EN ALLMÄN RÄTTSLÄRA
AV PROFESSOR IVAR STRAHL
Under senare år har i Norden framträtt ett livligt intresse för rättens och rättsvetenskapens teori. En av dem som flitigast odlat detta intresse är prof. Ross vid Köpenhamns universitet. Till sina föregående djuplodande, lärda och skarpsinniga arbeten har han lagt en omfattande systematisk framställning av den allmänna rättsläran och därmed berikat den nordiska litteraturen med ännu ett verk som förtjänar dessa lovord.
Två drag ge, förefaller det mig, sin prägel åt verket.
Det ena är förf:s antimetafysiska inställning. Förf. har haft ambitionen att vilja framställa en realistisk rättslära. I skarpa ordalag vänder han sig mot naturrättsliga föreställningar. Han avvisar tanken på ena priorisk rättsidé, en rättfärdighetens idé, som skulle utgöra rättens själva väsen. Rätten är för honom något om vilket det kan konstateras — och konstateras genom iakttagelser — att den är så eller så. Att konstatera vad som är rättfärdigt är däremot enligt Ross icke möjligt. Bokens huvudtitel, Om ret og retfærdighed, antyder denna motsättning och ger därmed också en antydan om förf:s antimetafysiska grundsyn.
Det andra karakteristiska draget hos boken framhålles av dennas undertitel: En indførelse i den analytiske retsfilosofi. Såvitt jag förstår, syftas därmed på den analys av rättsreglernas tankeinnehåll som upptager en avsevärd del av utrymmet. För denna analys är det ovidkommande, om föreställningarna om rättsreglerna äro metafysiska eller icke. Tankeinnehållet i en regel är nämligen detsamma vare sig regeln är naturrättslig eller den är något annat, såsom t. ex. en produkt av lagstiftande myndigheters verksamhet. De analytiska delarna av boken ligga därför på ett annat plan än de delar där förf. söker genomföra ett realistiskt betraktelsesätt.
Boken innehåller mycket som icke med lätthet låter sig inordna under de båda rubrikerna fattade såsom här skett. Den är i själva verket mycket innehållsrik: sidantalet är stort och framställningssättet är ganska koncentrerat. För att recensionen icke skall svälla ut alltför mycket, skall jag dock hålla mig till huvudlinjerna.
Jag vill börja med frågan vad gällande rätt egentligen är. Vid Ross' behandling av den frågan framträder hans strävan att vara realistisk. Därefter har jag tänkt något uppehålla mig vid Ross' analys av rättsreglernas tankeinnehåll. Till sist, då jag haft tillfälle att ange min uppfattning i dessa hänseenden, skall jag återkomma till frågeställningen realism contra metafysik genom att göra några reflexioner angående rättens förhållande till rättfärdigheten.
I. VAD ÄR GÄLLANDE RÄTT?
Det kunde tyckas som om vi efter allt som skrivits om rattens natur borde ha denna tämligen klar för oss. Och i själva verket ha vi väl det. Det är icke okunnighet om fakta rörande rättsreglerna som föranleder meningsskiljaktigheterna. Om de relevanta fakta är man på det hela taget ense.
Att det råder så olika meningar om vad rätten egentligen är måste bero på annat.
En orsak kan vara, att man gärna uppfattar ordet rätt som ett honnörsord och därför ställer vissa anspråk på det som ordet skall beteckna. Därav komma väl tendenserna att uppfatta lagreglerna såsom icke blott ett resultat av lagstiftande myndigheters verksamhet utan därtill såsom uttryck för en vilja, statens eller folkets, och likaså tendenserna att icke erkänna en regel som rättsregel med mindre dess innehåll stämmer med vissa principer, rättfärdighetens eller rättvisans, eller det godkännes av vad man kallar det allmänna rättsmedvetandet.Att sådana begreppsbestämningar möta svårigheter och kritik är icke underligt, ty de hänföra sig till förhållanden som icke låta sig objektivt fastställa. Vad skall statens vilja i detta sammanhang betyda om icke just den lag som beslutas? Vems föreställningar om rättfärdighet och rättvisa skall avgöra om en lag är rätt? Vill man verkligen på allvar hävda, att frågan om en lag är rätt skall bero av opinionsundersökningar?
En annan orsak till stridigheten i åsikter är, att man gärna vill definiera ett begrepp rätt som passar för alla tider och folk. Så skiftande som förhållandena varit och äro är det klart, att ett sådant företag måste möta svårigheter.
En tredje orsak slutligen är, efter vad jag tror, att man ofta icke tillräckligt håller i sär den terminologiska frågan från sakfrågan. Den sistnämnda är viktig. Den gäller, huru det verkligen förhåller sig med det som vi kalla rätt. Men därom råka vi som sagt sällan i tvivelsmål, n. b. när vi väl kommit till klarhet om rättens innehåll. En helt annan fråga är, för vilka företeelser vi skola använda ordet rätt. Detta är en terminologisk fråga, vilken kan besvaras på olika sätt utan att någon olägenhet behöver uppstå och utan att det ena sättet behöver vara riktigare än det andra. Särskilt är det tydligt, att hur än begreppet bestämmes det måste finnas företeelser som utgöra gränsfall och beträffande vilka därför ej med visshet kan avgöras om de falla inom begreppet eller utanför.
Ross söker nu undgå alla dessa svårigheter genom att till utgångspunkt taga en regel, som oomstritt är gällande dansk rätt. Han väljer innehållet i danska växellagens § 28, som stadgar att acceptant av växel skall betala växelbeloppet på förfallodagen.
Greppet förefaller mig lyckligt, och det gör också nästa led i Ross' framställning, där han ställer frågan vad som menas med påståendet att det är gällande dansk rätt att växelacceptant skall betala växelbeloppet på förfallodagen.
Innan han besvarar den frågan, överväger han vad det över huvud vill säga att ett påstående har en mening och hävdar i enlighet med
en vanlig kunskapsteoretisk åsikt, att ett påstående har en mening om det är sådant att det, principiellt, kan efterprövas med avseende å sin sanningshalt eller, såsom Ross uttrycker saken, kan verifieras. I så fall men icke annars är påståendet ett påstående om någonting, kan vara sant eller osant och är därför meningsfullt. Påståenden som, principiellt, icke kunna efterprövas äro däremot meningslösa. De handla icke om någonting och äro därför metafysiska. Innebörden av att ett påstående icke är metafysiskt är just att det, principiellt, kan efterprövas.
Efterprövning av ett påstående kan ske på två sätt. Antingen prövas påståendet med avseende å sin logiska sanningshalt. Satsen 2 + 2 = 4 är sann på grund av sitt logiska sammanhang. 4 är just 2 + 2; det framgår definitionsmässigt av talet 4. Andra påståenden prövas genom iakttagelse av ett objekt, om vilket påståendet uppger sig handla.
Det är klart, att det endast är den senare av de båda prövningsmetoderna som kan komma i fråga när det gäller att efterpröva ett påstående om vad som är gällande dansk rätt. Att anse påståendet logiskt sant eller osant skulle vara att hemfalla till ett outrerat naturrättsligt betraktelsesätt.
För att vad nyss sagts om gällande dansk rätt beträffande växelacceptant skall ha en mening, måste det alltså kunna efterprövas genom iakttagelse av något till vilket påståendet hänför sig. Påståendet är därför icke meningsfullt med mindre det har sådan innebörd att det syftar på något som kan iakttagas. Men har påståendet en sådan innebörd, kan det efterprövas och har därför en mening. Visar sig vid efterprövningen att påståendet tillika är sant, förhåller det sig så, att vad genom påståendet uppges vara gällande dansk rätt verkligen också är det.
Denna tankegång, vilken jag här utlagt på ett måhända något mera omständligt sätt än Ross gjort men som jag förutsätter i huvudsak överensstämma med hans uppfattning, föranleder nu Ross att efterpröva påståendet om gällande dansk rätt beträffande växelacceptanten genom iakttagelse av de danska domstolarnas tänkesätt och handlingssätt. Han tillägger alltså påståendet innebörden att syfta på domstolarnas sätt att tänka och bete sig. Eftersom detta kan iakttagas, är påståendet meningsfullt. Ross konstaterar vidare, att de danska domstolarna bruka döma växelacceptant att betala på förfallodagen, och finner sålunda påståendet sant. Påståendets uppgivna objekt, gällande dansk rätt, är därför enligt Ross domstolarnas tillvägagångssätt: gällande rätt är domstolarnas praxis.
Detta utlägges och preciseras vidare så, att det icke kommer an på hur domstolarna betett sig i det förgångna utan på hur de skulle bete sig just nu om ett fall av ifrågavarande slag komme under deras bedömande. Påståendet om vad som är gällande dansk rätt i ett visst avseende anser Ross därför vara en förutsägelse om hur dansk domstol skulle komma att bedöma saken därest den droges inför domstolen, och gällande dansk rätt anser han vara ett schema som beskriver detta dömande, vilket schema är möjligt genom att det uppleves såsom förbindande i människors sinnen och effektivt dirigerar deras handlingar (s. 41 f och 55). Med domstol jämställas möjligen andra myndigheter med likartad funktion (jfr s. 48 n. 1).
Påståenden om gällande rätt äro således enligt Ross förutsägelser. Som sådana kunna de vara mer eller mindre grundade. Först framtiden kan utvisa, om förutsägelsen är riktig. Man är emellertid enligt Ross berättigad att kalla ett påstående om gällande rätt, förutsägelsen, för riktig, om det finns god grund att antaga att domstolarna skola komma att döma enligt förutsägelsen (s. 55 och 64).
Detta sätt att uppfatta innebörden av ett påstående om gällande rätt, varmed också anges vad gällande rätt är, motsvarar kanske i vissa situationer meningen hos dem som fråga efter vad gällande rätt innehåller eller svara på en sådan fråga. Tänk på klienten som kommer till en advokat för att få besked om vad gällande rätt innehåller i ett visst avseende. Det är möjligt, att hans fråga just avser hur saken skulle komma att bedömas om den ginge till domstol, och det är också möjligt, att advokaten med sitt svar avser att ge besked just om detta.
Fattas frågan och svaret så, avse de emellertid hur domstol kommer att döma, oavsett orsakerna till att domen utfaller på ena eller andra sättet. Vid förutsägelsen bör därför hänsyn tagas till alla omständigheter som kunna påverka det faktiska dömandet, t. ex. domarkårens sociala ursprung, dess löneställning eller, om förutsägelsen skall avse ett konkret fall, en viss ifrågavarande domares temperament eller vilka mål han haft före tidigare på dagen.
Ross menar nu emellertid, att man vid förutsägelsen skall bortse från vissa omständigheter. Förutsägelsen skall grundas på »den normative ideologi, der faktisk er virksom, eller må tænkes virksom, i dommerens sind, fordi den opleves af ham som socialt forbindende og derfor effektivt efterleves» och gällande rätt är just denna normativa ideologi (s. 47).
