SAKRÄTTSLIGA SPÖRSMÅL
RÖRANDE BYGGNAD Å
ANNANS GRUND
AV DOCENTEN SVANTE BERGSTRÖM1
1. Normalt är en byggnad och marken där den står i samma ägares hand, men inte så sällan ägs byggnaden av en person, marken av en annan. Så är fallet vid tomträtt, och även där tomträtt inte har använts förekommer ibland som en normal form, att marken är i allmän ägo, medan byggnader ägs av enskilda. Ett ganska bekant exempel är villorna på Djurgården i Stockholm; ett annat lär vara jordbrukarorganisationernas lagerhus e. d. i vissa hamnområden. Men marken behöver givetvis inte vara i allmän ägo. I nyttjanderättslagen 2: 18 talas det om arrendatorns s. k. överloppshus. I Bohusläns fiskelägen förekommer ofta vad som med en teknisk term kallas strandsittare, som är husägare men inte tomtägare.2 Det är ju känt, att sportstugor ofta står på ofri grund. Av rättsfall och olika utredningar framgår, att åtminstone mindre industribyggnader, t. ex. ett litet sågverk, här och där är uppförda på annans grund. Bortser man från tomträtten, var det dock förmodligen än vanligare för 25—50 år sedan, att bostadshus stod på ofri tomt. Den s. k. ensittarlagen avsåg nämligen friköp av sådana tomter, vilkas uppkomst väl närmast gick tillbaka på en äldre jorddelningslagstiftnings mycket restriktiva jordstyckningsregler.3
2. En hel del av dessa byggnader kan uppenbarligen vara lämpade som kreditobjekt. Man kan ju tänka på de stora Silotorn man ser i hamnarna, och för flanören på Djurgården förefaller villorna där inte helt sakna ekonomiskt värde. Men byggnaderna är inte bara lämpade utan också behövliga som kreditobjekt: för att skaffa medel till köpeskilling, till byggenskap eller reparationer. Vid tomträtt är kreditfrågan ordnad genom den särskilda tomträttsinteckningen; härmed lämnar jag tomträtten åt sitt öde. Men hur skall man i andra fall kunna använda byggnaden som
säkerhet för kredit på sådant sätt att kreditgivaren får sakrättsligt skydd för sin säkerhetsrätt? Det är ett huvudproblem vid den rättsliga behandlingen av byggnad på annans grund, och det skall också bli huvudproblemet för denna föreläsning.
När egendom skall utnyttjas som kreditobjekt, har man i första hand att välja mellan två metoder. Enligt den första metoden får gäldenären avstå från att använda egendomen för att i stället överlämna den i borgenärens besittning. Den metoden har bara i undantagsfall praktiskt värde vid byggnad. Söker man kredit, så är det i regel för att man skall kunna utnyttja byggnaden som bostad eller för sin rörelse. Undantagsfallen är väl främst sådana, där man har hyrt ut byggnaden till en tredje man. Besittningsövergång, tradition, kan därvid ske säkrast genom att både huset och rätten att nyttja marken transporteras på panthavaren, men det torde också kunna vara tillräckligt att överlämna åtkomsthandlingar, nycklar e. d. och underrätta hyresgästen om att byggnaden numera befinner sig i panthavarens besittning.1
Enligt den andra metoden får egendomen brukas av gäldenären under det att den utgör säkerhet för kredit. Om den metoden kan användas vid byggnad på annans grund, måste den vara den normala. Vilka möjligheter erbjuder sig här?
Det är nog lättare att fastställa, vilka möjligheter som inte erbjuder sig. Enligt 1895 års lag ang. vad till fast egendom är att hänföra § 4 är byggnad å annans grund lös egendom. Den vanliga fastighetsinteckningen är därför ur leken. De inom lösegendomsrätten särskilt arrangerade former som är tänkbara: förlagsinteckning, jordbruksinventarieinteckning och det s. k. lösöreköpet enligt 1845 års förordning, omfattar inte byggnad å annans grund.2 Det återstår då två alternativ. Det första är, att avtal om att byggnad skall vara säkerhet för fordran — jag kallar dem för enkelhetens skull säkerhetsavtal — överhuvudtaget inte kan bli giltiga mot tredje man, dvs. närmast gäldenärens övriga borgenärer eller senare förvärvare av byggnaden. Det andra alternativet är, att sådana avtal blir giltiga mot tredje man redan i och med avtalet och alltså inte fordrar några ytterligare åtgärder.
Det första alternativet, att avtal som ger sakrättsligt skydd äro genomförbara, har tidigare haft sina förespråkare,3 men nume-
ra torde det råda enighet om att byggnad på annans grund skall kunna användas som kreditobjekt utan besittningsöverlämnande. Härför anför t. ex. KARLGREN två skäl.1 Det första är, att det är viktigt att åtminstone all produktiv egendom kan utnyttjas i kreditsyfte. Det andra skälet är, att det inte tjänar mycket till att stänga vägen i detta hänseende, ty parterna kommer då att på alla sätt försöka kringgå ett dylikt förbud.
Vi har alltså bara det andra alternativet att beakta, nämligen att säkerhetsavtal kan stiftas med giltighet mot tredje man i och med avtalet. I praktiken förekommer säkerhetsavtal rörande byggnad å annans grund i två former, som åtminstone till det yttre skiljer sig från varandra: pantsättning och säkerhetsöverlåtelse.
