LITTERATUR
PER OLOF EKELÖF. Processuella grundbegrepp och allmänna processprinciper. Institutet för rättsvetenskaplig forskning (VIII). Sthm1956. Norstedts. 292 s. Kr. 19,00.
Prof. EKELÖF har här behandlat en mängd frågor inom den allmänna processrätten. Huvudsakligen rör det sig om rent terminologiska frågor. Ämnet kan förefalla vara otacksamt att ge sig i kast med, både för författaren och läsaren. Men det skall genast sägas, att förf. lyckats åstadkomma ett stimulerande verk. Säkert beror detta icke minst på hans konsekventa strävan att föra fram rent praktiska synpunkter. Flera frågekomplex av stor praktisk betydelse beröras, låt vara att de förekomma s. a. s. i bakgrunden såsom åskådningsmaterial och prövostenar vid den teoretiska framställningen. Arbetet gör säkert icke annat än möjligen i undantagsfall anspråk på att giva lösningar till praktiska spörsmål. Men för den som i likhet med anmälaren har att dagligen fundera över de praktiska spörsmålen är det av stort värde att här få följa, hur problemen angripas från grunden.
Av arbetets fyra huvudavdelningar är det särskilt den första, som sysslar med rent terminologiska spörsmål.
Här behandlas till en början allmänt betydelsefulla termer, som icke förekomma i RB, men som spela stor roll i den vetenskapliga och praktiska diskussionen. Särskilt kan här framhållas ett kapitel om processsubjekt, processhandling och processmaterial.
Förf. finner det vara opraktiskt att i enlighet med hittills rådande föreställningar reservera termen rättssubjekt för rätten och parterna. Han föreslår, att begreppet rättssubjekt bör omfatta alla dem, som på något sätt kunna deltaga i handläggningen av ett mål t. ex. även rättens ordförande, en referent, vittnen och sakkunniga. På motsvarande sätt bör såsom processhandling betecknas icke blott sådant som rätten och parterna företaga sig utan varje verksamhet som utövas inom ramen för det processuella förfarandet. Med en så omfångsrik innebörd av begreppet processhandling uppkommer naturligtvis behov att skilja mellan olika slags processhandlingar. Efter att ha avvisat olika möjligheter stannar förf. vid att indela processhandlingarna i, å ena sidan, sådana vartill »viktiga» rättsföljder äro knutna förslagsvis kallade »processuella rättshandlingar» och, å andra sidan, sådana vilkas processuella funktion »väsentligen» är oberoende av deras juridiska betydelse. Som exempel på processhandling av huvudsakligen det förra slaget kan nämnas ett skadeståndsyrkande. Yrkandet har ju den mycket viktiga rättsföljden, att det bestämmer ramen för processen. Men yrkandet har— påpekar förf. — även betydelse därutöver, ty själva yrkandet har ett visst bevisvärde rörande t. ex. skadans omfattning. En processhandling som enbart är av det senare slaget är t. ex. en begäran att målet
skall avvisas på grund av res judicata. En sådan begäran medför icke någon processuell rättsföljd, eftersom domstolen oberoende av vad part begärt skall beakta res judicata. Men sådan begäran är i allmänhet lika betydelsefull som ett yrkande, därför att domstolen i avsaknad av den upplysning, som begäran innehåller, förmodligen skulle underlåta att observera den tidigare domen.
Jag har särskilt omnämnt just denna distinktion, som förf. föreslagit, därför att man här ser, hur han söker se till realiteterna i processen. Enligt vad förf. på olika sätt framhåller i boken måste man undvika att stirra sig blind på frågan, vem som beslutar i det ena eller det andra i processen. Ofta kan det förhålla sig så — som i det nyss anförda exemplet angående res judicata — att den som har att fatta beslut saknar möjlighet därtill, förrän han genom någon utomstående får incitament därtill. Vill man bilda sig en klar uppfattning om vad som egentligen sker i processen, måste man därför med lika stor uppmärksamhet undersöka processubjektens möjligheter till faktiskt handlande i processen. Detta är otvivelaktigt riktigt.
Innan förf. sedan övergår till att behandla några av de nyckelbegrepp, som förekomma i RB, såsom yrkande, grund, talan och sak, påpekar han i ett särskilt kapitel, att den rent terminologiska frågan, nämligen vad som kännetecknar begreppet såsom sådant, icke må förväxlas med de identitetskriterier som i olika situationer böra användas.