En sådan förutsägelse är advokatens klient icke riktigt betjänt med, men för en sociolog kan det onekligen vara en intressant uppgift att undersöka, vilken makt den eller den föreställningen, eller ideologien, har över domarnas sinnen. Man kanske kan förklara, hur det kommer sig att rättspraxis intager en viss ståndpunkt i en viss fråga, genom att påvisa att domarna influeras t. ex. av en föreställning om att den culpöse bör stå tillbaka för den icke culpöse. Att göra förutsägelser efter undersökningar av domarnas själsliv kan nog emellertid ifrågakomma endast i mycket begränsad utsträckning (jfr s. 50). Men Ross syftar nog i själva verket blott på det enkla förhållandet, att domstolarna på det hela taget följa lagar och prejudikat och att man därför, om man känner dessa, kan bilda sig en ungefärlig uppfattning om hur rättslivet förlöper och varför det förlöper så. Detta är ju riktigt och från sociologisk synpunkt av intresse. Den som vill studera samhällslivet har, förefaller det mig, i rättsordningen såsom Ross säger »ett abstrakt normativt idéinnehåll, vilket använt såsom tydningsschema gör det möjligt att förstå rättsfenomenen (rättslivet) såsom ett meningsfullt sammanhang av rättshandlingar och att inom vissa gränser förutsäga rättslivets förlopp» (s. 41).
Under vissa förhållanden är det emellertid, såvitt jag förstår, omöjligt att uppfatta ett påstående om gällande rätt såsom en förutsägelse om vad en domstol skulle tänka eller göra.
Detta är framför allt fallet i den situation, vari en domstol befinner
sig när den skall avgöra ett mål. Avgörandet skall, därom kan man väl vara ense, grundas på en uppfattning om vad som är gällande rätt beträffande ett sakförhållande sådant som det i målet ifrågakomna, t. ex. om det är gällande rätt att växelacceptant skall betala. Kan nu verkligen domstolens uttalande därom vara tänkt som en förutsägelse om hur en domstol skulle döma eller anse sig böra döma i ett sådant fall? Låt oss för enkelhetens skull antaga, att domstolen är högsta instans och att den alltså icke kan rätta sitt avgörande efter gissningar om huru en högre instans skulle döma. Är det rimligt att anse, att denna högsta domstol skulle, när den förklarar exempelvis att det är gällande rätt att växelacceptant skall betala, därmed avse att förutsäga att så kommer den själv att finna sig böra döma? Den skulle då förfara ungefär som kattungen som springer efter sin svans.
Redan detta visar, att åtminstone vissa domstolar icke gärna kunna uppfatta sina påståenden om vad som är gällande rätt såsom förutsägelser. Jag tror också, att en undersökning skulle visa att det i allmänhet är främmande för domare att tänka sig att de skulle rätta sina avgöranden efter sina egna eller efter andra domares förmodade avgöranden. Vad den rättssökande allmänheten beträffar skulle den bli chockerad, om man sade den att den domstol till vilken den vänt sig för att få besked om gällande rätt grundar sin dom på förmodanden om hur ett likadant fall skulle avgöras av en domstol.
Vad den rättssökande allmänheten begär av domstolen är något annat, nämligen att domstolen skall döma enligt lagar och prejudikat. Ger icke också erfarenheten vid handen, att domstolarna faktiskt i de allra flesta fall hämta ett svar på den fråga som ställs till dem ur sådana texter?
Ett påstående, att det eller det framgår av lagar och prejudikat och därför är gällande rätt, är icke någon förutsägelse. Det utsäger ett konstaterande, att lagstiftande myndigheter beslutat det eller det eller att en eller flera domar meddelats med det eller det innehållet, och därpå grundas ett påstående, att gällande rätt innehåller en viss regel. Påståendet att gällande rätt innehåller att växelacceptanten skall betala, får, om det uppfattas på detta sätt, en annan innebörd än den Ross vill tillägga det. Att Ross' tolkning av påståendet är möjlig i vissa situationer innebär icke, att icke också denna andra tolkning skulle vara möjlig. Det vore snarast underligt, om icke ett uttryck sådant som gällande rätt skulle användas med olika innebörd i olika sammanhang. En fråga blir emellertid, om påståendet, tolkat såsom här sist antytts, är meningsfullt. Detta åter beror enligt det förut anförda av om påståendet kan efterprövas genom iakttagelse av det som påståendet uppger sig handla om, nämligen gällande rätt. Är efterprövning möjlig och visar efterprövningen att påståendet är sant, har man funnit vad som är gällande rätt. Ty om något med sanning påstås vara gällande rätt, är det gällande rätt.
För undersökningen av den nu framställda frågan är det lämpligt att till en början göra ett förenklande antagande, nämligen att en domstol kan för avgörande av ett mål nöja sig med att konstatera sakförhållandena i fallet samt att läsa lagtext.
Hur går under denna förutsättning en domstol till väga, om en växel-
acceptant blivit instämd med yrkande att han skall förpliktas betala växelbeloppet? Den slår naturligtvis upp växellagen och finner där bestämmelsen om växelacceptants betalningskyldighet. Därefter påstår den, att det är gällande rätt att växelacceptant skall betala, och förpliktar svaranden att utge växelbeloppet.
Den enda naturliga tolkningen av domstolens påstående om gällande rätt synes i detta fall och under den angivna förutsättningen vara att påståendet betyder att det står i lagen att växelacceptant skall betala. Gällande rätt är därför enligt påståendet just vad som står i lagen, och detta påstående är meningsfullt, emedan det kan efterprövas, nämligen genom att se efter i lagtexten.
På samma sätt som domstolen i detta exempel förfar man vid ett spel, om det gäller att undersöka vad en spelare får eller icke får göra i en viss situation. Uppstår tvist huruvida föraren av de vita pjäserna i ett schackparti får förvandla en bonde till dam fastän han alltjämt har sin dam i behåll, ser man — så går det faktiskt till, om man icke litar på muntliga utsagor — efter i tryckta regler för schack. Man finner där, att detta är möjligt, och påstår därefter, att gällande schackregler innehålla att så får ske. Gällande schackregler äro enligt påståendet vad som står i texten, och detta påstående är meningsfullt.
Jämförelsen med schackspelets regler är i mitt tycke belysande för domstolarnas verksamhet. Det tycker i själva verket också Ross, menhan gör jämförelsen för att därmed belysa och stödja sin uppfattning av innebörden av påståendet att något är gällande rätt. Han menar nämligen, att påståendet att en viss regel gäller som schackregel betyder att denna regel i den sociala gemenskap, som utgöres av de två spelarna, effektivt följes emedan spelarna känna sig socialt bundna av det direktiv regeln ger (s. 25). På samma sätt skall enligt Ross en lag icke sägas vara gällande, med mindre den uppleves i människornas sinnen såsom förbindande och effektivt dirigerar deras handlingar (s. 42 och 47).
Det skall medges, att ett påstående att något är gällande schackregel kan fattas på det sätt som Ross anger, exempelvis av en tredje person som skildrar partiet. Men spelarna själva och en speldomare som skall avgöra en tvist mellan dem kan icke gärna låta tvistefrågans lösning bero av vad spelarna göra eller känna. Vad speldomaren menar med spelreglerna kan icke vara just de regler efter vilka han kommer att döma eller spelarna spela, hur sannolikt det än på grund av de eller de orsakerna må vara att spelet kommer att förlöpa efter dessa regler. Och det är med spelarnas frågor och speldomarens svar som jag vill jämföra de rättssökandes hänvändelse till domstolen och dennas dom.
Orsakerna varför speldomaren i schackspelsfallet, domaren i rättsskipningen, hämtar besked ur en viss text kunna vara mångahanda. De kunna hänföras till skick och bruk, till övertygelse, kanske pliktövertygelse, till fruktan för obehag o. s. v. Att utreda detta kan vara intressant, men domaren gör sig i allmänhet icke reda för dessa orsaker, ty dessa orsaker intressera icke honom. Var skulle man väl också finna besked om den danske växelacceptantens skyldigheter om icke i danska växellagen? Att man skall söka där är en självklar sak för den som söker besked om den danska växelrätten. Han har nämligen re-
dan accepterat att söka svaret i dansk lag och då naturligtvis i den danska lag som handlar om växel. Likaså speldomaren: han måste ha bestämt sig för vilket system av regler han skall tillämpa innan han fäller sitt avgörande, helst innan partiet kommit i gång. När domstolen påstår: »Detta är gällande rätt», och likaså när speldomaren påstår: »Detta är schackspelets regler», påstå de ingenting om orsakerna varför de valt att hämta sitt svar på parternas eller spelarnas fråga från just en viss text. Påståendet att något är gällande rätt innehåller, om det tolkas så som jag hävdar att det tolkas i domarverksamheten, intet om orsakerna varför det är gällande rätt, och eftersom gällande rätt är vad som med sanning påstås vara gällande rätt, höra orsakerna varför rätten är gällande icke till rätten. Tanken, att påståendet skulle innebära att någon vore av den eller den orsaken föranledd att följa gällande rätt, måste avvisas.
Icke heller orsakerna till reglernas uppkomst höra till reglerna. Det är visserligen sant, att det finns lagregler för hur dansk rätt skall komma till och att en lag som tillkommit i annan ordning måhända icke betraktas som dansk lag, men det är också allt. Det innebär blott, i vårt exempel, att påståendet att det är gällande dansk rätt att acceptanten skall betala efterprövas genom läsning ej blott av danska växellagen utan även av andra lagtexter. I princip ändrar det intet.
Det sagda kan tyckas bliva motsagt genom att epitetet gällande är fogat till ordet rätt. Måste icke i ordet gällande ligga, att rätten är på något sätt förpliktande? Det tror jag för min del icke. Man kan mycket väl tala om gällande schackregler och därvid med gällande icke mena annat än att schackspel skall tillgå efter dessa regler för att vara schackspel. På samma sätt ligger enligt min föreställning i bestämningen gällande, när den fogas till ordet rätt, icke annat än ett angivande av att det är fråga om rättsregler som gälla för vissa grupper av människor och deras beteende i den meningen att de, om de bete sig annorlunda, icke följa dessa regler: de spela, sit venia verbo, i så fall icke det spel som kallas exempelvis dansk, eller svensk, rätt. Tanken, att rätten skulle vara förpliktande eller bindande i någon annan mening måste uppgivas. Ty antingen syftar man därvid på orsaker som utgöra mer eller mindre kraftigt verkande motiv för reglernas efterföljd, och dessa ligga utanför reglerna. Eller också måste man antaga tillvaron av regler som ge förpliktande verkan åt, exempelvis, svensk rätt och hamnar då i ett naturrättsligt betraktelsesätt eller i en lära om regler av utomrättslig, t. ex. av etisk eller religiös art, vilka skulle ge förpliktande verkan åt rätten, något som kan komma på ett ut.