Vad pantsättning är behöver jag inte närmare förklara. Vad säkerhetsöverlåtelse är tarvar däremot en förklaring. Man använder den terminologin att gäldenären överlåter eller säljer byggnaden, alltså som om det vore ett köp. Men köpeskillingen är i själva verket ett lån eller någon annan jämförlig prestation till säljaren, och det är avtalat eller underförstått att säljaren skall återfå äganderätten till byggnaden, om han betalar igen sin skuld; samtidigt kan det upprättas ett avtal om att säljaren tills vidare får nyttja byggnaden.
Vid pantsättning säger man att man pantförskriver egendomen till säkerhet för en fordran, vid säkerhetsöverlåtelse att man överlåter eller säljer byggnaden till säkerhet för en fordran. För ett oförvillat sinne är väl den första reaktionen, att denna distinktion är mest en lek med ord, och det menar också en riktning inom doktrinen, men den riktningen har inte segrat i praxis. En annan riktning hävdar att pantsättning och säkerhetsöverlåtelse är två skilda ting, två olika medel med samma syfte2: att bereda kredit åt byggnadens ägare. Genom två avgöranden i HD från de sista åren har det fastslagits, vad som tidigare inte var helt klart, att de båda medlen inte ens har samma giltighet: säkerhetsöverlåtelse är giltig men pantsättning ogiltig. I NJA 1952 s. 407 förklarade HD enhälligt, att säkerhetsöverlåtelse av byggnad är giltig mot tredje man i och med avtalet. En senare köpare, som bebodde byggnaden och alltså fått den i sin besittning, fick trots god tro vika för en tidigare köpare utan besittning. I målet NJA 1954 s. 455, som gick till plenum, förklarades, för att citera rubriken i arkivet: »För uppkomsten av panträtt i byggnad å an-
nans grund har det ansetts icke vara till fyllest, att avtal om pantsättning träffats.» Här hade två olika parter ingått säkerhetsavtal med säljaren. Den part som först hade ingått avtal och därvid begagnat panträttsterminologin fick vika för den part som senare hade ingått avtal med begagnande av säkerhetsöverlåtelsens terminologi. Domen dikterades av en majoritet om 14 justitieråd. Minoriteten, 8 justitieråd1, ville anse även pantsättningen giltig mot tredje man i och med avtalet och representerade så till vida den riktningen som menar, att säkerhetsöverlåtelse och pantsättning reellt är samma sak och därför bör ha samma giltighet.
Läget är alltså det, att säkerhetsöverlåtelser är giltiga, pantsättningar ogiltiga mot tredje man. Principfrågan om giltigheten har lösts, men den lösningen föder andra frågor.
En första fråga som man ställer sig är: hur skall man i praktiken kunna skilja mellan en giltig säkerhetsöverlåtelse och en ogiltig pantsättning?
En andra fråga är: vilka rättsverkningar har en säkerhetsöverlåtelse? Det är klart att de skiljer sig från ett vanligt omsättningsköps. Men hur långt i riktning mot panträttsverkningar går de? Går de så långt, att det i realiteten är fråga om vanliga panträttsverkningar eller finns det en reell skillnad?
Denna fråga leder osökt över till en tredje: är det rimligt attgöra en sådan skillnad mellan säkerhetsöverlåtelse och pantsättning som HD:s majoritet har gjort? En fjärde och sista fråga blir: är det nuvarande läget tillfredsställande eller är lagstiftningsåtgärder påkallade?
Detta var alltså vårt huvudproblems fyra frågor. Men för att kunna besvara dem måste jag i en första avdelning beröra några viktigare förfrågor.
För det första måste en för byggnad å annans grund typisk och grundläggande aspekt behandlas, nämligen förhållandet till jordägaren, han som har marken i sin hand och därför har stor makt att påverka alla rättsärenden rörande byggnaden.
För det andra måste man i huvuddrag fixera rättsverkningarna av omsättningsköp och genom besittningsövergång fullbordad pantsättning av byggnad å annans grund; säkerhetsöverlåtelsens rättsverkningar skall ju pendla mellan omsättningsköpets och pantsättningens rättsverkningar.
För det tredje bör man söka få några hållpunkter för problemet genom att kasta en blick på hur andra säkerhetsöverlåtelser av lös egendom har behandlats i doktrin och praxis.
För det fjärde skall jag i några korta drag söka teckna utvecklingen fram till 1952 och 1954 års rättsfall.
I.
3. Den första huvudavdelningens inledande fråga är förhållandet till jordägaren.
Om en byggnad lovligen förekommer på annans grund, så finns det ett nyttjanderättsavtal med jordägaren. Detta avtal är antingen jordbruksarrende eller lägenhetsarrende. För dessa arrendeformer gäller delvis olika regler, men de förhållanden som här skall beröras regleras på praktiskt taget samma sätt vid jordbruksarrende och lägenhetsarrende.1
Om man överlåter en byggnad på annans grund, bör man ju se till att förvärvaren också får rätt att ha byggnaden stående på jordägarens mark. Om jordägaren inte bråkar utan medger förvärvaren samma rätt som överlåtaren, är ju problemet ur världen. Men om jordägaren sätter sig på tvären? Det har arrendatorn endast i vissa fall möjlighet att göra någonting åt.
Enligt arrendekapitlets § 8 är huvudregeln, att arrendatorn inte har rätt att utan jordägarens samtycke överlåta själva arrenderätten, dvs. sätta annan i sitt ställe som kontraktspart med jordägaren. I andra stycket ges ett undantag. Om avtalet är slutet för 10 år eller längre tid och om jordägaren fått tillfälle att lösa byggnaden men förklarat sig inte vara villig härtill, så får arrendatorn sätta annan i sitt ställe, »med vilken jordägaren skäligen kan nöjas».