Beträffande de nyss nämnda termerna går framställningen ut på att söka klargöra vad som enligt gällande rätt skall innefattas i dem, vilket stundom är nog så vanskligt! Särskilt bekymrad är förf. över termen »talan», ett mångtydigt ord, som förefaller kunna utgå och ersättas med andra brukade termer, olika från fall till fall, alltefter sammanhanget.
Denna huvuddel av arbetet avslutas med ett omfattande kapitel rörande den allmänna karaktären av olika identitetsproblem och rörande de kriterier, som där kunna komma till användning. Detta är en mycket stimulerande läsning, som det skulle vara lockande att här närmare gå in på.
En grundtanke som här präglar framställningen, är att det ingalunda är självklart, att samma identitetskriterier böra komma till användning i olika situationer. Sålunda anser förf. att man mycket väl kan tänka sig olika kriterier vid tillämpning av sakens identitet beträffandeå ena sidan RB 17: 3 och å andra sidan 17: 11.
Beträffande »sakens» identitet föreslås, att såsom kriterium skulle kunna användas »den med käromålet (eller med »saken») korresponderande rättsföljden». Ett par exempel anföras för att åskådliggöra detta: Antag, att käranden i ett mål rörande bättre rätt till fastighet åberopar ett arvskifte såsom grund. Sedan käromålet ogillats, tager han ut ny stämning med ett likalydande yrkande och åberopar härvid ett bytesavtal såsom grund. I detta fall (äganderättsfallet) anses det »enligt härskande uppfattning» att processens föremål är densamma i de båda rättegångarna och att alltså det senare käromålet bör avvisas på grund av res judicata. Den med käromålet korresponderande rättsfölj-
den är densamma i de båda målen. Om käranden vinner blir han ju i båda fallen ägare till en och samma fastighet. Antag å andra sidan, att yrkandet avser utbekommande av 1 000 kronor och att såsom grund åberopas en växel. Om det käromålet ogillas, är ju käranden oförhindrad att i senare rättegång mot samme svarande framställa ett helt likalydande yrkande, nämligen om han stöder sig på en helt annan växel. Kärandens uppfattning är här den att svaranden är skyldig honom sammanlagt 2 000 kronor. I växelfallet skulle det alltså röra sig om två olika rättsföljder, som icke ersätta varandra.
Förf. har själv påvisat flera omständigheter, som visa, att det förslag till identitetskriterium för saken, som han sålunda uppställt, ingalunda kan lösa alla uppkommande spörsmål. Han framhåller också, att han ingalunda vill påstå, att kriteriet är användbart vid tillämpningen av RB. Det är alltså endast fråga om ett förslag de lege ferenda.
Mot denna metod att angripa identitetsfrågan kan för det första invändas, att det synes irrationellt att acceptera och till grund för resonemanget lägga »den härskande uppfattningen» av hur ett visst problem (nämligen här det ovan berörda äganderättsfallet) bör lösas, då man söker komma fram till ett förutsättningslöst förslag till lösning av dessa problem i allmänhet. Riktigare synes ha varit att först granska hur olika tänkbara problem (bland dem äganderätts- och växelfallen) böra lämpligen lösas i praktiken och därefter — om möjligt — lämna ett generellt giltigt förslag till lösning. Mig förefaller det sålunda t. ex. icke alldeles självklart att den uppfattning, som förf. uppger vara den härskande beträffande äganderättsfallet, verkligen är den mest rationella.
Men framförallt kan invändas mot resonemanget att det synes endast leda till att problemet ytterligare krånglas till. Av förf:s egen framställning framgår att det ibland kan vara väl så svårt att knäcka de identitetsproblem som sålunda komma att sammanhänga med »den med käromålet förenade rättsföljden», som de identitetsproblem, vi redan ha att brottas med. Fördelen med den föreslagna metoden anser förf. vara, att man beträffande sakens identitet slipper ge sig i kast med det vanskliga spörsmålet om åberopandet av en ny omständighet medför eller icke medför, att det blir fråga om annan grund. Till detta kan genmälas att man nog ofta — t. ex. i det ovan berörda växelfallet — måste se till just grunden för att avgöra om rättsföljden förblivit densamma eller ej.