Den läsare, som haft tålamod att följa min framställning hit, tycker måhända, att han ändock icke fått något tillfredsställande besked om vad gällande rätt är. Låt vara att det är ett meningsfullt påstående man gör då man säger att något är gällande rätt och därmed menar innehållet i en viss lagtext, men måste man icke närmare förklara vad innehållet i denna text är för att det skall bli förståeligt vad man menar? Knappast. Under den förenklande förutsättning från vilken jag alltjämt utgår, nämligen att domstol kan få besked om gällande rätt
genom att läsa lagen, synes man mig mycket väl kunna bestämma ett lands gällande rätt såsom innehållet i det landets lagar.
Men det hindrar icke, att man kan närmare ange varav detta innehåll består. Att det icke utgöres av påståenden är tydligt; det utgöres icke av s. k. teoretiska satser, d. v. s. satser som kunna vara sanna eller osanna. I stället utgöres det av s. k. praktiska satser, d. v. s. satser som icke kunna vara sanna eller osanna.
Jag har svårt att förlika mig med att dessa i lagtexterna förekommande satser, såsom stundom sker, kallas befallningar eller imperativ. Att de icke äro befallningar i vanlig mening är, såsom HÄGERSTRÖM påvisat, tydligt. Men jag ifrågasätter, om de äro befallningar i någon som helst rimlig mening. Det förefaller mig vara att göra våld på språkbruket att påstå, att de personer, som medverka i ett lagstiftningsärende i våra dagars Sverige, därvid skulle ge befallningar och att de fria medborgarna skulle bliva befallda av sina valda förtroendemän i riksdagen.
Ross avböjer att beskriva rättsreglerna som befallningar men blott för att i stället kalla dem direktiv (s. 18 f och 46). Det ordet är mindre stötande, men jag måste ändock opponera mig. Även ordet direktiv för tanken på något slags förhållningsorder som ges av någon till någon annan. Så föreställer sig Ross också rättsreglerna. Han gör nämligen gällande, att rättsreglerna äro direktiv riktade till myndigheterna, framför allt domstolarna. När det i § 28 danska växellagen står att växelacceptant är pliktig att betala på förfallodagen, skulle den däri uttalade egentliga rättsregeln vara ett direktiv till domaren. I så måtto ligger dock enligt Ross i paragrafen ett direktiv också för enskilda som de av regeln (jämte andra regler) kunna se, vilka reaktioner från domarens sida de ha att motse om de icke betala enligt paragrafen (s. 45 f).
Ross' åsikt innebär, att rättsregeln skulle rikta sig till någon annan än den som den själv uppger. När rättsregeln beskrives genom påståendet att det är gällande dansk rätt att växelacceptant skall betala, förekommer där alls icke något om domaren, utan av beskrivningen får man allenast veta vad växelacceptant skall göra. Jag förstår därför icke, varifrån Ross får sin kunskap om att regeln i stället skulle rikta sig till domaren. Enligt min uppfattning ange rättsreglerna själva sina adressater. Det medges emellertid, att en domstol kan vara adressat, nämligen om detta framgår av rättsregeln. En regel, enligt vilken någon under de eller de förutsättningarna skall dömas till det eller det straffet, är sålunda med rätta att anse som riktad till domstol.
Jag kan icke förstå, att det är behövligt att till den beskrivning av rättsregeln, som framgår genom det exempelvis anförda påståendet att det är gällande dansk rätt att växelacceptant skall betala, lägga någon ytterligare bestämning av rättsregeln. I denna beskrivning har man, såvitt jag förstår, rättsregeln helt begriplig. Regeln är just: växelacceptant skall betala växelbeloppet på förfallodagen. Satsen, genom vilken detta uttryckes, är en praktisk sats. Den anger ett handlingsmönster för människor, ett mönster som enligt satsen är uppställt för en viss situation som möjligen kan uppstå i framtiden. I denna mening är regeln gällande. Låt oss kalla regeln ett normativt handlingsmönster
men avvisa varje tanke på att den skulle vara normativ i någon annan mening är just den angivna, nämligen att den är ett handlingsmönster för en i framtiden möjligen uppstående situation. Att kalla den och dess likar för ideologier synes mig icke träffande.
I det föregående har jag emellertid utgått från en förutsättning som icke kan upprätthållas, nämligen att man kan erhålla kännedom om gällande rätt enbart genom att läsa lagtext. Låt oss nu uppge denna förutsättning och låt oss vidare något närmare än förut skett se efter hur en domstol går till väga när den dömer.
Domstolen påstår, efter att ha bedömt den bevisning som förebragts, att vissa sakförhållanden föreligga (eller icke föreligga), t. ex. att svaranden accepterat viss växel. Den påstår vidare mer eller mindre uttryckligt, t. ex. genom att citera ett lagrum, att en viss abstrakt rättsregel gäller, t. ex. att det är gällande rätt att växelacceptant skall betala å förfallodagen. Och slutligen drager den en slutsats av dessa båda påståenden genom att subsumera det särskilda fallet under den allmänna regeln. Slutsatsen, domslutet, kan exempelvis gå ut på att svaranden förpliktas att utge 1 000 kr. till käranden.
I det föregående har jag uppehållit mig vid det andra ledet i denna slutledning, och även i det följande skall jag hålla mig till det.
Det är emellertid anledning att först säga ett par ord om själva slutledningen. Är det över huvud möjligt, kan man fråga, att göra en slutledning sådan som den som nu har beskrivits? Förutsätta icke slutledningar, att leden utgöras av teoretiska satser? Det tredje ledet i denna slutledning, domslutet, har emellertid i exemplet formen av en praktisk sats, och även andra ledet är en praktisk sats, ty det särskilda fallet subsumeras väl icke under domstolens påstående utan under den påstådda rättsregeln.
Därpå är enligt min mening att svara, att slutledningen blir formellt oklanderlig om man översätter de praktiska satserna till teoretiska, vilket man kan göra genom att utbyta orden »skall» och »förpliktas» mot exempelvis »är skyldig att». Därigenom ändras icke innebörden av satserna, men slutledningen blir i formellt hänseende logiskt oklanderlig och tvingande.
Låt oss härefter se på andra ledet, påståendet att en viss allmän regel är gällande rätt, och något betänka hur en domstol kommer fram till ett sådant påstående.
Det sker icke alltid genom att domstolen helt enkelt ser efter i lagen, och även om domstolen i lagen skulle finna en till synes, d. v. s. enligt språklig tolkning, klart tillämplig bestämmelse, måste den taga under övervägande, om icke möjligen ändock någon annan regel gäller.
Bland de fakta, till vilka man går för att finna gällande rätt, utgöra visserligen lagarna en grupp och i de nordiska länderna den viktigaste gruppen. Man vänder sig emellertid även till andra texter. De tryckta avgörandena av Högsta Domstolen spela stor roll, och det gör likaså de tryckta förarbetena till lagarna. Allt detta är fakta, som kunna åberopas i en dom för att grunda ett påstående att gällande rätt är så eller så. Dessa fakta äro texter, i vilka man kan läsa en regel, ett handlingsmönster. Texterna härröra från vissa såsom auktoritativa ansedda myndigheter, lagstiftningsmyndigheter och vissa domstolar. Det är vanligt att kalla lagstiftning och rättspraxis för rättskällor.
Redan den omständigheten, att det är möjligt att flera texter av denna karaktär ge mönster för samma beteende, gör, att det kan vara omöjligt att finna det mönster som skall användas i ett visst fall genom en enkel läsning av texterna. Därtill kommer, att en rent språklig tolkning ofta lämnar läsaren i sticket. Orden ha nämligen alltför liten precision för att utesluta, att tvivelaktiga gränsfall uppkomma, och de äro stundom flertydiga. Det förekommer också allt som oftast fall för vilka i texterna, om dessa tolkas såsom rent språkligt är naturligt, icke finnes något handlingsmönster alls. Fallet skall ändock avgöras och avgöras efter en regel. En teknik har emellertid utbildat sig, en argumentationsteknik, varigenom texterna avpressas besked för vilka de språkligt icke ge täckning. Argumentationstekniken omfattar konstgrepp sådana som slutledningar ex analogia eller e contrario. Om tekniken vore sådan att man med dess hjälp kunde i varje särskilt fall av texterna få ett och endast ett besked hur fallet skall avgöras, skulle detta besked framgå av texterna på ett otvetydigt sätt. I stället för eller kompletterande den språkliga tolkningen komme en juridisk tolkning och utläggning som vore så till vida likvärdig som texterna gåve entydigt besked, och ett påstående att något är gällande rätt skulle alltså kunna efterprövas genom studium av texterna.
I argumentationstekniken, ett ord som jag här tillåter mig att begagna i en mycket vidsträckt betydelse, ingår, att domstol i viss omfattning kan åberopa även annat än en text. Det händer t. ex., att domstol hänvisar till en viss lösnings tjänlighet eller skadlighet för visst ändamål eller till det allmänna rättsmedvetandet eller till något annat. Tekniken sätter emellertid en gräns för vad som kan åberopas. Att åberopa att en viss lösning skulle vara tjänlig för ett visst politiskt partis intressen går sålunda enligt den i Sverige rådande tekniken icke för sig. Med visst fog skulle man såsom rättskällor kunna beteckna allt som enligt argumentationstekniken kan åberopas.
Vanligare än att domstol åberopar annat än en text är emellertid, att domstolen väl tager hänsyn till sådant men icke åberopar det, och domstolen är i viss utsträckning nödsakad att träffa sitt avgörande på skäl som den icke utan fog drager sig för att redovisa. Förklaringen härtill ligger i den spänning som gör sig märkbar i domarverksamheten mellan två ej helt förenliga men starkt motiverade önskemål.
Å ena sidan anses en domstol böra döma efter allmänna regler som den icke själv uppställer. Dessa regler skola enligt den hos oss rådande uppfattningen helst vara givna i lag eller genom prejudikat, kanske helst i lag: domaren skall döma efter lag, och han skall om möjligt tala om efter vilken lag han dömer. Å andra sidan är domarverksamheten en verksamhet med praktisk betydelse. Domstolen måste därför döma i de frågor som underställas den, och domen skall vara tillfredsställande. Idealet vore, att domstolen ur lagen med hjälp av argumentationstekniken kunde hämta ett entydigt och tillfredsställande besked i alla förekommande frågor. Men i denna värld av ofullkomligheter är detta icke möjligt. Både lagen och argumentationstekniken äro alltför ofullständiga och vaga, och det är icke ens önskvärt att de i detta hänseende vore fullkomliga. Ty då skulle det visa sig, att avgörandena icke bleve tillfredsställande. Det måste lämnas, och det är lämnat, ett
visst utrymme för domstolen i vissa fall att välja mellan olika alternativ. Till sin ledning har domstolen värderingar, framför allt i form av ändamålsföreställningar uttryckta i de ifrågavarande texterna, framför allt i lagmotiven. Den tyr sig även till värderingar som äro allmängods. I viss utsträckning anvisar argumentationstekniken vilka värderingar som kunna åberopas och huru detta skall ske. Men tekniken är som sagt vag. Domstolen kan icke undgå att i någon mån lita till sina egna värderingar. Detta strider emellertid mot tanken, att domstolen skall döma efter en regel som den icke själv uppställer. Om den öppet redovisade sitt förfaringssätt, skulle den i viss mån motsäga sitt påstående, att den tillämpar en rättsregel som framgår av lag.