Men i vad mån kan arrendatorn stå kvar vid kontraktet och i sin tur upplåta nyttjanderätt åt en ny ägare av byggnaden? Även i § 7 stadgas som huvudregel, att arrendatorn inte utan jordägarens medgivande får åt annan upplåta nyttjanderätt till fastigheten eller del därav; åt arrendatorn undantas dock rätt att, där det kan ske utan men för jordägaren, uthyra rum till bostad eller upplåta område av ouppodlad mark till upplagsplats eller för liknande ändamål. Åtminstone rent formellt synes det vara svårt atti denna text pressa in någon rätt för arrendatorn att överlåta byggnaden — men inte arrenderätten — i varje fall, då arrenderätten blott omfattar marken där huset står.
Av stor betydelse är också reglerna om nyttjanderättens upphörande. Avtal får ju inte slutas för längre tid än 50 år eller livstid på landet och 25 år i stad. Givetvis kan ett enskilt avtal vara slutet för betydligt kortare tid och kan vid utgången av denna tid
upphöra. Avtalet kan vidare upphöra tidigare därför att arrenderätten enligt § 36 är förverkad. Förverkandeanledningarna är av högst skiftande art, t. ex. att arrendatorn underlåter att betala arrende, att han obehörigen överlåter arrenderätt eller upplåter underarrende, att han bedriver olaga jakt eller fiske på jordägarens mark, att han »å fastigheten för eller tillåter andra föra ett sådant leverne, som väcker allmän förargelse eller verkar störande på omgivningen», allt dock under förutsättning, att det som arrendatorn låtit sig komma till last inte är blott av ringa betydenhet.
§ 18 ger regler för hur man skall förfara med hus som arrendatorn äger, när arrendet upphör. Först skall jordägaren erbjudas att lösa husen. Vill han inte detta, har arrendatorn 3 månader på sig att föra bort dem; iakttas inte tidsfristen, tillfaller husen jordägaren utan ersättning.
De bestämmelser som jag nu har redogjort för gör ägaren av en byggnad synnerligen beroende av jordägaren. Med undantag för bestämmelserna om maximitid hindrar de emellertid inte arrendatorn från att i avtalet förskaffa sig förmånligare villkor. I praktiken borde detta ofta vara nödvändigt, om byggnadens ägare skall på ett effektivt sätt kunna utnyttja sin byggnad i kreditsyfte.
Men förhållandet till jordägaren har också en annan sida, som aktualiseras i det inte opraktiska fallet, att jordägaren uppträder som kreditgivare, t. ex. vid uppförande av sommarstugor på utarrenderade tomter. I detta fall måste man nämligen beakta reglerna om hur föremål av tillbehörskaraktär, såsom just byggnad, infogas i eller avskiljs från jordägarens fasta egendom.
Om ett tillbehör, som tillhör annan, övergår i jordägarens ägo, blir det i princip automatiskt en del av hans fasta egendom. Enligt praxis kan säljaren därvid inte göra något ägareförbehåll som har giltighet mot jordägarens borgenärer; enligt 1947 års jordabalksförslag skall ett sådant förbehåll t. o. m. bli ogiltigt mellanparterna.1
Så har vi frågan om ett tillbehörs avskiljande från jordägarens fasta egendom. Anta att jordägaren vill försälja en byggnad som har kommit att ingå i hans fasta egendom! Det är ju klart, att en jordägare inte utan vidare får sälja en byggnad på sin mark med sakrättslig verkan mot t. ex. inteckningshavarna.2 Eljest skulle allvarliga missbruk kunna förekomma, särskilt i de fall då fas-
tighetens värde huvudsakligen består i byggnader. Men hur skall han förfara för att ge förvärvaren sakrättsligt skydd? 1947 årsjordabalksförslag ger den regeln, att överlåtelse av föremål, som utgör tillbehör till fastighet, ej är gällande mot tredje man utan att föremålet så skiljes från fastigheten, att det ej längre är att anse som tillbehör till denna.1 En liknande regel torde få anses gälla redan nu, och det brukar i litteraturen framhållas, att ett hus som säljs till nedrivning inte övergår i köparens ägo, förrän det skilts från marken, och att fullt sakrättsligt skydd inte uppnås, förrän virket bortförts från platsen.2 Det förefaller som om man ansåg det omöjligt att sälja huset med sakrättslig verkan, om avsikten är att det skall stå kvar på platsen. En jordägare skulle alltså inte på ett för köparen betryggande sätt kunna överlåta en byggnad, t. ex. en sportstuga, utan att samtidigt överlåta marken.
Jag skall inte föra diskussionen vidare utan vill i detta sammanhang blott påpeka, att de regler som nu nämnts gör det svårt att tänka sig en kreditgivning från jordägarens sida mot säkerhetsöverlåtelse av byggnad, om en sådan överlåtelse får anses följa den vanliga regeln, att byggnad genom överlåtelse till jordägaren blir fast egendom. Ty hur skulle man sedan, med hänsyn till de stränga reglerna om tillbehörs skiljande från fastigheten, kunna återföra byggnaden i gäldenärens ägo, när han har betalat sin skuld?
4. Jag övergår nu till att söka i huvuddrag fixera rättsverkningarna av omsättningsköp och genom besittningsövergång fullbordad pantsättning av byggnad å annans grund.
Det blir i fortsättningen framför allt två aspekter som var för sig skall undersökas. Den första är köparens förhållande till säljarsidan, dvs. närmast säljarens borgenärer och en senare godtroende förvärvare, till vilken säljaren ånyo försålt byggnaden. Den andra aspekten är säljarens förhållande till köparsidan, dvs. närmast köparens borgenärer och en senare godtroende förvärvare, till vilken köparen försålt byggnaden. Vid pantsättning motsvaras köparen av panthavaren och säljaren av pantsättaren.