Nästa avdelning handlar om processrättsliga normer. Denna inledes med att klargöra skillnaden mellan dispositiva och tvingande processrättsregler. Förf. påvisar här, att gränsen mellan tvingande och dispositiva regler icke bör dragas med ledning blott av de ordalag, som återfinnas i lagtexten. Man måste även ha uppmärksamheten på, i vilken utsträckning reglerna äro sanktionerade. Som exempel må nämnas det föreläggande att inkomma med skriftligt genmäle, som omnämnes i RB 50: 8, och reglerna i den därpå följande paragrafen, vad genmäle »skall» innehålla. Sådant kan efter ordalydelsen tyckas vara en typisk tvingande regel. Men om man betänker, att vadesvarandens underlåtenhet härvidlag icke kan medföra annan påföljd än på sin höjd att han
måste betala de ökade rättegångskostnader, som kunna visas ha uppkommit genom hans nonchalans, så inser man, att det nog är praktiskt missvisande, att kalla en sådan regel tvingande. Förf. anser det mest rättvisande vara att här tala om »svagt tvingande processrätt».
Distinktionen mellan dispositiva och tvingande processregler har avseende endast å parternas handlande. Emellertid har man användning för att skilja på olika slags handlingssätt för rätten. Förf. anser det olämpligt att här använda samma ord som beträffande handlingsreglerna för parterna. Han föreslår, att sådana regler för domstolens handlande, som lämna utrymme för viss handlingsfrihet, kallas »fakultativa». Sådana regler däremot som i viss angiven situation endast ge domstolen en enda möjlighet till handlande kallar han »obligatoriska». Icke heller här är gränsen skarp mellan de olika slagen av regler. Se t. ex. RB 17: 13 st. 1: »Beslut, som ej är slutligt, skall i den mån det erfordras, angiva de skäl, varå beslutet grundas.»
Denna åtskillnad mellan, å ena sidan, tvingande och dispositiva regler och, å andra sidan, obligatoriska och fakultativa regler, synes vara mycket lyckad och måste vara ägnad att underlätta analyserandet av reglernas reella innebörd.
Arbetets tredje avdelning ägnas helt åt en jämförande rättshistorisk framställning över olika europeiska processarter med tyngdpunkten lagd på i vilken utsträckning olika allmänna processprinciper präglat rättsordningarna. Början göres med romersk rätt. Man får naturligt vis akta sig för att draga alltför vittgående slutsatser vid jämförelsen av olika processsystem. Varje system har växt fram ur vissa historiska, kulturella m. fl. betingelser. När man sålunda läser om den synnerligen invecklade förberedelsen i engelsk tvistemålsprocess måste man t. ex.ha klart för sig, att där finns en högt kvalificerad advokatkår vars traditioner sträcka sig hundratals år tillbaka i tiden. Vid denna jämförelse mellan olika länders och tiders processystem, strävar därför förf. att söka utröna i vad mån historiskt givna betingelser, politiska strömningar i tiden m. m. kunna ha påverkat processordningarna. Det är givet, att det endast i begränsad omfattning går att draga några slutsatser därvidlag. Förf. gör heller icke anspråk på att här lägga framnågra egna forskningsresultat. Hans avsikt med denna del av boken torde ha varit att påvisa, vilka olika möjligheter till reglerande av centrala spörsmål inom processrätten, som prövats, och vad resultaten blivit. Så till vida fyller framställningen också väl sin uppgift. Den som läst den, blir nog en smula försiktigare innan han framför egna förslag om, hur en idealprocess bör gestaltas. I anmälarens tycke är denna rättshistoriska del särdeles lättläst och intressant. Vid framställningen av den svenska moderna brottmålsprocessen fäster man sig vid ett par egendomligheter. Förf. säger t. ex. (s. 200) att sedan åtalet väckts, vidtager »en av rätten ledd förberedelse, vilken dock med hänsyn till den föregående förundersökningen är mindre ingående än i tvistemål». I allmänhet torde man icke vilja påstå att vi ha någon förberedelse inför domstolen i brottmål utan säga att sådan förberedelse ersättes av förundersökningen. Så t. ex. får domstolen ju icke före huvudförhandlingen— annat än genom att läsa förundersökningsprotokollet — del av den
tilltalades ståndpunkt i faktiskt och rättsligt avseende. Lagtexten har ju också reserverat termen »förberedelse» för tvistemålen. Det synes vara ägnat att fördunkla begreppen att tala om att det enligt gällande rätt finnes förberedelse även i brottmål, då ju de olika slagen av handläggning före huvudförhandlingen ha mycket få gemensamma drag.