Värderingarna, de må vara domstolens egna eller någon annans, kunna hänföra sig till den ifrågasatta regeln, d. v. s. till förhållandet mellan rättsfaktum och rättsföljd, i det att regeln kan bedömas såsom mer eller mindre rättvis eller rättfärdig. Det kan med andra ord anses som mer eller mindre rättvist eller rättfärdigt, att en viss rättsföljd följer av ett visst rättsfaktum. Eftersom frågan om rättsregelns rättfärdighet blir aktuell för domstolen med avseende å ett konkret fall, ställes domstolen inför frågan om regelns tillämpning på detta fall är rättfärdig. Domstolen kan därav föranledas att såsom allmän regel antaga en annan regel än den som den skulle ha antagit om den icke haft det konkreta fallet för ögonen.
Värderingar äro emellertid icke endast rättvise- eller rättfärdighetsvärderingar. I betraktande av att domstolsverksamheten är en verksamhet med praktisk betydelse är det nära nog ofrånkomligt, att värderingarna i större eller mindre omfattning avse det praktiska resultat vartill en tillämpning av reglerna leder. En domstol kan icke, och bör icke, blunda för att dess dom blir bestämmande för levande människors angelägenheter, kanske djupt ingriper i livsöden. Domstolen måste sträva efter att resultatet av dess dömande blir tillfredsställande. Den kan därför icke helt undandraga sig en värdering av sitt eget domslut och att rätta sin dom därefter. Åtminstone på det negativa sättet måste domstolen låta ett bedömande av domslutet ingå i det resonemang som för fram till detta, att den prövar men avvisar tanken att domslutet skulle vara så otillfredsställande att det icke kan godtagas. Domslutet skall emellertid alltid kunna presenteras som en logisk slutsats av det särskilda fallets subsumering under en regel. Om domstolen faktiskt låter sitt domslut i större eller mindre mån bestämmas av en värdering av domslutet, står därför ingen annan utväg öppen än att göra påståendet om gällande rätts innehåll sådant att domslutet kan härledas ur en påstådd rättsregel såsom en slutsats.
Att utläggningen av gällande rätt göres beroende av resultatet av utläggningen på sätt nu antytts är i mitt tycke det karakteristiska för den s. k. teleologiska metoden. Domarverksamhetens karaktär av praktiskt betydelsefull verksamhet har nog medfört, att en sådan metod alltid i någon mån tillämpats, ehuru det spelrum som stått öppet för metoden kunnat vara litet och man ej velat öppet erkänna att man förfarit enligt metoden. I vårt land synes metoden på senare tid ha varit på frammarsch. Den är utslag av en strävan att göra rättsordningen till ett så tjänligt medel som möjligt för mänsklig behovstillfredsställelse.
Metoden medför, att man icke vid rättstillämpningen kan förfara såsom vid ett spel, nämligen att vid bedömande av en uppkommen fråga först konstatera vilka regler som gälla och därefter, sedan man konstaterat att sakförhållandena äro sådana som säges i en av dessa regler, med logisk nödvändighet fastställa vad som enligt spelets regler skall ske. Metodens användning i rättstillämpningen kan nämligen medföra, att en regel som man i förstone tyckt gälla för fallet måste ändras för att passa till slutsatsen. Det har på senare tid varit vanligt, att författare ondgöra sig över att praktiska jurister och rättsvetenskapsmän, såsom jag nu sökt belysa, stundom rätta sin uppfattning om vad som är gällande rätt efter vad de anse böra vara gällande rätt men till stöd för sitt påstående att detta verkligen är gällande rätt anföra en text, helst en lagtext, jämte diverse argument — tolkningsfinesser, analogislut, teorier — ehuru varken texten eller de övriga argumenten i och för sig äro övertygande. Ross ansluter sig till denna kritik, n. b. dock endast i vad avser rättsvetenskapen. Han talar t. ex. om prokuratorsknep som icke höra hemma i ärlig vetenskap (s. 183). Detta fördömande förefaller mig bero på ett missförstånd. Man har icke beaktat rättstillämpningens — och över huvud rättsutläggningens — karaktär av praktisk verksamhet. Det är av praktiska skäl viktigt, både att domstolarna döma efter regler uttryckta i texter som anses auktoritativa — lagtexter, och i viss mån dessas förarbeten, samt prejudikat — och att de taga hänsyn till resultatet av sitt dömande.
I förstnämnda hänseende är att märka, att det förhållandet, att domstolarna se sig tvungna att uttala sig om gällande rätt såsom om de kunde konstatera dess förhandenvaro genom iakttagelse av fakta, främst vissa texter, och slutsatser från dem enligt en på förhand given teknik, är av praktiskt värde, emedan det begränsar domstolarnas möjlighet att avvika från texterna. Genom att så domslutet måste kunna presenteras såsom en formellt oklanderlig slutsats av detta påstående jämte konstaterandet av sakläget i det särskilda fallet erhåller domarverksamheten en fasthet och förutsebarhet som den annars skulle sakna. Spelrummet för domstolens egna värderingar blir i själva verket ganska litet. I den mån subsumeringen under en abstrakt rättsregel får prejudikatverkan, blir f. ö. den allmänna regeln preciserad.
Att ett spelrum för domstolens egna värderingar ändock finns där gör emellertid, att man måste erkänna att ett påstående att något är gällande rätt, om påståendets innebörd såsom här hävdas är att en regel finns efter vilken, t. ex., en domstol skall döma, strängt taget icke kan efterprövas. Det är därför enligt vad här tidigare utvecklats strängt taget icke ett meningsfullt påstående, icke ett påstående om något. Det kan därför icke vara sant eller osant. Man kan icke göra ett sant påstående, att något är gällande rätt, med den innebörd som här förutsättes, och därav synes följa att det icke finns en gällande rätt som domstolarna skulle följa.
Säkerligen är det insikt om detta som föranlett Ross att, när han skall ange vad ett påstående om gällande rätt är, tolka påståendet som en förutsägelse. Han har klart för sig, att denna tolkning icke passar för påståendet när det uttalas av en domstol, men det för honom viktiga har, på grund av hans antimetafysiska inställning, varit att visa,
att ett påstående om gällande rätt åtminstone i vissa sammanhang kan tolkas såsom ett verkligt påstående, vara en teoretisk sats som kan uttalas med anspråk på vetenskaplighet.
Att detta icke är fallet med domstols påstående om gällande rätt har jag nyss medgivit. Så snart detta medgivande är gjort, är det emellertid anledning att begränsa dess räckvidd. Att nödgas kalla påståendet metafysiskt kan man undgå genom att öppet erkänna, att det icke är ett påstående. Och samtidigt synes det försvarbart att ändock fortsätta att kläda uttalanden om gällande rätt i formen av påståenden. I det stora hela är nämligen ändock, såsom framgått av det föregående, vad som är gällande rätt angivet genom texter och är dessa texters innehåll. Tolkningen och utläggningen över huvud av dessa texter sker i det stora hela efter en fast teknik, och för värderingsmomentet finnes som sagt endast ett begränsat utrymme.
Under sådana förhållanden synes åsikten, att det finns en gällande rätt i form av ett system av normativa handlingsmönster kunna försvaras såsom på det hela taget verklighetstrogen. Att åsikten ej fullt motsvarar verkligheten bör visserligen hållas i minnet och erkännas. Men med den modifikation som föranledes därav synes åsikten vara att föredraga framför att, såsom Ross, förklara att gällande rätt är, i korthet uttryckt, vad domstolarna anse sig böra göra.
Vad som mer än något annat är ägnat att försvåra insikten om att det förhåller sig såsom jag försökt utveckla är den betydelse som enligt den juridiska argumentationstekniken tillerkännes prejudikaten. Domstolar nyskapa rätt ej blott i den meningen, att en domstol icke kommit fram till den regel enligt vilken den dömt genom ett rent konstaterande, utan också på det sättet att en domstols dom under vissa omständigheter medför att det därefter anses att vad domstolen funnit vara gällande rätt också är det. Detta kan synas ge vid handen att, såsom Ross hävdar, gällande rätt just är domstolarnas praxis.
Orsaken till att domar erkännas som prejudikat är att finna i det praktiska behovet av konsekvens och förutsebarhet inom rättsskipningen, ett behov som denna på grund av sin natur av praktisk verksamhet icke kan avvisa. Den gällande rättens innehåll är därför genom domstolarnas verksamhet underkastat en ständig utveckling. Däri skilja sig rättsreglerna från spelregler. Dessa bestå oförändrade, till dess det behagar någon att ändra dem, d. v. s. uppfinna ett nytt spel låt vara att detta kanske bär samma namn som det förra.
Men att rättsregler nyskapas genom prejudikatbildning och rätten sålunda kan bliva vad en domstol eller flera domstolar säga den vara medför icke, att man med Ross behöver anse att gällande svensk rätt är just vad svenska domstolar förklara den vara. Ty till en början är att märka, att man mycket väl skulle kunna hävda att varje gång ett prejudikat tillkommer en ny rättsordning, ett nytt spel, skapas, benämnt som det förra men dock ett annat. Vill man icke anse detta, och det strider onekligen mot gängse föreställningssätt och terminologi, är i allt fall att beakta, att det är gällande rätt att prejudikat skola följas. En domstol, som icke gör detta, dömer icke enligt gällande rätt. Att ett prejudikat nyskapar rätt behöver icke bero på att domstolarna följa prejudikatet. Det är minst lika möjligt att säga, att domstolarna följa
prejudikatet emedan den gällande rätten är sådan att därmed en ny rättsregel tillkommit. Att domstolarna komma att följa ett prejudikat är icke säkert. Däremot är det säkert, att om ett verkligt prejudikat föreligger, gällande rätt överensstämmer med detta.
I själva verket förhåller det sig icke annorlunda med prejudikaten än med lagstiftningen. Gäller en lag emedan domstolarna tillämpa den eller tillämpas den av domstolarna emedan den gäller? Ross anser det förra, jag hävdar här det senare. Båda uppfattningarna äro möjliga. Det är, efter mitt sätt att se, blott så, att om gällande rätt uppfattas så som den uppfattas i domarverksamheten, det är det senare alternativet som är det riktiga. Likaså med prejudikaten. De äro liksom lagarna produkter av en verksamhet som enligt gällande rätt skapar gällande rätt.