Rättsverkningarna av omsättningsköp är genom praxis ganska väl fixerade. Jag kan på denna punkt ur domen i 1952 års rättsfall citera följande, som sammanfattar tidigare praxis:
»Beträffande köp av byggnad å annans grund gäller ej lösöre-
köpsförordningen, och ej heller rättsreglerna om godtrosförvärv äro tillämpliga i fråga om sådan egendom. Köparen erhåller redan genom avtalet, oavsett om byggnaden tillsvidare kvarbliver i säljarens besittning, en rättighet till byggnaden gällande såväl mot säljarens fordringsägare som mot senare köpare i god tro, även om denne tillträtt byggnaden.»
Alltså: köparen uppnår sakrättsligt skydd mot säljarens borgenärer och mot all dubbelöverlåtelse genom själva avtalet. Det är härvid likgiltigt om en senare köpare har förvärvat byggnaden i god tro och t. o. m. bosatt sig där, dvs. fått den i sin besittning. I detta rättsfall hade byggnaden efter det första köpet gått genom sju händer, innan den kom till den siste köparen. Trots att han bodde i huset, fick han lämna det till förmån för den förste köparen. En dylik till synes ganska egendomlig konsekvens föranledde justitierådet SUNDBERG till ett särvotum i målet NJA 1913 s. 456. Han ville där utsträcka traditionskravet till att gälla även vid köp av byggnad på annans grund, ty det kunde inte anses rimligt att en person inte skulle kunna trygga sitt förvärv genom besittning, hur lång tid denna än må ha varat; några hävderegler finns ju inte vid lös egendom. Att äga och bebo ett hus på annans grund kan tydligen vara något av ett vågspel: när som helst kan en tidigare, okänd köpare dyka upp och lägga beslag på huset.
Vad sedan gäller säljarens förhållande till köparsidan, så är ju köparen efter fullbordat köp i princip skild från säljarsidans anspråk, om man bortser från återvinning i konkurs och andra särskilda återgångsanledningar, som här inte skall beröras.
Jag kommer så in på rättsverkningarna av pantsättning med besittningsövergång, vilka i huvudsak måste bestå av vanliga rättsverkningar av pantavtal om lös egendom. Vi ser först på panthavarens förhållande till pantsättarsidan. Panthavaren behöver inte lämna ifrån sig panten utan att få betalt, vare sig kravet kommer från ny ägare eller i konkurs, där han har förmånsrätt enligt HB 17: 3, eller vid utmätning, där han dock kan bli tvungen att medverka till att panten utmäts för annan borgenärsfordran.
Betalar pantsättaren inte sin skuld, har panthavaren rätt att i viss ordning realisera panten. Å ena sidan måste han härvid lämna ifrån sig det överskott som kan uppstå vid realisation av panten; en ovillkorlig förverkandeklausul är ogiltig enligt avtalslagen § 37 st. 2. Å andra sidan har han i princip rätt att kräva gäl-
denären på den del av fordringen som till äventyrs överstiger pantens värde.
Om vi nu ser på pantsättarens förhållande till panthavarsidan, så har pantsättaren rätt att få tillbaka panten, när pantskulden är betald. Om panthavaren råkar i konkurs, har pantsättaren separationsrätt i konkursen. Mot en godtroende förvärvare av panten, som köpt panten av panthavaren och fått den i sin besittning, har pantsättaren intet skydd enligt vanliga regler.1 Beträffande byggnad kan emellertid inte vanliga regler gälla. En ägare av byggnad är ju skyddad mot senare godtroende förvärvare, även om denne fått byggnaden i sin besittning. Här är ägaren visserligen pantsättare, men detta kan inte vara relevant. Pantsättarenägaren bör alltså kunna vindicera byggnaden från den godtroende förvärvaren.
5. Det gäller nu närmast att skaffa några hållpunkter för vårt huvudproblem genom att kasta en blick på hur andra säkerhetsöverlåtelser av lös egendom har behandlats i doktrin och praxis. Diskussionen har framförallt gällt överlåtelser enligt lösöreköpsförordningen, om vilka det bl. a. finns en ganska rik och delvis ganska föråldrad litteratur.2
Till en början vill jag ur denna diskussions många olika linjerdra fram en, som synes mig vara en betydelsefull bakgrund till 1952 och 1954 års rättsfall. Jag syftar här på en uppfattning, som inflytelserika författare starkt propagerat för, nämligen att säkerhetsköpet (säkerhetsöverlåtelsen) är varken köp eller pantförskrivning utan ett avtal sui generis. Det följer än köpregler, än panträttsregler. Som den främste introduktören i svensk rätt av denna närmast från Tyskland hämtade konstruktion står SJÖGREN, framförallt genom en uppsats om fiduciariska lösöreköp i TfR 19143 men även genom vota i ett par rättsfall från tiden kring denna uppsats.4 Sjögren har en mycket teoretisk utgångspunkt, när han skiljer mellan köpet, som är »ett kausalavtal, som i sig innefattar rättsärendets causa, dess grund och ändamål», och säkerhetsköpet, som är »en abstrakt äganderättsöfverlåtelse, hvars grund och ändamål får sitt uttryck i ett särskildt biaftal af innehåll att öfverlåtelsen skett fiduciae causa».5 Det har allmänt omvittnats att denna Sjögrens distinktion mellan kausalavtal och ab-
strakt äganderättsöverlåtelse inte har slagit igenom i svensk rätt, vilket väl inte heller har ansetts vara någon större förlust.1 Men man kan fråga sig, om det inte är just denna teoretiska distinktion som är grunden, causan, för hela konstruktionen säkerhetsöverlåtelse som en erkänd avtalstyp och inte bara en mindre välsedd form att kringgå pantreglerna. Tar man bort grunden, hänger kanske konstruktionen mer eller mindre i luften. Härmed må vara hur som helst. Resultatet har emellertid blivit, att den teoretiska grunden för konstruktionen är övergiven i våra dagar, medan konstruktionen har bestått och lever inte minst efter sådana injektioner av HD som de båda rättsfallen från 1952 och 1954 och väl också NJA 1953 s. 668, som rörde säkerhetsöverlåtelse av fast egendom.
