Om advokats ansvar för s. k. kommissionsombud

    Häromåret publicerade advokaten HOLGER WIKLUND i Försäkringsjuridiska föreningens publikation nr 10, (s. 293 ff.) en uppsats om advokats skadeståndsskyldighet. Där behandlades bl. a. frågan om ett huvudombuds, i fortsättningen kallat advokaten, ansvar för kommissionsombuds fel eller försummelse vid utförande av kommissionsuppdrag. Wiklund stannade för den uppfattningen, att advokatens ansvar vore begränsat till fall av hans egen culpa vid fullgörandet av honom åvilande förpliktelser. Dessa angåvos av Wiklund vara »att med normal aktsamhet utse ett kommissionsombud, sörja för att denne i tid får riktiga och tillräckliga instruktioner och — likaledes på normaltakt samt sätt — följa kommissionsombudets arbete».
    Uppsatsen återupplivade den diskussion i ämnet, som för ett trettiotal år sedan förekom i advokatsamfundet. Diskussionen finnes återgiven i Förhandlingarna vid samfundets årsmöte 1924 (s. 26 ff.). Inledaren detta år advokaten AXEL HEMMING-SJÖBERG återkom efter publiceringen av Wiklunds uppsats med ett nytt inlägg. Detta hade formen

212 MAJ LUNDQUISTav en artikel i TSA 1955 (s. 149 ff.). Här anslöt sig Hemming-Sjöberg i huvudsak till Wiklunds mening i ämnet. En skeptisk inställning till denna uppfattning om ett till fall av egen culpa begränsat ansvar inom advokatuppdragsförhållande — som ju är en art av kontraktsförhållande — har åter kommit till uttryck i inlägg av justr. ALEXANDERSON och KARLGREN. Alexandersons yttrande återfinnes i Förhandlingarna 1924 (s. 44 ff.) och Karlgrens i några kritiska anmärkningar i en anmälan av Wiklunds uppsats, införd i SvJT 1954 (s. 247 f.). Varken Alexanderson eller Karlgren låter någon bestämd uppfattning komma till uttryck, men båda rekommendera före slutligt ställningstagande ytterligare överväganden.
    Utan att vara på annat sätt kvalificerad för uppgiften än att jag — om än givetvis i skilda ärenden — intagit ställningen av både klient och advokat, som anlitat kommissionsombud, vill jag framlägga några synpunkter, närmast såsom talesman för klientsidan.
    Av framför allt de inlägg att döma som gjorts av Alexanderson ochKarlgren gäller frågan, huruvida anledning föreligger att beträffande advokats ansvar för kommissionsombud göra undantag från den numera för kontraktsförhållanden i allmänhet i princip godkända regelnom ett av egen culpa oberoende ansvar för medhjälpares fel eller försummelse.1
    Medan vi i Sverige blott ha ett fåtal refererade rättsfall, som behandla ifrågavarande slag av kontraktsansvarighet, och bland dem endast ett rörande advokatuppdrag,2 är läget annorlunda i Tyskland. Reichsgericht, välbekant för sina ingående motiverade domar, med utförliga principuttalanden, har i åtminstone ett tiotal fall under tiden 1912—1941 tagit ställning till olika hithörande problem.3 Då nu diskuterade spörsmål ingalunda är nationellt särpräglat, torde de synpunkter som Reichsgericht anlagt vara beaktansvärda även hos oss.
    Såsom utgångspunkt från nedanstående reflexioner i ämnet och ram kring desamma må tjäna Hemming-Sjöbergs sammanställning i TSA av de faktiska omständigheter han anser föreligga i ett normalfall avadvokatuppdrag var i kommissionsombud anlitas. Hemming-Sjöberg räknar som det normala, att icke någonting utsäges mellan klienten och advokaten om hur advokaten skall utföra uppdraget. Klienten förutsättes passivt tillåta, att ett kommissionsombud medverkar vid uppdragets fullgörande. Uppdragsförhållandet mellan advokaten och klienten tänkes fortbestå även under den tid kommissionsombudet är verksamt, och klienten debiteras för det på hans ärende nedlagda arbetet uteslutande av advokaten.4
    Godtages antagandet, att klienten i normalfallen tillåter att en annan