Den juridiska argumentationstekniken är med andra ord själv av rättsregels natur. En domstol är förpliktad att använda tekniken såsomden är förpliktad att följa rättsregler över huvud. Vad som är rättskälla— ordet må beteckna lagstiftning och prejudikatbildning eller erhålla en vidare syftning — framgår av rättsregler, i och för sig lika förpliktande som andra sådana.
Mot detta bör icke invändas, att en domstol som dömer mot vad som brukar kallas ett prejudikat därmed icke alltid säges förfara i strid mot gällande rätt. Ty dels är det endast en terminologisk fråga vad man skall kalla domstolens förfarande i ett sådant fall, dels är det icke säkert att vad som brukar kallas ett prejudikat verkligen har givit upphov till en rättsregel. Kan domstolen döma däremot och likväl anses döma enligt gällande rätt, har det s. k. prejudikatet tydligen icke givit upphov till en rättsregel. Att ett s. k. prejudikat icke följes kan bero på att det enligt gällande rättskälleregler tillerkännes viss men icke avgörande betydelse.
Icke heller bör man invända, att en domare som dömer mot vad som anses vara ett prejudikat i allmänhet icke utsätter sig för någon sanktion. Enligt den här hävdade uppfattningen tillhör det icke en rättsregels begrepp, att regeln är förenad med sanktion. Att begränsa användningen av ordet rättsregel till regler som äro försedda med sanktion är visserligen måhända möjligt men vore, efter vad jag föreställer mig, en olämplig terminologi, bl. a. emedan sanktionsreglerna (och reglerna om sanktion för dem etc.) böra kallas rättsregler men man ytterst påträffar sanktionsregler som icke äro försedda med sanktion.
En invändning i sak är däremot, att rättsreglerna enligt den här hävdade uppfattningen s. a. s. hänga i luften. Om rättskällereglerna äro rättsregler, kan man undra, varifrån rättsreglerna ytterst härröra eller varpå de bygga — eller hur man vill formulera frågan.
Redan svårigheten att formulera frågan antyder, att den är felställd. Vad är det man vill veta? Är det icke tillräckligt att veta, att domstolarna i vårt land följa vissa regler, bland dem rättskälleregler? Att fråga efter regler som säga att rättskällereglerna skola följas är blott att förskjuta frågeställningen. Vill man ha reda på orsaken till att rättskällereglerna uppställts och följas, finns det ett rikt fält för forskning angående politiska, sociala, ekonomiska och andra förhållanden. Men dessa orsaker höra icke till reglerna. Lika litet som schackspelaren be-
höver känna orsakerna varför schackspelets regler uppställts, behöver domaren känna orsakerna till att rättsreglerna, inklusive rättskällereglerna tillkommit. I båda fallen äro reglerna givna storheter, i ena fallet för spelaren i andra fallet för domaren, så till vida som dessa icke behöva bekymra sig om orsakerna till reglernas uppkomst när de pröva vad reglerna innehålla.
Tydligt är emellertid, att rättsreglerna få sitt intresse och framför allt sitt praktiska intresse av att de efterlevas och framför allt av att de tillämpas av domstolarna med vad därav följer av möjlighet till exekutivt tvång. Det är det spel som spelas som har intresse. Det är därför naturligt att såsom ett visst lands gällande rätt beteckna det system av regler som det landets domstolar på det hela taget tillämpa. Därmed har man angivit, vilka bland alla möjliga regelsystem det är fråga om när man talar om detta lands rättsordning. Huruvida även andra regler som på ett eller annat sätt höra ihop med dessa regler också skola betecknas såsom tillhörande det ifrågavarande landets rättsordning blir en terminologisk fråga.
Det är, såsom torde framgå av detta och av det tidigare sagda, icke min mening att förneka betydelsen av att rättsreglerna tillämpas eller av att det finns orsaker varför de tillämpas — sanktioner, pliktövertygelse eller annat. Vad jag vill hävda är blott, att man med rättsregler i viktiga sammanhang och främst i domarverksamheten måste mena regler för hur det skall förfaras, vilka föreligga oberoende av spekulationer över hur domstolarna komma att anse sig böra handla. Skillnaden i förhållande till Ross' uppfattning kan tyckas liten, men den framträder i att enligt min uppfattning en dom eller åsikt som strider mot rättsreglerna kan påstås vara oriktig just emedan den strider mot dessa regler och oavsett att den måhända är riktig såsom en förutsägelse om hur domstolarna komma att döma.
Det borde, efter vad det förefaller mig, icke behöva kosta Ross mycken självövervinnelse att biträda denna uppfattning. Ty även enligt hans mening är rättsordningen ett normativt idéinnehåll, ett schema för människors handlande, d. v. s. ett system av handlingsmönster. Det borde därför icke möta någon svårighet för honom att godtaga den här hävdade och vanliga uppfattningen, att en dom är riktig eller oriktig allt efter som den stämmer eller icke stämmer med dessa handlingsmönster. Jag förstår icke, varför det skulle vara nödvändigt att betrakta handlingsmönstren såsom obefintliga, så snart de icke upplevas i människornas sinnen såsom förbindande och effektivt dirigera deras handlingar, och för den skull nödgas uppfatta påståenden om handlingsmönstren såsom förutsägelser om hur människorna, enligt Ross domstolarna, komma att anse sig böra handla.
Att det är svårt att genomföra Ross' uppfattning kommer fram, när han skall ange rättsvetenskapens uppgift.
Man skulle vänta sig, att Ross ansåge att rättsvetenskapen borde inrikta sig på att förutsäga hur domstolarna i uppkommande frågor skola anse sig böra handla. Han inser emellertid, att detta icke gärna är möjligt (s. 59 ff). Det bästa och f. ö. nära nog enda praktiskt möjliga sättet att göra förutsägelser är i de flesta frågor att använda den juridiska argumentationstekniken, d. v. s. att förfara just som domstolarna. Ge-
nom att använda denna teknik argumenterar emellertid rättsvetenskapsmannen för den lösning vartill han kommer. Kan rättsvetenskapsmannen anföra vad som enligt tekniken betraktas som starka argument, är det väl i allmänhet sannolikt, att domstolarna komma att välja hans lösning. Att uttala sig om graden av sannolikhet för detta kan väl ibland komma i fråga, men vanligen är man därvid hänvisad till rena gissningar. Under sådana förhållanden göra rättsvetenskapsmännen i regel klokt i att icke såsom sin uppgift fatta att åstadkomma förutsägelser.
Att den traditionella rättsvetenskapen faktiskt med sina uttalanden om gällande rätt i allmänhet icke avser att göra förutsägelser belyses av att det ibland förekommer att en författare vid sin argumentering medvetet eliminerar fakta som enligt den rådande argumentationstekniken skola beaktas. Han säger exempelvis, att lagen anvisar en viss lösning ehuru praxis intagit annan ståndpunkt. Så skulle han icke uttala sig, om han ville göra en förutsägelse.
Vad jag här sagt om rättsvetenskapens uppgift med avseende å rättsregler i allmänhet har enligt min åsikt tillämpning även när det gäller rättskällereglerna. Jag förstår icke varför Ross med skärpa hävdar, att just rättskälleläran måste principiellt inriktas på vad domstolarna anse sig böra göra (s. 91). Att det vore av stort värde att få detta kartlagt är emellertid visst. Men det är en svår uppgift. Jag måste ifrågasätta, om verkligen Ross' egen redogörelse för rättskällereglerna är en sådan kartläggning.
II. ANALYSEN AV RÄTTSREGLERNAS TANKEINNEHÅLL
Till det intressantaste i Ross' verk hör i mitt tycke förf:s försök att analysera rättsreglerna. Jag tror, att han där kommit in på ett fält som hittills blivit relativt litet brukat men där framtida vetenskap kan göra betydelsefulla insatser.
Såsom jag fattar uppgiften för en sådan analys, bör den vara en analys av rättsreglernas tankeinnehåll med avseende å deras logiska struktur. En sådan analys har icke att befatta sig med orsakerna varför rättsreglerna tillkommit eller med föreställningarna hos de personer som medverkat till rättsreglernas tillkomst eller över huvud taget med sociala eller psykiska faktorer.
Jag föreställer mig, att man kan analysera rättsreglerna på samma sätt som man kan analysera en matematisk sats, t. ex. satsen 3x4 =12. Till en analys av denna sats hör ett konstaterande av att 3 är ett primtal och att 4 är produkten av 2 x 2. Men däremot vore det förkastligt att i analysen draga in undersökningar rörande orsakerna till att man räknar i dussin eller nyttan av ett sådant räknesätt eller angående föreställningar om 12-talets helighet. Ett annat exempel, som är ägnat att illustrera vad jag menar, är här som i det föregående schackspelet. En logisk analys har icke att befatta sig med schackspelets uppkomst eller frekvens, nöjet av spelet, schackpjäsernas utseende o. s. v. men väl med att undersöka huru ett spel förlöper om det spelas enligt reglerna, t. ex. att påvisa att i en viss situation på brädet den ene av spelarna har endast ett visst möjligt drag till sitt förfogande för att undgå förlust.
Vad Ross har att bjuda med avseende å en sådan analys är genomgående av stort intresse. Att här redogöra för allt detta och taga ställning därtill tillåter icke utrymmet och skulle väl f. ö. överstiga mina krafter. Jag skall nöja mig med att något redogöra för och diskutera hans framställning på två punkter. Den ena rör en av Ross försökt systematisering av rättsreglerna genom särskiljande av primära, sekundära och tertiära regler, varvid jag vill opponera mot kategorien sekundära rättsregler. Med min opposition skall jag försöka klargöra och exemplifiera min åsikt, att analysen bör vara en rent logisk analys. Den andra punkten rör rättighetsbegreppet. Denna punkt skall tjäna som exempel på värdet av sådan analys.
A. Kategorien sekundära rättsregler. Ross indelar rättsreglerna i »forholdsregler» och kompetensregler. Exempel på de senare äro reglerna om de lagstiftande myndigheternas kompetens, exempel på de förra den i det föregående ofta som exempel anförda regeln i § 28 danska växellagen om att växelacceptant skall betala växelbeloppet på förfallodagen. Denna regel är enligt Ross primär rätt. Processrättsliga regler åter, i den mån de icke avse de handlande subjektens kompetens utan äro forholdsregler, hänför han till den tertiära rätten. Att de rättsregler som exemplifieras med växellagen § 28 och de processrättsliga reglerna sålunda hänföras till skilda kategorier finner jag helt i sin ordning. Däremot är jag skeptisk i fråga om uppställandet av en mellangrupp, en sekundär rätt, av Ross även kallad sanktionsrätt. Dit hänför han skadeståndsrätt och straffrätt samt vad han kallar uppfyllelserätten, nämligen reglerna om dom till uppfyllelse eller förbud m. m. (s. 254 f, 266 och 269).