Hur har man skilt mellan säkerhetsöverlåtelse och pantsättning? Det förefaller klart att själva ordalagen spelar en stor roll.2 Särskilt måste detta gälla inom området för lösöreköpsförordningen, där ju lagtexten förutsätter att det skett ett formellt köp. Men hur är det utanför detta formbundna område? Här skall jag blott notera ett uttalande av Kôersner,3 att man som giltig säkerhetsöverlåtelse av objekt som inte omfattas av pantsättningsregeln, t. ex. patenträtt eller gruvrätt och byggnad på annans grund, skulle kunna godta även avtal, där det används sådana oegentliga uttryck som överlåtelse till pant, upplåtelse av pant eller t. o. m. pantsättning.
Låt oss nu se på vad som har antagits om säkerhetsöverlåtelsens rättsverkningar, i vad mån de har antagits skilja sig från eller sammanfalla med panträttsverkningar!4 Beträffande först köparens förhållande till säljarsidan har man framhävt den skillnaden, att säkerhetsköparen har separationsrätt i säljarens konkurs, medan panthavaren blott har förmånsrätt enligt HB 17:3. Vid närmare påseende visar sig denna skillnad vara i det väsentliga formell. Såväl i doktrin som i praxis har man glidit över till den ståndpunkten, att säkerhetsköparen på samma sätt som en panthavare kan hos gäldenären kräva ut den del av fordringen som inte täcks av säkerheten och att han måste lämna ifrån sig det överskott som kan uppkomma vid en pantrealisation; den se-
nare regeln är för övrigt en tillämpning av avtalslagen § 37 st. 2, där man efter ordet »pant» insatt orden »eller annan säkerhet» för att få med säkerhetsöverlåtelserna.1 Vidare kan hänvisas till ett rättsfall, NJA 1914 s. 53, där förresten Sjögren deltog i avgörandet. Här antogs, att säkerhetsöverlåtelse av patenträtt inte utgjorde hinder för att säkerheten utmättes för annan borgenärsfordran.2
Som en skillnad mellan säkerhetsöverlåtelse och panträtt brukar framhållas, att de ålderdomliga och sällan tillämpade pantrealisationsreglerna i HB 10: 2 inte gäller vid säkerhetsöverlåtelse.3 Inte heller denna skillnad är väl annat än väsentligen formell. Det talas ofta, t. ex. av UNDÉN,4 om andra skillnader, men dessa är på det hela taget inte konkretiserade, och man kan därför anta, att de inte är av någon nämnvärd reell betydelse. När det gäller aspekten säkerhetsköparens förhållande till säljarsidan, vågar man därför säga, att det inte finns några reella utan blott mer formella skillnader i rättsverkningarna mellan säkerhetsöverlåtelse och pantsättning.
Den andra aspekten, säljarens förhållanden till köparsidan, visar inte samma klara bild. Mot varandra står två riktningar. Denena riktningen anser, att säljaren blott har ett obligatoriskt anspråk på att vid betalning återfå det sålda; återlösningsanspråket kan göras gällande mot säkerhetsköparen personligen men inte mot hans borgenärer, varför säljaren inte har separationsrätt i säkerhetsköparens konkurs. Ett huvudargument för denna riktning torde kunna uttryckas så, att säljarens bristande separationsrätt är en nödvändig konsekvens av äganderätts- eller köpkonstruktionen.5 Enligt den andra riktningen åtnjuter säljaren sakrättsligt skydd för sitt återlösningsanspråk och har alltså separationsrätt i köparens konkurs. Denna riktnings huvudargument torde kunna uttryckas så, att det inte finns någon anledning att ge säkerhetsköparens borgenärer en bättre ställning än om panträtt förelegat; varken dessa eller parterna torde väl i praktiken räkna
med att säkerhetsöverlåtelsen skall ge ett sådant resultat.1 Såvitt jag har kunnat finna har denna fråga inte kommit upp inför HD.2 Jag misstänker emellertid att våra dagars domare är mera lyhörda för en ändamålssynpunkt sådan som den andra riktningens huvudargument än för den första riktningens mera teoretiskt betonade argument om konsekvenser av äganderättskonstruktionen. Och har man i fråga om köparens förhållande till säljarsidan, såsom ju skett, alltmer glidit över till panträttsregler under hänvisning till ändamålssynpunkter, så finns all anledning att anta att denna glidning kommer att få sin parallell i fråga om säljarens förhållande till köparsidan. Betecknande är, att Kôersner under åberopande av dylika praktiska synpunkter ändrade åsikt frånen uppsats år 1927, där han företrädde »äganderättsriktningen», till en uppsats år 1928, där han visade sig ha blivit en anhängare av den andra riktningen.3
Sammanfattningsvis kan sägas, att starka skäl talar för att det inte finns någon nämnvärd reell skillnad i rättsverkningarna mellan säkerhetsöverlåtelse och panträtt.4 Skulle det finnas någon reell skillnad, gäller den närmast skyddet för säljarens återlösningsrätt.