 

1 Jfr bl. a. NJA 1941 s. 560, 1943 s. 356, 1951 s. 765.

2 NJA 1914 s. 23.

3 Bland fallen (vilka icke samtliga redovisas här) kunna särskilt anmärkas två rörande advokatuppdrag: ERZ (Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen) 101 s. 248 och 163 s. 378. I dessa rättsfall blev utgången motsatt den i det nyss nämnda svenska rättsfallet. Jfr även kommentar till BGB av Reichsgerichtsräte (BESSAU, HALLAMIK m. fl.) s. 482 ff. ävensom ENNECCERUS m. fl., Lehrbuch des bürgerlichen Rechts II: 1, 1949, § 44 (s. 184 ff.).

4 TSA s. 157. — Kvitteringen av arvodet torde regelmässigt ske i advokatens namn.

OM ADVOKATS ANSVAR FÖR S. K. KOMMISSIONSOMBUD 213jurist än den av honom själv valde sköter hans uppdrag, utsöndras från den följande framställningen de fall, då anlitandet av kommissionsombud måste anses stå i strid mot klientens intentioner och därför innefattar kontraktsbrott. För sådan händelse torde advokaten, eventuellt enligt regeln om »perpetuatio obligationis», bliva gentemot klienten, redan på grund av avtalsbrottet, ansvarig icke blott vid egen culpa utan jämväl vid kommissionsombudets.
    Återgå vi till det ovan såsom normalt beskrivna sakförhållandet, som alltså inkluderar klientens anmärkta tillåtelse, äro olika rättsliga tolkningar därav möjliga.
    Sålunda göra Wiklund och Hemming-Sjöberg gällande att den rättsliga innebörden skulle vara den, att advokaten över huvud icke erhållit uppdrag att själv utföra just det juridiska arbete, som överlämnas till kommissionsombudet. Hans uppdrag skulle i denna del omfatta allenast att »genom tillförlitligt och lämpligt ombud utföra uppdraget». Advokaten själv finge icke personligen handla i de angelägenheter, vilka överlämnats till kommissionsombudet. Denna beskrivning är tillämplig på ett förmedlingsuppdrag i detta sammanhang lika väl som på vad Hemming-Sjöberg kallar »fullständig substitution».5 Om egentlig substitution är det dock ej heller i sistnämnda fall fråga. För att man skall kunna tala om sådan måste det ju vara en förutsättning, att advokaten själv i något skede, om än aldrig så kortvarigt, haft i uppdrag att själv utföra det arbete han sedan överlämnar till någon annan. Den andre inträder alltså i en advokaten själv ursprungligen åvilande förpliktelse till skillnad från vad förhållandet är vid ren förmedling, där kommissionsombudets arbete icke någon gång omfattats av advokatens eget uppdrag. För fall av förmedling är givetvis advokatens ansvarkontraktsenligt begränsat till hans rätta skötsel av förmedlingen.
    Men är nu Wiklunds och Hemming-Sjöbergs tolkning att godtaga?
    Frånsett att tolkningen icke lämnar någon förklaring till varför advokaten efter fullgjord förmedling skall följa kommissionsombudets arbete, något som både Wiklund och Hemming-Sjöberg anse vara en förpliktelse som åligger honom på grund av advokatuppdraget, kan mot tolkningen invändas, att ett typiskt advokatuppdrag icke in dubio har till föremål blott förmedling. Fast hellre går ett sådant uppdrag regelmässigt ut på att den advokat som mottager uppdraget från klienten själv skall utföra en på visst sätt kvalificerad juridisk prestation. Advokaten väljes därför att klienten hyser ett personligt förtroende till honom. Detta har icke blott sin grund i kännedomen om advokatens juridiska kunskaper och erfarenhet utan bottnar också i en känslomässig värdering av advokatens personliga kvalifikationer. Valet ifråga medför, att klienten förväntar och hyser tillit till att just den av honom utsedde skall personligen handlägga advokatärendet. Allt arbete som hör till uppdragets rätta skötsel tänkes därför av klienten ingå bland de förpliktelser vilka åvila advokaten själv. Klienten kan visserligen under ärendets gång6 komma att inse, att det är omöjligt för ad-