Jag skall säga några ord endast om skadeståndsrätten. Är det verkligen befogat att uppfatta denna såsom sekundär i förhållande till andra, primära, rättsregler?
Det skall villigt medges, att bland förutsättningarna för skadeståndsskyldighet i många sammanhang ingår att någon betett sig annorlunda än vad som anges i en rättsregel. I sådana fall kan man mycket väl beteckna skadeståndet som en sanktion.
Men skadestånd utgår i så många andra fall. Det förefaller mig icke rimligt att påstå generellt, att enligt reglerna om skadestånd en förutsättning för skadestånd är att en annan, en primär, rättsregel åsidosatts.
En sådan uppfattning är dock vanlig. Att den kunnat bli det beror nog på att man fäst sig vid skadeståndsreglernas förmåga att påverka människor till att iakttaga försiktighet. Ett skäl för att införa eller bibehålla skadeståndsregler kan vara, att man därmed velat eller vill påverka människors handlande. Därmed skapar man dock inga rättsregler för detta handlande. När man betänker att skadeståndsrätten i realiteten till mycket stor del avlösts av försäkringsväsendet och att försäkringsersättningar i stor omfattning utgå oberoende av om någon handlat på ett icke önskvärt sätt, förefaller det dessutom underligt att se skadeståndets samhälleliga funktion huvudsakligen i dess förmåga att påverka människors handlande. Det för utvecklingen bestämmande
har tydligen varit, att man, lagstiftare såväl som enskilda, velat åstadkomma att skador ersättas.
Ross är icke blind för att det är svårt att genomföra föreställningssättet, att skadestånd skulle vara en sanktion. Han gör därför en åtskillnad mellan reprimerande och icke reprimerande sanktioner (s. 77). Såsom exempel på fall där skadeståndet skulle vara en icke reprimerande sanktion nämner han det skadestånd som ägaren av en högspänningsledning dömes att betala utan att han har skuld till skadan (s. 293). Han tänker sig tydligen, att skadestånd enligt culparegeln däremot är en reprimerande sanktion.
För min del kan jag icke finna, att invändningarna mot att skadeståndet i ett fall sådant som det nämnda exemplet kallas sanktion bortfalla genom att sanktionen säges vara icke reprimerande. Jag ställer mig dessutom frågande till distinktionen mellan reprimerande och icke reprimerande sanktioner.
Att en sanktion är reprimerande skall enligt Ross betyda, att det handlingssätt mot vilken sanktionen riktar sig ogillas eller stämplas såsom otillåtligt (s. 293). Jag frågar: Av vem?
Är det av folk i allmänhet? Det kan man icke påstå utan att ha undersökt vad människor verkligen tycka. Och reglernas beskaffenhet måste vara densamma oavsett vad människor tycka. Det är ett metodfel att i en analys av rättsreglerna draga in iakttagelser av hur människorna faktiskt uppfatta rättsreglerna eller deras verkningar.1
Är det enligt ändamålsföreställningar varav lagtolkningen betjänar sig? I så fall kan icke från metodsynpunkt någon invändning riktas mot påståendet att somliga sanktioner skulle vara reprimerande, andra icke. Ty ändamålsföreställningar som begagnas vid tolkningen och utläggningen av rättsreglerna tjäna till att bestämma dessas innehåll. Men jag kan icke se, att man har anledning att tillägga vissa skadeståndsregler ändamålet att uttrycka ett ogillande, andra däremot icke.
Kategorien reprimerande sanktioner återkommer i den, f. ö. mycket läsvärda, framställningen av rättsstridighetsbegreppet. Ross skiljer mellan rättsstridighet i materiell och rättsstridighet i formell bemärkelse. Det förra begreppet, vilket skulle avse någon för olika ifrågakommande rättsföljders inträde gemensam förutsättning, avvisar Ross under anförande att någon sådan förutsättning, som förtjänar beteckningen rättsstridighet, icke kan påvisas. Det är emellertid det senare begreppet som i detta sammanhang är av intresse. I formell mening är enligt Ross mänskliga handlingar rättsstridiga eller rättsenliga allt efter det att på handlingen skall eller icke skall följa en reprimerande sanktion (s. 295).
Jag kan icke förstå, hur Ross kan finna att »denne sondring er af vigtighed». Visst kan man om man så vill kalla handlingar varå kan
följa straff eller skadeståndsskyldighet enligt culparegeln, och kanske några andra, för rättsstridiga. Men vill man därmed ge uttryck för en »moraliskt-rättslig värdeattityd» (s. 307), har man givit sig ut på områden som icke höra till en analys av rättsreglerna.
En sådan får till föremål ha allenast rättsreglerna och de ändamålsföreställningar som begagnas för tolkning och utläggning av dem. Vissa rättsregler innehålla, det må medges, ord som ange en ogillande attityd, antingen vid angivandet av rättsfaktum, t. ex. ordet oaktsamhet, eller, fastän mera sällsynt, vid angivandet av rättsföljden, såsom då rättsföljden är meddelande av en varning. Men det formella rättsstridighetsbegrepp som Ross har i tankarna skall tydligen omfatta mycket mera än dessa fall.
Enligt min mening bör man göra klart för sig, att rättsreglerna allenast innehålla att under de eller de förutsättningarna den eller den rättsföljden skall inträda. Däremot avgöra de icke, huruvida något är gott eller dåligt, rätt eller orätt. Rättsreglerna handla icke om gränsen mellan rätt och orätt. Den får man söka i etiken — eller i vars och ens samvete.
B. Rättighetsbegreppet. Rättighetsbegreppet har som bekant definierats på många olika sätt. För IHERING var rättighet ett rättsligt skyddat intresse. WINDSCHEID åter förklarade, att rättighet är en av rättsordningen förlänad Willensmacht. UNDÉN ser i rättighet sammanfattningen av rättsverkningar. Enligt LUNDSTEDT är rättighet den faktiska maktposition som i allmänhet åtnjutes av rättighetshavare. Man gör sig tydligen de mest olika föreställningar om vad rättighet är.
Detta har icke i någon mån hindrat lagstiftningen från att betjäna sig av rättighetsbegreppet. Det förekommer ju i en mängd rättsregler att där talas om äganderätt, panträtt o. s. v. När rättsvetenskapen behandlat dessa rättsregler, har den naturligtvis icke kunnat undgå att tala om rättighet, och den har måst använda ordet på sådant sätt, att det får utöva åtminstone ungefärligen den funktion som det har i rättsreglerna. För sina egna föreställningar om rättighetsbegreppet ha författarna icke haft mycken användning. I det stora hela, om också icke i allt, ha resultaten av rättsvetenskapsmännens utläggningar av gällande rättsreglers innehåll icke påverkats av deras inbördes så avvikande bestämningar av rättighetsbegreppet.
Detta torde visa, att författarna begått ett metodfel när de sökt bestämma rättighetsbegreppet. De ha icke haft för ögonen den funktion rättighetsbegreppet utövar i rättsreglerna utan riktat sin uppmärksamhet på andra omständigheter. Därom vore intet ont att säga, om de icke hade åsyftat just att uppställa ett rättighetsbegrepp som vore användbart för rättsvetenskapen. Ty det är klart, att det är en fullt legitim uppgift t. ex. för en språkforskare att undersöka, vad människor i allmänhet föreställa sig då de använda ordet rättighet, eller för en sociolog att undersöka, vilken roll rättigheterna spela i det sociala eller ekonomiska livet. Men lika klart borde det vara, att man icke kan uppställa ett för juristerna användbart rättighetsbegrepp genom att urskillningslöst hämta bestämningar från så olika håll.
I Norden har under senare år den åsikten framträtt, att det rättighetsbegrepp, för vilket juristen har bruk, måste vara det rättighetsbe-
grepp som användes i rättsreglerna och att det för rättsvetenskapen därför gäller att uppställa ett rättighetsbegrepp med hjälp av en analys av rättsreglerna.
Undersöker man, för att göra en sådan analys, den funktion rättighetsbegreppet har i rättsreglerna, finner man, att ordet rättighet användes i rättsreglerna såsom ett framställningstekniskt hjälpmedel. Det vanliga är ju, att rättsreglerna till sin struktur äro av typen: Om A, så B. A betecknar därvid rättsfaktum, B rättsföljden. Nu förhåller det sig emellertid vidare så, att enahanda rättsföljder kunna följa av olika rättsfakta. Många rättsföljder, som inträda när någon köpt ett föremål, skulle inträda också om han i stället ärvt det eller fått det såsom gåva eller förvärvat det på något annat sätt. I stället för att särskilt för köp, för arv, för gåva etc. uppräkna dessa rättsföljder förfar man vid lagskrivning och även vid beskrivning av rättsregler så, att man säger att köp, arv, gåva etc. medföra att köparen, arvingen, gåvotagaren blir ägare till föremålet och anger i andra rättsregler vilka rättsföljdernadär av äro.
Rättighetsbegreppet användes sålunda såsom ett mellanled i den logiska kedja som förbinder rättsfaktum och rättsföljd. I vissa rättsregler utsäges under vilka förutsättningar rättighet uppstår, i andra knytas vissa rättsföljder till förhandenvaron av rättigheten. I de förra rättsreglerna intager ordet rättighet rättsföljdens plats, i de senare rättsfaktums.
Metoden förenklar framställningen i hög grad. Detta är så mycket mer av behovet påkallat som det för att en rättsföljd, t. ex. en rättsföljd av köp, skall fortvara att vara aktuell icke är tillräckligt, att ett köp ägt rum, utan det därtill krävs att intet rättsfaktum senare inträffat som upphäver verkan av köpet. Köparen får t. ex. icke ha sålt föremålet. Att beträffande rättsverkningarna av t. ex. köp utsäga, att de bestå till dess något sådant nytt rättsfaktum inträffar, och att förfara så särskilt för köp, arv, gåva etc. skulle vara olidligt omständligt. Man kommer ifrån omständligheten genom att införa termen äganderätt och låta denna beteckna den situation som föreligger när något av vissa rättsfakta inträffat men däremot intet av vissa rättsfakta sedermera tillkommit. I själva verket är det först nödvändigheten att såsom förutsättning för rättsföljder upptaga icke blott att vissa fakta inträffat utan också att andra fakta icke inträffat som gör detta framställningstekniska grepp nära nog ofrånkomligt: man måste såsom förutsättning för rättsföljderna ange, icke blott att något av vissa fakta, utan att en situation föreligger, och man behöver en beteckning för denna situation.
Enligt detta betraktelsesätt är rättighetsbegreppet ett hjälpmedel, vilket praktiskt är nära nog oumbärligt för framställningen av rättsreglerna. Logiskt är det däremot umbärligt. Ty användandet av begreppet lägger icke något till innehållet i rättsreglerna.