6. Jag skall nu säga några ord om utvecklingen fram till 1952 och 1954 års rättsfall. Om man håller på den formella skillnaden, att en pantsättning är ett avtal, där parterna använt panträttsterminologin, och säkerhetsöverlåtelse ett avtal, där man använt säkerhetsöverlåtelsens terminologi, så har det före 1954 års rättsfall förekommit två fall av pantsättning inför HD, som båda har ogillats på den grund att panthavaren inte fått byggnaden i sin besittning. Fallen är ganska gamla: NJA 1895 A 358 och 1907 s. 552. Ett mycket speciellt fall, NJA 1925 s. 426, där parterna i viss mån använt en blandad terminologi, för jag här helt åt sidan.
I övriga HD-fall har man begagnat säkerhetsöverlåtelsens terminologi, och i alla dessa fall har avtalet förklarats giltigt i en eller annan riktning. Tre fall från slutet av 1800-talet, 1882 s. 79, 1886 s. 1 och 1896 s. 66, skall man kanske inte fästa större avseende vid. Kôersner menar, att man inte kan bortse från att domstolar-
na kan ha betraktat dessa fall som verkliga köp och inte som säkerhetsköp.1 Under alla förhållanden visar fallen, att vid omsättningsköp köparen får sakrättsligt skydd i och med avtalet utan att iaktta lösöreköpsförordningens formaliteter. Härifrån leds man ju lätt över till att låta detsamma gälla för säkerhetsköpet, som i praktiken visat sig vara mycket svårt att skilja från omsättningsköpet.2
Det första betydelsefulla rättsfall som visar säkerhetsöverlåtelsens giltighet mot tredje man i och med avtalet är NJA 1909 s. 466, som inleder en rad av liknande rättsfall under de närmaste åren, 1910 s. 257, 1912 s. 311, 1913 s. 456 och 1915 A 541. I 1909 års fall avgav MARKS VON WÜRTEMBERG ett votum till utvecklande av sin mening, vilket också Sjögren gjorde i 1912 års fall. I båda fallen förekom dissenser, men Marks von Würtemberg och Sjögren tillhörde majoriteten. I dessa fall uppdrogs linjerna för säkerhetsöverlåtelsen som avtalstyp samtidigt som man också fastslogde särskilda reglerna om överlåtelse överhuvudtaget av byggnad på ofri grund: att godtrosförvärv inte kunde göras och att besittning av egendomen saknade betydelse vid tvist mellan tidigare och senare köpare om rätten till byggnaden. Det är emellertid att märka att dessa mål blott gällde rangordningen mellan tidigare säkerhetsköpare och senare omsättningsköpare, medan säkerhetsköparens ställning gentemot säljarens borgenärer inte kom upp till behandling. Detta förhållande synes ha vållat viss osäkerhet om säkerhetsköparens sakrättsliga skydd,3 vilken egentligen inte helt undanröjdes förrän genom 1952 års rättsfall, där det i domsmotiveringen klart utsades, att säkerhetsköparen kan göra gällande sin rätt även mot säljarens fordringsägare. Till stöd för denna sista regel kunde man emellertid tidigare åberopa t. ex. klara uttalanden av Marks von Würtemberg4 och Kôersner.5
Kôersner underströk starkt, att vid lös egendom utanför lösöreköpsförordningen säkerhetsöverlåtelse var den adekvata formen, medan panträtt — som då tänktes nödvändigtvis vara förenad med tradition — inte kunde användas.6 Undén gick i Svensk sakrätt I inte direkt in på säkerhetsöverlåtelse just av byggnad på
ofri grund, men han uttalade däremot bestämt — utan närmare motivering — att pantsättning av byggnad på annans grund inte kunde ske utan tradition.1
Emellertid drog Karlgren i en uppsats i SvJT 19362 en lans för den åsikten, att både säkerhetsöverlåtelse och pantsättning av byggnad på annans grund borde vara giltiga mot tredje man i och med avtalet; båda typerna var i realiteten samma sak och man borde inte göra någon skillnad beträffande förutsättningarna för deras stiftande.
Vid denna tid kom det tre hovrättsfall, SvJT 1936 Rf s. 49, 1939 Rf s. 31 och 1941 Rf s. 24. De båda första gällde säkerhetsöverlåtelses giltighet mot säljarens borgenärer. I det första fallet begärde och fick säkerhetsköparen separationsrätt i säljarens konkurs. I det senare fallet begärde och erhöll säkerhetsköparen förmånsrätt enligt HB 17:3 i säljarens konkurs, vilket måhända visar, att man i praktiken föga uppfattar skillnaden mellan säkerhetsöverlåtelse och pantsättning.3 Det tredje rättsfallet gällde däremot pantsättning. Rubriken lyder: »Pantförskrivning av byggnad å ofri grund har ansetts grunda förmånsrätt enligt 17 kap. 3 § handelsbalken.» Det hänvisas under rubriken till Karlgrens uppsats, och man har vissa skäl att förmoda, att denna uppsats spelat en betydelsefull roll för hovrättens ståndpunktstagande.
Så står vi då vid slutakten med 1952 års HD-fall, där säkerhetsöverlåtelsens giltighet i alla riktningar klart fastslogs, och 1954 års fall, där pantsättningens ogiltighet mot tredje man lika klart fastslogs.
II.