 

5 TSA s. 154.

6 Är frågan aktuell för klienten redan vid uppdragets överlämnande, torde, i motsats till vad Hemming-Sjöberg antager, åtminstone något därom utsägas vid uppdragets tillkomst, varför ett sådant fall ligger utom ramen för vårt ämne sådant detta här blivit begränsat.

214 MAJ LUNDQUISTvokaten — i allt fall utan oproportionerligt stora ansträngningar och kostnader — att vara i visst hänseende personligen verksam för klientens sak. Anlitande av ett kommissionsombud blir i sådant läge aktuellt. Men den frågan uppställer sig då, om klientens blotta medgivande till att ett kommissionsombud tages till hjälp kan tilläggas den rättsliga verkan, att den åtagna prestationen skall i fortsättningen fullgöras, i advokatens ställe, av kommissionsombudet såsom substitut i rättsteknisk bemärkelse.
    Reichsgericht har i tre refererade fall, av vilka ett handlar om advokatuppdrag, uttalat att den prestationsberättigades vetskap om att den prestationsskyldige anlitar en tredje man för prestationens fullgörande, resp. hans samtycke därtill eller samförstånd med den prestationsskyldige därvidlag, icke är av beskaffenhet att ändra rättsläget mellande ursprungliga kontrahenterna. Nämnda vetskap etc. säges icke kunna tillerkännas relevans för ansvarighetsbedömningen och berättigar icke till slutsatsen, att uppdragsgivaren såsom prestationsberättigad går med på att prestationsskyldigheten överföres — med för den ursprungligen förpliktade befriande verkan — på den som i andra hand anlitas.Denna mening synes vara hållbar även för svensk rätts del. En klients okvalificerade medgivande, och såsom sådant måste det tysta samtycke som Wiklund och Hemming-Sjöberg räkna med betraktas, är rimligen icke tillfyllest för att medföra nämnda för advokaten befriande rättsverkan.
    Det av Wiklund och Hemming-Sjöberg själva beskrivna sakläget efter det att ett kommissionsombud vidtalats synes icke heller ge stöd för den tolkningen, att detta ombud rättstekniskt sett skulle vara substitut. Med substitution förstås ju, såsom ovan antytts, att ett gäldenärsutbyte äger rum, så att den tidigare gäldenären utträder ur avtalsförhållandet och i fortsättningen är skild därifrån. Den nye gäldenären, substitutet, inträder såsom ensam ansvarig gentemot den prestationsberättigade, i egenskap av dennes medkontrahent.8 Enligt Wiklund och Hemming-Sjöberg åter inträder i regel icke kommissionsombudet i något kontraktsförhållande till klienten. Den advokat som klienten anlitat är enligt Wiklund och Hemming-Sjöberg hans ende medkontrahent. Det är ju också advokaten och icke klienten, som väljer kommissionsombudet, en omständighet som Reichsgericht tillmätt stor betydelsevid bedömande av frågan om ansvaret för tredje mans culpa.9  Kommissionsombudet är underkastat instruktioner härrörande från advokaten men icke direkt från klienten. Advokaten bibehåller också efterdet att kommissionsombudet engagerats behörigheten att själv handla för klientens räkning.10 Den av Wiklund och Hemming-Sjöberg omförmälda rätten att kontrollera kommissionsombudet sammanhänger just med denna behörighet. Häremot måste då rimligen svara en förpliktelseför advokaten att själv ingripa genom eget handlande — ej blott ge-

 

7 ERZ 108 s. 223 f., 161 s. 74 f. samt 163 s. 379. Jfr även att substitution på gäldenärssidan för att vara tillåten kräver borgenärens medverkan.