Ross har redan tidigare tagit verksam del i utbildandet av uppfattningen att rättighetsbegreppet är ett framställningstekniskt hjälpmedel, och han framlägger denna uppfattning även i förevarande arbete.
Möjligen utsätter han sig för missförstånd, när han säger att t. ex. ordet äganderätt i en rättsregel är ett ord utan någon som helst »se-
mantisk referens», d. v. s. ett ord som icke betecknar något (s. 208). Ty det är visserligen sant, att vilket ord som helst, ja ett i och för sig betydelselöst tecken, kunde fylla samma logiska funktion i rättsreglerna som ordet äganderätt, men ändock beror det icke på en slump, att lagen talar om äganderätt och icke valt ett annat ord. Otvivelaktigt ger ordet äganderätt associationer och är därför ett meddelelsemedel. Visserligen äro dessa associationer utan inflytande på begreppets logiska funktion såsom mellanled mellan rättsfaktum och rättsföljd, men det är icke säkert, att icke tolkningen av en lagbestämmelse vari ordet äganderätt förekommer påverkas av att just detta ord användes. Associationer torde i synnerhet vara knutna till det första ledet i sammansättningen vari ordet rättighet ingår, alltså till sammansättningsled sådana såsom ägande och nyttjande, och ordet rättighet användes sällan eller aldrig i lagtext utan att vara förenat med annat ord.
Denna erinran har hänfört sig till tolkningen och utläggningen av rättsreglerna. Låt oss nu se, hur det ställer sig när innehållet i rättsreglerna väl är klarlagt. Är ett påstående om att en rättighet föreligger eller, mera konkret, att herr N. N. har panträtt till ett visst föremål, en sats utan mening. Naturligtvis icke. Det är icke heller Ross' avsikt att förneka, att satsen har en mening, nämligen en som framgår av rättsreglerna angående ifrågavarande rättighet.
Vilken är nu emellertid denna mening? Att vänta sig att finna svaret genom att undersöka vad människor föreställa sig med rättighet är ett fåfängt hopp. Människor förbinda ju, såsom jag erinrat, de mest olika föreställningar med ordet rättighet. Dessa föreställningar äro dessutom icke av intresse i detta sammanhang. Vad jag avser med min fråga är nämligen den mening satsen har för den som använder den enligt dess logiska funktion att tjänstgöra som mellanled mellan rättsfaktum och rättsföljd. På den frågan har jag i själva verket redan svarat. Innebörden av satsen är, att det föreligger en situation som via mellanledet rättighet är rättsfaktum i förhållande till vissa rättsföljder.
Så användes påståendet faktiskt av domstolarna i deras rättstillämpning. Vad har nämligen skett, när en domstol påstått att en viss person har en viss rättighet? Domstolen har konstaterat just att en viss situation föreligger. Mer har den icke gjort, eller den behöver i allt fall icke ha gjort mera. Det är visserligen sant, att man av rättighetens förhandenvaro kan draga slutsatser angående rättsföljder, men för detta kräves en ytterligare tankeverksamhet, och det är alls icke säkert, att domstolen, när den påstår att rättigheten är för handen, företagit denna ytterligare tankeoperation. Ibland, nämligen när talan är en fastställelsetalan, har domstolen knappast haft anledning att företaga en sådan. Och även där talan är av annat slag behöver domstolen icke tänka på alla de rättsföljder som följa av att rättigheten är för handen. Det är f. ö. ofta svårt att överblicka dem. Somliga kanske domstolen icke ens med bästa vilja i världen kan föreställa sig, emedan de komma att uppstå först efter det att en lagändring ägt rum som knyter dessa rättsföljder till en rättighet av ifrågavarande slag. Och dock har domstolen påstått, att rättigheten är för handen.
Enligt min uppfattning är alltså ett uttalande, att en person har en rättighet, ett påstående med mening, och denna mening är, att det föreligger en situation som enligt rättsreglerna är rättsfaktum i förhållande
till vissa rättsföljder. Påståendet kan efterprövas genom att man undersöker, huruvida en sådan situation föreligger. Om påståendet i stället, såsom somliga anse, innebure att vissa rättsföljder inträtt, skulle det kunna efterprövas endast via en sådan undersökning. Min uppfattning stämmer med det allmänna språkbruket. Man säger nämligen, att en rättighet uppkommer och föreligger, något som icke kan sägas om rättsföljder.
Den rättighetsuppfattning, som såväl Ross som jag hävdar, gör anspråk på att vara sann. Det är i främsta rummet därför den göres gällande. Att den, om den accepteras, skulle medföra några mera avsevärda ändringar beträffande rättsreglernas innehåll är icke troligt, men däremot förefaller det möjligt, att åtskilliga frågor skola framstå i klarare ljus än förut om man tillägnar sig uppfattningen och den tankegång som ligger till grund för denna. Jag tillåter mig ifrågasätta, om icke läran om juridiska personer skulle ha gott av att konfronteras med tankegången.1 I en tidigare artikel (TfR 1947 s. 510 ff) har jag försökt visa, att tankegången leder till att frågan om äganderättens övergång vid köp måste besvaras något annorlunda än man vanligen föreställer sig.
För att illustrera tankegången skall jag nu tillåta mig att säga några ord till frågan, varför besittning ej brukar kallas rättighet, och att därefter tillämpa det sagda på ett straffrättsligt spörsmål av begränsad räckvidd.
Det kan förefalla underligt, att man vanligen icke betecknar besittning som en rättighet. Även av besittning följa dock rättsföljder, även besittningen är rättsligt skyddad, är värdefull, ger en tryggad position eller vad det nu är som man finner karakteristiskt för rättighet. Språkbruket synes mig emellertid befogat, emedan rättsreglerna väl ange rättsföljder av besittning men däremot, åtminstone i vårt land, icke ange hur besittning uppstår. Besittningsbegreppet användes alltså icke såsom mellanled mellan rättsfaktum och rättsföljd på det sätt som är karakteristiskt för rättighetsbegreppet. Ordet besittning användes som vilket som helst annat ord vilket i rättsreglerna användes för att beteckna rättsfaktum. Läsaren får fatta detta ord, liksom andra ord i lagen, i enlighet med det språkbruk som är lagens, icke såsom något som skall anses föreligga när något av vissa fakta och intet av vissa andra fakta inträffat. Om lagen, såsom tyska BGB gör, förklarade att besittning till en sak förvärvas genom erhållande av faktisk rådighet över saken, skulle den däremot betjäna sig av en konstruktion av samma art som rättighetskonstruktionen. Att kalla besittning rättighet skulle då endast motsägas av konstruktionens relativa enkelhet.
Denna iakttagelse angående skillnaden mellan begreppen besittning och rättighet är ägnad att kasta ljus över en viss fråga rörande villfarelses straffrättsliga betydelse.
Att någon misstager sig angående innebörden av de ord, som strafflagen använder i en brottsbeskrivning, och därför tror att vad han gör är straffritt räddar honom i princip icke undan ansvar. Han tror t. ex. men med orätt, att vad han gör icke av lagen betecknas som
otukt. På samma sätt förhåller det sig också, om han på grund av missuppfattning av vad lagen menar med besittning tror att en handlingvarigenom han kränker annans besittning är straffri. Han tager t. ex. ved som från järnvägsvagnar fallit ned på stationsområdet i tro att veden icke längre är i någons besittning.1 I rubriceringsfrågor är i princip lagens rubricering avgörande, och huruvida något är besittning betraktas som ett rubriceringsspörsmål.
Annorlunda förhåller det sig emellertid med aganderätt. Tror någon som tager annans sak att den icke är i annans ägo, går han fri från stöldansvar. Om han sålunda i det nyss anförda exemplet om veden tror att den icke är i någons ägo, kan han icke fällas för stöld. Frågan, huruvida där finnes någon äganderätt för annan, betraktas tydligen icke som ett rubriceringsspörsmål.
Man kan nu undra, hur det är möjligt att göra denna skillnad i bedömandet. Det förstår man emellertid, om man betänker att lagen genom en mängd rättsregler anger vad som skall ha ägt rum, och icke ägt rum, för att äganderätt skall föreligga. När lagen använder ordet äganderätt hänför den sig icke till ett språkbruk, såsom den gör beträffande orden besittning och otukt, utan till rättsregler. För att veta om äganderätt föreligger måste man därför känna till dessa regler och veta, att de äro tillämpliga i det föreliggande fallet. Det är rimligt, att den, som misstager sig om dessa regler eller deras tillämplighet och därför tror att han genom sin gärning icke tager annans sak, undgår ansvar från stöld.
Trots dessa försök att exemplifiera tillämpningen av den här framställda teorien om rättighetsbegreppet är man kanske benägen att anmärka, att den är helt formell: den uppfattar rättighetsbegreppet som ett led i ett logiskt sammanhang. Med detta betraktelsesätt är det emellertid möjligt att förstå rättighetsbegreppets användning i rättsreglerna och att försvara begreppet mot de angrepp, för vilka det utsatts av den s. k. Uppsala-skolan.
Dessa angrepp, såsom jag har förstått dem, drabba i själva verket icke det här uppställda rättighetsbegreppet. Vad Lundstedt och andra ha kritiserat, när de vänt sig mot rättighetsbegreppet, är föreställningar om rättighet såsom en makt eller befogenhet eller som andra sidan av en motsvarande plikt. Denna kritik förefaller mig på det hela taget träffande. Men Uppsala-skolans kritik av gängse åskådningar, i vad den framträtt som en kritik av rättighetsbegreppet, synes mig icke avse den logiska funktion som rättighetsbegreppet har i rättsreglerna, låt vara att den uppfattning om rättsreglerna som här framställts måhända ligger Uppsala-skolan fjärran. Den logiska funktionen utövas oberoende av vad människor föreställa sig om denna funktion. Att upphöra att använda ordet rättighet på grund av att dessa föreställningar hos många människor äro oriktiga kan icke på allvar komma i fråga.
Lika litet kan det f. ö. komma i fråga att upphöra att vid angivandet av rättsreglerna använda orden skyldighet och plikt. Oavsett vilka föreställningar människor må göra sig när de utsäga eller höra dessa ord, tjäna orden att, fastän på annat sätt än ordet rättighet, ange vad enligt reglerna skall ske.
III. RÄTTENS FÖRHÅLLANDE TILL RÄTTFÄRDIGHETEN
Hur förhåller sig rätten till rättfärdigheten, om man uppfattar rätten såsom hävdats i det föregående?
Det är klart, att det så till vida icke finnes plats för rättfärdigheten i denna uppfattning som det enligt denna icke är ett kriterium på en rättsregel att den överensstämmer med vad som anses rättfärdigt. Det vore att hemfalla till ett naturrättsligt åskådningssätt, om man hävdade att rätten icke är någon riktig rätt med mindre den överensstämmer med ideologier sådana som föreställningarna om det rättfärdiga eller rättvisa.
