utgöra en form av förtäckt utdelning.» Detta skulle vara lagens »uppenbara andemening», efter vilken den borde tolkas med bortseende från den därmed icke överensstämmande bokstaven. Tantiem till annan än kapitalintressent skulle inte behöva läggas till, och inte heller för tantiem till kapitalintressent skulle tillägg fordras annat än om en sådan intressent i bolaget gottskrivits belopp i proportion till årsvinsten av sådan storlek, att förtäckt vinstutdelning måste anses föreligga.
    LÖFGRENS tolkning har en praktisk fördel däri att den reducerar stadgandets tillämpningsområde och stämmer bra med det rätt vanliga bruket att bortse från stadgandets existens. Huruvida den stämmer med lagstiftarens avsikter förefaller dock tveksamt. Snarast tycks en mot vinsteliminering av visst slag riktad regel ha åsyftats, vilket också förutsatts i det föregående.
    Även om man, såsom här antagits, skiljer ut vinstelimineringen från den förtäckta vinstutdelningen, vinner man en praktisk fördel genom att i stor utsträckning slippa bekymmer för vinstelimineringars lovlighet. Fördelen uppväges dock av en olägenhet, om man samtidigt måste anse regeln om tillägg av tantiem o. d. tillämplig på all vinsteliminering genom påföring av kostnader av denna typ. Regeln är nämligen mycket svårhanterlig. Att tantiem skall läggas till vid beräkning av fondavsättning kan inte innebära blott att tillägg skall göras vid beräkningen utan att balansräkningen skall ges sådant innehåll, att avsättningen kan genomföras. Den fastställda balansräkningen måste därför visa så stor vinst, att den räcker till den på grund av vinstelimineringen nödvändiga fondavsättningen.² Följden blir, att i ett bolag, där skyl-

 

¹ Aktiebolagslagens bestämmelser om fondavsättning — några problem, Affärsekonomi 1953 s. 83 ff. Jfr artikel av mig i Kontorsvärlden 1953 s. 222.
² Jfr RODHE, Föreningslagen, s. 106 ff.

dighet att göra avsättning till reserv- eller skuldregleringsfond föreligger, vinsten inte i sin helhet får elimineras genom tantiem och andra löneförmåner. Elimineringen måste lämna kvar så mycket av vinsten, att det räcker till den föreskrivna fondavsättningen.
    I och med att vinst måste lämnas kvar till fondavsättning, uppkommer ytterligare ett hinder mot vinsteliminering. Då balansräkningen visar vinst, får bolaget automatiskt en skatteskuld på ungefär halva beloppet av den framtagna vinsten. Det räcker därför inte att vid vinstelimineringen låta bolaget ha kvar för öppen redovisning den vinst, som behövs för fondavsättning. Bolaget måste ytterligare få behålla medel till täckande av den skatt, som vinsten ådrager bolaget.¹
    Problemet är inte ur världen för ett bolag, därför att detta »fyllt» sin reservfond, eftersom det uppkommer även då ABL 72 § 1 mom. 1 st. kräver antingen ytterligare avsättning till reservfonden eller avsättning till skuldregleringsfond.
    Enligt ABL 72 § 1 mom. 2 st. får, så länge bolagets skulder överstiger summan av aktiekapitalet, reservfonden och skuldregleringsfonden, av bolagets vinst enligt balansräkningen, efter avsättning enligt 71 § och 72 § 1 mom. 1 st., inte utdelas mer än som motsvarar fem procent av bolagets behållna förmögenhet enligt balansräkningen, med mindre ett lika stort belopp som det därutöver utdelade ytterligare avsättes till reservfonden eller, då denna uppgår till föreskrivet belopp, till skuldregleringsfonden. Här uppkommer frågan, huruvida tantiem, arvode, e. d., varigenom vinst eliminerats, vid tillämpning av stadgandet skall anses såsom utdelad vinst. Ett bestämt svar på denna fråga är det knappast möjligt att ge. Måhända kan det sägas, att om vinsteliminering inte anses falla in under förtäckt vinstutdelning, detta förhållande i och för sig talar för att frågan får besvaras nekande.

 

¹ Resonemanget är närmare utfört av mig och belyst med konton i Kontorsvärlden 1953 s. 225. Skatteskuldens effekt har beaktats efter påpekande av auktoriserade revisorn S. HENRIKSON.