8 ERZ 161 s. 73.

9 ERZ 105 s. 51 (ett bankfall, där vederbörande gäldenär friades från ansvar på här omdiskuterade grund, enär borgenären själv valt medhjälparbanken).

10 ERZ 163 s. 379.

OM ADVOKATS ANSVAR FÖR S. K. KOMMISSIONSOMBUD 215nom kontrollåtgärder — om advokaten ser en fara för klienten nalkas som följd av kommissionsombudets fel eller försummelse. Alla denu anförda omständigheterna äro emellertid uttryck för en och samma sak, nämligen att klientens uppdrag hela tiden ligger kvar hos advokaten.11 Klientens förväntan att advokaten alltjämt skall fortsätta att bära det genom uppdraget för honom uppkomna ansvaret blir härigenom, kan man säga, berättigad. Kommissionsombudets arbete bör bedömas såsom ett slags understödjande medverkan. Sådan kan utan att den juridiska strukturen påverkas avse antingen hela den av advokaten åtagna prestationen eller endast viss del därav. Kommissionsombudet blir rättsligt sett i stället för substitut allenast medhjälpare. Men för en sådans försummelse svarar advokaten utan egen culpa.
    Visserligen hävdar USSING,12 att ifrågavarande kontraktsansvar i allmänhet omfattar blott personer som äro underkastade gäldenärensledning och kontroll, alltså icke självständiga företagare. Emellertid tillägger han att sagda begränsning — som för övrigt knappast accepterats i svensk rättspraxis13 — är diskutabel, när det gäller ansvaret för att själva den kontraktsenliga prestationsplikten icke uppfylles i överensstämmelse med den berättigades förväntan. Enligt ovan utvecklade mening tjänar kommissionsombudets medverkan just uppfyllelsen avadvokatens centrala avtalsplikter. Vidare märkes att kommissionsombudet visserligen är en i förhållande till advokaten självständig yrkesutövare men att han vid kommissionsuppdragets fullgörande är, enligten bland advokaterna själva godtagen uppfattning, underkastad huvudombudets kontroll. Med hänsyn härtill synes kommissionsombudets självständighet i allmänhet gentemot den anlitande advokaten icke kunna mildra ansvaret för denne.
    Slutsatsen förefaller böra bli, att en advokat på grund av det uppkomna avtalsförhållandet, dess fortvaro och egenart, in dubio har ansvar för anlitat kommissionsombuds fel eller försummelse oberoende av om någon culpös handling eller underlåtenhet kan läggas advokaten själv till last.14
    Det av Hemming-Sjöberg anförda rättsfallet NJA 1948 s. 127 kan icke sägas markera någon ändrad uppfattning i förhållande till andra ställningstaganden av Högsta domstolen i motsatt riktning. Tvistefrågan i detta mål avsåg nämligen endast, huruvida svarandebanken, som avtalsmässigt begränsat sitt ansvar för den medverkande bankens förfarande till att gälla blott svarandens egen culpa, låtit sådan culpakomma sig till last. Det var denna fråga som överinstanserna besvarade nekande.
    Ej heller torde utgången i det ovan inledningsvis berörda rättsfallet NJA 1914 s. 23 kunna i vår tid åberopas gentemot här hävdade mening. Rättsfallet är icke blott gammalt utan behandlar även ett advokatupp-

 

11 Jfr ALEXANDERSON, Förhandlingarna s. 48.

12 Dansk Obligationsret Almindelig Del, 3 uppl., s. 136.

13 Se t. ex. de ovan i not 1) omförmälda rättsfallen ävensom NJA 1946 s. 338 och 1954 s. 95.

14 Motsvarande torde få antagas gälla beträffande icke blott kommissionsombud utan varje juridisk medhjälpare åt advokat. Förutsättning för det strängare ansvaret är dock här som eljest, att det arbete medverkan avser utgör en del av vad klienten äger förvänta utfört i första hand av advokaten själv.