7. Vi kommer nu till den andra avdelningen, där det gäller att ta ställning till vårt huvudproblem och dess fyra förut angivna frågor.
Den första frågan är, hur man i praktiken skall kunna skilja mellan en giltig säkerhetsöverlåtelse och en ogiltig pantsättning.
I första hand kan man naturligtvis gå efter det formella uttryckssättet: använder parterna säkerhetsöverlåtelsens terminologi, är det en säkerhetsöverlåtelse, använder de panträttsterminologin, är det en pantsättning. Man kan förmoda att säkerhetsavtal i fortsättningen kommer att skrivas under intryck av 1954 års
rättsfall. Men hur skall man bedöma redan bestående avtal, där man inte haft denna ledstjärna att följa? Med hänsyn till utgången av 1954 års fall kan man inte gärna följa Kôersners generösare kommendation1 och godkänna varjehanda avtal med panträttsterminologi. Det måste finnas åtminstone något tecken som tyder på att parterna visserligen använt panträttsterminologin men ändå avsett något som egentligen är att betrakta som säkerhetsöverlåtelse. Detta något måste hänföra sig till de avsedda rättsverkningarna: parterna har inte avsett panträttsverkningar utan säkerhetsöverlåtelsens rättsverkningar. Men skall man kunna klassificera avtalen efter dessa grunder, måste det finnas någon påtaglig skillnad i rättsverkningarna mellan säkerhetsöverlåtelse och pantsättning. Denna fråga måste därför först upptas.
8. Frågan gäller alltså: vilka rättsverkningar har en säkerhetsöverlåtelse? Vad skiljer dem från panträttsverkningar? Härom lämnar rättsfallen inte någon direkt upplysning. Men särskilt den tidigare redogörelsen för säkerhetsöverlåtelse av annan lös egendom torde ganska väl belysa frågan.
När det gäller köparens förhållande till säljarsidan, har det tidigare konstaterats, att man vid säkerhetsöverlåtelse av annan lös egendom blott kan påvisa i huvudsak formella skillnader i verkningarna — utöver den grundläggande skillnaden att säkerhetsöverlåtelse blir giltig utan tradition, pantsättning först efter tradition. Detsamma måste gälla byggnad å annans grund. I jämförelse med köp enligt lösöreköpsförordningen föreligger emellertid en olikhet vid säkerhetsöverlåtelse av byggnad. Den vanlige lösöreköparen är inte skyddad mot en godtroende tredje man, som fått det köpta godset i sin besittning. Mot en sådan tredje man är emellertid köparen av byggnad skyddad, eftersom varken god tro eller besittning skyddar en senare förvärvare av byggnaden. Men på denna punkt kan det inte vara någon skillnad mellan en säkerhetsköpare av byggnad och en panthavare. Ser man först på en panthavare, som har byggnaden i sin besittning, så måste han enligt vanliga regler ha en panträtt som kan göras gällande även mot en godtroende tredje man, till vilken säljaren kan ha överlåtit byggnaden. Och ser man sedan på det fallet att man skulle tillåta pantsättning utan tradition, måste man givetvis ge panträttshavaren samma skydd mot godtroende förvärvare som en säkerhetsköpare; både säkerhetsöverlåtelse och pantsättning får ju i sådant fall förutsättas bli gällande mot tredje man i och med av-
talet. I fråga om denna aspekt finns ingen nämnvärd reell skillnad.
När det så gäller aspekten säljarens förhållande till köparsidan, så har jag tidigare påpekat, att den avgörande frågan är, om säljarens återlösningsrätt är av sakrättslig eller blott obligatorisk art. Är min tidigare uttalade förmodan riktig, att HD numera fäster mindre avseende vid teoretiskt-konstruktiva synpunkter än vid ändamålssynpunkter, så får man anta, att säljaren åtnjuter skydd mot köparens borgenärer.
En annan fråga är emellertid, hur det är med säljarens skydd mot godtroende förvärvare. Vid vanliga lösöreköp är denna fråga knappast praktisk, eftersom säljaren har saken i sin besittning och ny ägare inte får sakrättsligt skydd, förrän han i sin tur fått saken i sin besittning, och saken lämnar säljaren inte ut. Jag kan givetvis inte uttala mig om hur HD skulle se på det här problemet vid förvärv av byggnad på ofri grund, där det för överlåtelsens sakrättsliga skydd inte fordras någon tradition. Men finns det några reella skäl för att gynna en förvärvare, till vilken säkerhetsköparen överlåter byggnaden, och som i normala fall, då ju inte säkerhetsköparen utan säljaren bebor eller på annat sätt använder byggnaden, måste förstå, att det är fråga om ett säkerhetsavtal? Jag kan inte finna att så är fallet. Det kan bl. a. inte ligga i de ursprungliga parternas intresse att deras avtal skall medföra en sådan ganska ovidkommande biverkan som att en senare förvärvare kan göra det omöjligt för säljaren att återfå säkerheten. Jag har tidigare påpekat, att även pantsättaren av byggnad som traderats är skyddad mot ett förvärv i god tro från panthavaren.
Är vad som nu sagts om säljarens skydd för sitt återlösningsanspråk riktigt, så blir resultatet av undersökningen, att det inte föreligger någon nämnvärd reell skillnad mellan säkerhetsöverlåtelsens rättsverkningar och panträttsverkningar. Situationen torde kunna karakteriseras på följande sätt. Så snart som man träffar på någon punkt där äganderättsverkningar eller panträttsverkningar ger en reell skillnad, så springer man ifrån äganderättsverkningarna; man skulle sålunda med all säkerhet lämna äganderättskonstruktionen åt sitt öde, om den skulle komplicera situationen i förhållandet till jordägaren. Men där olikheter i rättsverkningarna inte spelar någon större praktisk roll, kan man gott låta äganderättsverkningarna bestå, t. ex. så att säkerhetsköparen får separationsrätt och inte förmånsrätt i säljarens konkurs.