Fattar man rätten såsom Ross, är det om möjligt än tydligare att rättfärdighet icke är någon bestämning hos rätten. Denna är ju enligt honom, kort uttryck, vad domstolarna anse sig böra göra och det oberoende av om detta anses rättfärdigt eller icke.
Det är därför konsekvent, att Ross vänder sig mot naturrättsliga betraktelsesätt. Lärt och skarpsinnigt visar han, att tanken på en i naturens egen ordning given rätt måste förkastas.
Detta är ju ingen nyhet. Vi äro vana vid att naturrätten vederlägges. Märkvärdigt nog tycks den emellertid behöva vederläggas gång på gång. Den slås till synes ihjäl av den ene författaren efter den andre men lever lika fullt med åtminstone så mycket liv, att nästa författare anser sig behöva taga livet av den en gång till. Förmodligen går det med Ross' vederläggning som med andra författares: exekutionen lyckas, men delinkventen dör icke. Trots all kritik, som Ross och andra författare ha framfört mot de naturrättsliga åskådningarna, vilja människorna icke överge tanken, att det dock finns vissa principer som den positiva rätten bör följa.
Hur stark tendensen därtill är framgår icke minst av att det alltjämt såsom på 1700-talet anses riktigt och viktigt att fastslå vissa allmänna principer för lagstiftningen i form av rättighetsförklaringar. I den franska revolutionens rättighetsförklaring förkunnades, att människorna födas och förbliva fria och lika till rättigheter. Ungefär detsamma står i FN:s rättighetsförklaring: »Alla människor äro födda fria och lika till värde och rättigheter.» Såsom under naturrättslärans glansdagar förkunnas alltjämt, att rättigheter bestå oberoende av den positiva rätten.
Det förefaller mig, som om sådana principer skulle gå fria från den kritik man riktar mot naturrättsläran om de uppfattas icke såsom i människans natur liggande principer utan som ideologier vilka utbildats i vår kulturmiljö. Man skulle alltså uppge tanken, att vissa principer skulle vara allmängiltiga och ha karaktären av rätt oberoende av den positiva rättsordningen. Från praktisk synpunkt betyder det föga, att dessa delar av naturrättsläran bortfalla. Ty naturrättslärans anspråk på allmängiltighet har alltid praktiskt varit tämligen betydelselöst. Var tid och var miljö sörjer för att de föregivet allmängiltiga principerna få ett innehåll som passar den. Och att principerna skola gälla framför den positiva rätten är ett anspråk som i praktiken är svårt att genomföra. Jag skulle rent av vilja säga, att det är större skäl att be-
klaga maktlösheten hos sådana principer än att frukta att de skola skjuta lagstiftning och rättspraxis åt sidan.
Kritiken av naturrättsläran förefaller mig därför väl vara teoretiskt intressant, och värdefull i den mån den klargör hur det förhåller sig, men icke av så stor praktisk betydelse som man vanligen tycks föreställa sig. Jag finner det helt och hållet möjligt att utan hinder av kritiken hävda, att vissa principer böra iakttagas vid lagstiftningen, och jag finner det t. o. m. angeläget, att rättsvetenskapen bemödar sig om att utveckla och befästa principer för lagstiftningen i vissa för vår kultur viktiga hänseenden. För vår kultur äro alltjämt sådana av naturrättsläran uppställda programpunkter av fundamental vikt som individens okränkbarhet, straffrättsskipningens bundenhet av lag, yttrandefrihet och likhet inför lag. Att uppställa sådana programpunkter kan visserligen icke ske utan ställningstaganden som falla utanför en rent vetenskaplig verksamhet, men rättsvetenskapen är i alla händelser, såsom jag sökt belysa i det föregående, icke någon ren vetenskap.
Av större värde än att ägna ansträngningar åt att påvisa, att det är ett misstag att tro på en naturlig rätt, synes mig vara att undersöka, om icke själva frågeställningen från naturrättslärans dagar dröjt kvar och på ett ogynnsamt sätt påverkar även dem som icke längre tro på naturrätten.
För naturrättslärarna var rätten i form av allmänna principer given i naturens egen ordning. Från dessa principer kunde enligt dem vissa slutsatser dragas om hur den positiva rätten genom lagstiftning och rättspraxis borde utformas för att vara verklig rätt. Den grundläggande frågeställningen vid utformandet av den positiva rätten måste därför för naturrättslärarna bli: Vad är rätt? Endast inom den ram som gavs av svaret på denna fråga kunde de tillåta sig att beakta den fråga som för moderna människor ligger närmare till hands: Vad gagnar de ändamål vi vilja främja?
Naturrättslärans frågeställning uppgavs icke, när den historiska skolan i början på 1800-talet gjorde naturrätten omodern. Man frågade alltjämt: Vad är rätt? Men man sökte svaret icke i en allmängiltig förnuftsordning utan i det historiskt givna. Den pandektvetenskap, till vilken den historiska skolan i Tyskland utvecklade sig, hade ej anledning att ompröva frågeställningen. För pandektvetenskapen trädde den vetenskapliga begreppsbyggnaden i stället för det historiskt givna. Det måste betvivlas, att den positivism som numera hos oss och annorstädes är den härskande uppfattningen frigjort sig från frågeställningen.
Man torde kunna spåra den från naturrättsläran härrörande frågeställningen i den hänvisning till rättsmedvetandet som alltsom oftast göres i lagmotiven, dock efter vad det vill synas mindre ofta på senare tiden. Mot en sådan hänvisning vore icke så mycket att erinra, om den blott betydde att hänsyn toges till en allmän opinion. Det är ofrånkomligt och fullt legitimt, att de som bestämma om lagstiftningen taga hänsyn till hur folk i allmänhet önskar ha den rättsliga regleringen av ett visst område, men hänvisningen göres ej sällan på sådant sätt, att det framgår att frågan hur reglerna skola utformas anses avgjord genom hänvisningen. Det förefaller ibland som om lagstiftaren ansåg
sin uppgift vara att rätta sig efter det allmänna rättsmedvetandet ungefär så som lagstiftningen enligt naturrättsläran borde rätta sig efter naturrätten. På samma sätt åberopas stundom rättvisa och billighet som argument av ojämförlig vikt vid motiveringen av ett lagförslag.1
Bakom sådana hänvisningar som nu sagts ligger nog ofta en önskan att legitimera den lösning man finner lämplig för det ena eller andra ändamålet. Just en sådan önskan är emellertid karakteristisk för den naturrättsliga frågeställningen. Det räcker enligt denna icke, att lösningen är ändamålsenlig, den skall också stå i överensstämmelse med vissa principer, enligt naturrättsläran med rättsliga principer.
Såsom ett utslag av detta behov av legitimation får man nog i vissa fall förklara en del av det motstånd som möter nyheter på lagstiftningens område. De äldre reglerna vila, mena motståndarna till förslagen, på rättsprinciper, och om för de föreslagna nya reglerna endast kan åberopas deras tjänlighet för vissa, låt vara i och för sig behjärtansvärda, ändamål, äro motståndarna till förslagen benägna att finna, att det icke vore rätt att genomföra en sådan reform.
Måhända är det också anledning att misstänka, att en frågeställning liknande den naturrättsliga gömmer sig bakom den ibland framträdande föreställningen, att en domstol kan, utan hjälp av anvisningar i lag, genom ett omsorgsfullt och allsidigt övervägande av det särskilda fallets omständigheter finna en lösning som är icke blott tillfredsställande från olika synpunkter utan därtill på något sätt den rätta. Det förefaller, som om man stundom resignerade inför de svårigheter, som möta uppställandet i lag eller doktrin av principer för avgörandet av en fråga, i förtröstan på att ett beaktande av alla omständigheter som föreligga i det särskilda fallet skall ge ett riktigt resultat. Ett resultat kan emellertid icke anses vara riktigt, med mindre det kan jämföras med något i förhållande till vilket det kan vara riktigt eller oriktigt. Vad man kan begära av domstolarna, när de icke erhållit ledning av lagstiftningen, är därför icke att de skola finna en riktig lösning av frågan. Det måste räcka om lösningen är god. Att begära en »riktig» lösning utan att ge anvisningar för lösningen är att ställa domstolarna inför en fråga som kunde passa på naturrättslärans tid.
Om det finns grund för min misstanke att naturrätten än i våra dagar på sätt jag nu sökt antyda bevarar sin makt över sinnena, synes det vara en mera angelägen uppgift att klarlägga detta inflytande, och därmed minska det, än att bevisa det naturrättsliga åskådningssättets ohållbarhet. Ty inflytandet är, om det existerar, ägnat att inrikta lagstiftningen på att följa vissa principer för förhållandet mellan rättsfaktum och rättsföljd i stället för att söka forma rättsordningen så som bäst gagnar människorna och de mål de sträva efter. Det naturrättsliga åskådningssättet är ägnat att tillmäta själva regeln ett värde, medan det enligt modern åskådning främst bör komma an på regelns resultat.
Vad jag nu har sagt strider icke mot vad jag tidigare anfört om värdet av sådana allmänna principer som straffrättens legalitetsprincip och respekten för individens frihet i olika hänseenden. Dessas värde ligger enligt min mening i det resultat till vilket de föra. Vad jag vänder mig mot är en böjelse att anse regler värdefulla oavsett resultatet och blott på grund av deras innehåll, d. v. s. förhållandet mellan rättsfaktum och rättsföljd, t. ex. att anse det i och för sig värdefullt att den culpöse skadegöraren får betala skadestånd eller att den culpöse skadelidande får sitt skadestånd jämkat. Huruvida så bör ske bör enligt min åsikt bedömas främst efter det resultat vartill reglerna leda.
I denna recension, som blivit alltför lång, har jag på recensenters vanliga sätt företrädesvis uppehållit mig vid sådant där jag har en uppfattning som avviker från förf:s. Det är mig därför angeläget att till slut betyga, att verket synes mig vara en ovanligt givande framställning av den allmänna rättsläran.
Framställningen avviker i mycket från traditionellt föreställningssätt. Förf. skärper intrycket av nyhet genom att regelmässigt till jämförelse redogöra för traditionella åsikter men endast sparsamt — dockmera än jag själv gjort i denna artikel — anföra åsikter liknande hans egna, något som kan förklaras och försvaras med att boken är avsedd som lärobok och att dess omfång blivit väl stort för denna uppgift. Den som känner sig desorienterad av de många nya greppen i boken må emellertid betänka, att behovet av en nyorientering inom den allmänna rättsläran är trängande. Litteraturen på området avspeglar en allmän förvirring rörande rättens och rättsvetenskapens teori. De berömda skrifter, som under tidernas lopp producerats på området, ha numera nästan blott idéhistoriskt intresse.