Den sista huvudavdelningen av arbetet, som handlar om allmänna processprinciper rörande rättens och parternas inflytande i rättegången är enligt anmälarens uppfattning den tyngst vägande. De tidigare avdelningarna i boken torde delvis ha skrivits just med tanke på att utgöra en lämplig inledning till denna sista del. Här analyseras mycket grundligt sådana begrepp som officialprincip, förhandlingsprincip, inkvisitorisk och ackusatorisk process m. m. Förf. varnar inledningsvis för att dessa och liknande begrepp besitta en viss makt såsom slagord och att man måste göra klart för sig själv i vilken betydelse och i vilket sammanhang begreppen kunna och böra användas. Han påvisar också, att principerna såsom sådana äro av mycket liten betydelse då det gäller att avgöra hur viss uppkommen fråga skall lösas enligt gällande rätt.
Förf:s strävan att se till de företeelser i processen som äro av reell betydelse kommer särskilt till sin rätt här. Förf:s tankegångar rörande official- och förhandlingsprinciperna utmynna i, att det måste vara mest rationellt att vid bedömande av huruvida den ena eller den andra principen kommit att tillämpas se till om det faktiska inflytandet lagts i parternas eller domstolens — eller bådas — händer. Som ett exempel nämner han den beträffande dispositiva tvistemål gällande huvudregeln, att parterna och icke rätten bestämma vilken bevisning som skall införas i processen. Enligt tidigare betraktelse sätt har därmed denna fråga ansetts löst i enlighet med förhandlingsprincipen. Men om det nu — enligt förf:s mening — förhåller sig så, att domstolen kan och bör påpeka för part under förberedelsen att det kanske skulle vara lämpligt att åberopa viss bevisning, så är i själva verket domstolens inflytande mycket stort. Ty den part som får ett sådant råd från domstolen, försummar naturligtvis endast sällan att följa det. (Med rätt eller orätt bruka parterna draga slutsatser rörande domstolens objektivitet och den sannolika utgången av målet, då de höra sådana råd, och de frestas att rätta sin fortsatta processföring därefter. Men det är en annan — också mycket betydelsefull — historia.)
Förf. tager här den praktiska konsekvensen av sin åsikt och föreslår att official- och förhandlingsprinciperna böra ges den nya innebörden, att officialprincipen skall beteckna principen om domstolens faktiska inflytande i processen och förhandlingsprincipen beteckna principen om parternas inflytande. På ett annat ställe säger han, att frågan, hur intensiv rättens efterforskande verksamhet bör vara, är ett av huvudproblemen inom vår civilprocess. Häri vill man gärna instämma.
Den som väntar sig att i boken finna färdiga svar till hands på förekommande spörsmål, blir ofta besviken. Förf:s uttalanden äro genomgående mycket försiktigt avfattade. Han försöker aldrig påtvinga läsaren sin egen uppfattning utan framhåller tvärtom noggrant de skäl, som han anser tala för motsatt uppfattning. Man får på det sättet en klar
bild av, vilka mycket svåra problem det här gäller att bemästra. Någon gång tycker man emellertid att förf. gör det onödigt svårt för sig. På ett ställe anmärker han t. ex. mot ett förslag till viss innebörd av »förhandlingsprincipen», att förslagets genomförande medför, att principens användbarhet i rättshistoriska och komparativa framställningar blir högst begränsad. Men det är väl icke möjligt att skapa ett terminologiskt system, användbart såväl i det praktiska rättslivet som i rättshistoriska och komparativa framställningar, samtidigt som systemet fyller vissa minimikrav på lätthanterlighet och överskådlighet. Ett system med den mångsidiga användbarhet, som förf. här antyder lärer kunna behärskas blott av ett fåtal. Men detta minskar icke bokens värde. Det är genomgående mycket stimulerande och tankeväckande att följa förf:s utläggningar.
Ansvaret för den fortsatta utvecklingen av vårt rättegångsväsen ligger nu efter RB:s ikraftträdande hos domare, åklagare och advokater, som ha att inom lagstiftningens ganska vida ram verka för att de krav, som kunna uppställas på en god process, alltmer förverkligas. För de jurister som känna detta ansvar, vill anmälaren varmt anbefalla prof. Ekelöfs bok.
Wilhelm Brodin