Hur man än må bedöma de olikheter i rättsverkningarna som kan föreligga, så torde det dock vara svårt att med ledning av dessa olikheter klassificera avtalen i säkerhetsöverlåtelser och pantsättningar. Man får till sist ändå falla tillbaka på terminologin.
9. Det resultat som jag kommit till motiverar ju väl den tredjefrågan: är det rimligt att göra den skillnad som HD:s majoritet har gjort?
Skall man besvara den frågan, måste man först försöka få något grepp om de skäl som majoriteten haft för sin ståndpunkt; själva domen innehåller ingen som helst motivering. Jag kan bara gissningsvis framkasta några skäl.
Ett första skäl kan ha varit hänsynen till kontinuiteten i rättspraxis. Att 1954 års fall gick till plenum, berodde väl på att en seger för minoritetens ståndpunkt uppfattades som en ändring av praxis. En sådan ändring ville majoriteten inte vidta i onödan.
Ett andra skäl kan ha varit, att man ville ansluta till en allmänt utbredd uppfattning, att pantsättning utan tradition inte var möjlig utan någon annan form av publicitet, medan traditionskravet inte var i medvetandet på samma sätt förbundet med äganderättens övergång.1 Man ville inte i ett särfall som byggnad på annans grund förvirra begreppen. Kanske trodde man samtidigt, att man trots allt kunde upprätthålla en realitetsskillnad mellan säkerhetsöverlåtelsens rättsverkningar och panträttsverkningar, låt vara att man inte närmare undersökte vari denna skillnad kunde bestå utan överlät detta arbete till senare praxis; om skillnadens närmare innebörd kunde ju inte heller tillgänglig litteratur upplysa.
Ett tredje skäl kan ha varit av närmast folkpsykologisk art. Vid rättsdispositioner av denna art, som inte tydligare kan dokumenteras utåt, är det inte lätt att vinna respekt för kreditgivarens rätt; det är kanske lättare att uppnå en sådan respekt, om man talar om överlåtelse av äganderätt — detta magiska ord — än blott och bart om pantförskrivning.
Jag skall inte fortsätta med att gissa. Det är klart att de angivna skälen har en viss vikt. För mig förefaller dock andra skäl, som talar i motsatt riktning, ha större bärkraft. Jag föreställer mig, att gemene man, som vet på ett ungefär vad äganderätt är, blir ganska förvånad, om han ställs inför något som kallas äganderätt men inte är äganderätt utan något som han nog ganska
lätt kan identifiera som panträtt. Och än mer förvånad kan han bli, om lagen säger honom, att han inte får kalla det som i verkligheten är pant för pant, ty då blir avtalet inte giltigt, medan det däremot går mycket bra att kalla det som är pant för något helt annat, nämligen köp.
Vidare tycks det mig både för gemene man och domstolar och myndigheter vara besvärande att inte veta, i vad mån man i olika fall skall tillämpa köpregler eller panträttsregler. Detta talar ju närmast för att man bör samla alla säkerhetsavtal under en hatt och tillämpa panträttsregler.
Det jag nu har sagt visar, att jag har större sympati för minoritetens ståndpunkt i 1954 års rättsfall än för majoritetens: det är inte rimligt att göra någon skillnad mellan säkerhetsöverlåtelse och pantsättning av byggnad på annans grund.
10. Är det i nuvarande läge påkallat med särskilda lagstiftningsåtgärder om byggnaders användande som kreditobjekt? Det är den fjärde och sista frågan. Förslag om lagstiftningsåtgärder har i olika sammanhang förts fram. Det har t. ex. talats om att utvidga förlagsinteckning till att omfatta även byggnad på annans grund som används för rörelse. Förslaget avstyrktes dock vid 1932 års revision av förlagsinteckningsförordningen, där framförallt förhållandet till jordägaren och därmed sammanhängande komplikationer åberopades.1 LÖGDBERG finner dock farhågorna överdrivna och förordar en utvidgning.2 I olika sammanhang har framkastats tanken på en särskild registreringsform,3 och man skulle ju alltid kunna tänka sig en utvidgning av lösöreköpsförordningen,4 som väl dock har fått en air av ekonomisk dekadans kring sig som verkar avskräckande.5 Skall man lagstifta, måste man under alla omständigheter bättre klarlägga förhållandet till jordägaren, där olika moment kan medföra att säkerheten blir av föga värde. Även ur andra synpunkter är det svårt att göra byggnad å annans grund till en fullgod säkerhet; till följd av att regler om godtrosförvärv eller hävd saknas blir detta område lätt en skälmarnas marknad. Dessa svårigheter omöjliggör kanske att
någon särskild lagstiftning kommer till stånd, så att man får nöja sig med de regler som HD har utformat. Och det är klart att läget på intet sätt kan vara oroande. Att rättsvetenskapsmän gärna reagerar surt mot sådana lösningar som majoritetens i 1954 års rättsfall kan delvis bero på att de fäster så stor vikt vid rättssystemets s. a. s. estetiska struktur. Kanske kan man om rättsbildningen på detta område säga ungefär som Sjögren en gång1 sade om lösöreköpsförordningen: den fyller på ett relativt tillfredsställande sätt en viktig uppgift, även om man i samband med den inte bör tala om — elegantia juris.