216 MAJ LUNDQUISTdrag som ej kan anses typiskt. Tyngdpunkten i det juridiska arbete, som uppdraget i sista hand avsåg, var förlagd till ett främmande land,vars lagbestämmelser voro tillämpliga å tvisten. En klients berättigade förväntan kan normalt icke antagas omfatta, att advokaten skall svara för ett handlande i ett främmande land, om vars rättssystem han icke kan förutsättas äga erforderliga kunskaper.
    Undantag från den huvudregel, för vilken ovan argumenterats, kunna tänkas även i andra fall. Det viktigaste torde föreligga vid inkassouppdrag. Ehuru till antalet många äro dessa icke normala och typiska advokatuppdrag. De sakna förtroendekaraktären. Det torde närmastbero på en slump, huruvida ett inkassouppdrag över huvud lämnas tillen advokatfirma eller till en inkassobyrå. Likaledes torde valet inom dessa båda kategorier ske utan att det särskilt beaktas vem som kommer att utföra åliggandena enligt uppdraget. På grund av frånvaron av markerat personligt förtroende från klientens sida gentemot uppdragstagaren torde man i dessa fall in dubio våga antaga, att såväl advokaten — därest sådan anlitas — som klienten redan från början avsett att, om behov av kommissionsombud skulle uppkomma, advokaten endast skall förmedla uppdraget i erforderlig omfattning, så att kommissionsombudet blir klientens ombud i fortsättningen. Härav följer då, såsom ovan sagts, att advokatens ansvar, vilket principiellt icke kan sträcka sig utöver vad avtalet ålägger honom, ej heller omfattar kommissionsombudets handlande eller underlåtenhet. Advokaten svarar blott för egen culpa vid val av och instruktioner till sådant ombud. På advokaten kommer då i fortsättningen icke heller att vila någon kontrollplikt med avseende å kommissionsombudets skötsel av ärendet. Skulle vad som från början varit ett enkelt inkassofall under ärendets gång kompliceras och klienten därför önska advokatens medverkan såsom huvudombud även i den del av ärendet, som överlämnats tillannat ombud, blir ärendet i fortsättningen att bedöma såsom ett vanligt advokatuppdrag.
    Hittills har talats om ett ansvar avseende medhjälpares culpa. Huruvida advokaten gentemot klienten även står i ansvar för det fall, att kommissionsombudet gör sig skyldigt till förskingring eller annan dolös gärning, kan vara tveksamt. Alltjämt med utgångspunkt från att förevarande slag av kontrakt utmärkes av en särskild förtroendekaraktär torde man dock böra låta ansvaret omfatta jämväl sagda fall, åtminstone när det rör sig om förmögenhetsbrott.15
    Kan nu en tillämpning av det strikta kontraktsansvaret å jämväl advokatuppdrag förväntas medföra ödesdigra verkningar för advokaterna?Troligen icke. Det står dem först och främst fritt att uttryckligen med sina klienter avtala att, när kommissionsombud anlitas, advokaten endast åtager sig förmedling eller förbehåller sig substitutionsrätt beträffande viss del av ärendet. Ett sådant avtal skulle kanske visserligen icke få någon gynnsam återverkan på advokatens goodwill. För en advokat återstår dock alltid hans regressrätt mot kommissionsombudet.Vidare kan advokaten överflytta sitt eget ekonomiska ansvar på ett försäkringsbolag genom en kombinerad ansvarighets- och garantiförsäkring. Även för den som ej skulle vilja i kläda sig kostnaden för för-

 

15 Jfr ALEXANDERSON, Nordiska Juriststämman 1926 s. 30 och ERZ 101 s. 249.

OM ADVOKATS ANSVAR FÖR S. K. KOMMISSIONSOMBUD 217säkringsskydd synas de praktiska följderna av här antagna kontraktsansvar ej behöva bli alltför betungande. Väljer advokaten nämligen ett kommissionsombud med sådana kvalifikationer att advokatens val vid ifrågasatt culpa in eligendo skulle kunna motstå varje kritik, torde risken för att större skador uppkomma genom sådant ombuds försumlighet vara begränsad.

Maj Lundquist