ATT »SAKNA HEMLANDETS
BESKYDD»
NÅGRA REFLEXIONER OM INTERNATIONELLA SKILSMÄSSOR
AV PROFESSOR HILDING EEK
En förutvarande estnisk medborgare, som genom Estlands införlivande med Sovjetunionen 1940 erhållit sovjetiskt medborgarskap, kom 1944 som flykting till Sverige. Tre år senare sökte han äktenskapsskillnad från sin hustru på den grund, att hon vore borta utan att man visste, om hon inom de tre sista åren varit vid liv. Mannen förmodade henne vara död. Hon hade aldrig haft hemvist i Sverige. Enligt 1904 års lag om internationella rättsförhållanden rörande äktenskap m. m. 3 kap. 1 § må talan om äktenskapsskillnad mellan »utländska undersåtar» — i lagspråket synonymt med »icke svenska medborgare» — upptagas här i riket, om den make, mot vilken talan väckes, här har sitt hemvist. Sådan talan får alls icke upptagas, om hemlandet förbehållit sig exklusiv domsrätt över sina undersåtar; detta är fallet beträffande Sovjetunionen. HD fann emellertid, att mannens talan skulle upptagas. Tankegången var den, att det anförda lagrummet icke borde tillämpas på statslösa och inte heller på person, som, ehuru han äger ett medborgarskap, »icke åtnjuter sitt hemlands beskydd» (NJA 1948 s. 805). I ett senare rättsfall (NJA 1949 s. 82), som avsåg två f. d. estniska, sedermera sovjetiska medborgares gemensamma talan om hemskillnad, befanns stadgandet om »utländska undersåtar» i 1904 års lag 3:2 ej vara att tillämpa, då makarna sades icke åtnjuta »sovjetryskt beskydd»; deras sovjetiska medborgarskap vore »av helt formell natur» och de saknade »reell anknytning till hemlandet». Vid lagens tillkomst hade man »uppenbarligen icke räknat med förekomsten av medborgarskap av sådan natur som nyss anmärkts», d. v. s. de helt formella.
Tidigare ha ju statslösa ansetts »tillhöra» landet, där de ha hemvist; regler om »svenska medborgare» bli väl icke därigenom i allo tilllämpliga på här i landet domicilierade statslösa,1 men statslösa betraktas som regel i personrättsligt hänseende som om de vore domicillandets undersåtar och i kollisionsnormer, där nationaliteten utpekar tilllämplig lag, ersättes, vad dem beträffar, nationaliteten som lokalisator med domicilet. Genom de båda rättsfallen tillkom nu en ny kategori, nämligen de »kvasi-statslösa», för vilka enligt HD vore kännetecknande, att deras medborgarskap är »helt formellt» i det att de sakna sitt hemlands (medborgarskapslandets) beskydd.
Distinktionen håller enligt min mening icke. De båda rättsfallen ha också blivit missförstådda av lägre instanser och lett rättskipningen på villovägar.2 Påståendet från utländsk medborgares sida, att han saknar
hemlandets beskydd, synes ha blivit en trollformel, vars uttalande räckt för att domstol ansett sig behörig uppta hans talan om äktenskapsskillnad; någon definition av termen »beskydd» till underinstansernas ledning innehöll ju HD-fallen icke ens indirekt, d. v. s. genom utredning om frånvaro av beskydd. När behörigheten så var klar, har vid sakfrågans bedömande också 3: 2 i 1904 års lag satts ur spel och för erhållande av äktenskapsskillnad har allenast krävts ett nytt påstående från kärandeparten (låt vara under sanningsförsäkran) om t. ex. otrohet från makans sida. Icke heller härom har någon verklig utredning varit möjlig och makan har överhuvudtaget icke varit effektivt företrädd i rättegången och sålunda icke kunnat verka för tillvaratagande av sitt underhållsintresse eller av de socialt viktiga frågorna om barnens försörjning och ställning. I vilken omfattning svenska domstolar på detta sätt låtit sig förvandla till »divorce mills» för flyktingar låter sig avgöra endast genom en rättsstatistisk undersökning, som icke kunnat företas för detta inlägg. De tre notisfallen i NJA (1951 C 733 och 1954 C 546 och 547, föranledda av att de polska makorna fått reda på att de blivit skilda) visa dock geografisk spridning från Halland till Hälsingland och ge belägg på tillämpning av delgivning genom kungörelse i fall, då maka faktiskt levat på känd ort i Polen, samt på vad ovan sagts om de två påståendena från kärandens sida (om frånvaro av beskydd och om skillnadsorsak enligt svensk rätt) såsom tillräckliga reala grunder för bifall till hans talan. Man kom på detta sätt fram till ett rättsläge vad flyktingarna beträffar i uppenbar strid mot den familjepolitik, som ligger till grund för gällande svensk äktenskapsrätt. Då dessa svenska domar som regel icke torde erkännas utomlands, åstadkomma de också resultat, som den internationella privaträtten normalt strävar att undvika. Den återförening av familjen, som eljest vore tänkbar vid ändrade politiska förhållanden, omöjliggöres definitivt; den s. k. liberaliseringen av förhållandena i Polen saknar härvidlag icke intresse, inte heller att det lyckats inte bara polska utan t. o. m. baltiska flyktingar i Sverige att utverka tillstånd för anförvanter att utresa till Sverige.
Å andra sidan har HD:s mer restriktiva praxis efter 1948 och 1949 års fall inte bragt klarhet i förhållandena.2a I notisfallet 1951 C 733 hade
hovrätten uttalat, att det måste »anses utrett att Frans — såsom häradsrätten funnit — ej åtnjuter polska statens beskydd», men HD gick nu inte längre in på det i målet ifrågavarande polska medborgarskapets natur, utan konstaterade lakoniskt, att »sådana omständigheter» ej förelågo, »att Frans, oaktat han ej är svensk medborgare, ägt att här i riket väcka talan om äktenskapsskillnad». När man sedan kommer till NJA 1955 s. 571 befann sig rådhusrätten uppenbarligen i bryderi. Av domskälen framgår, att den på grundval av HD:s tidigare praxis sökt formulera gällande rätt på följande sätt:
»RR:n finner i princip hinder icke möta för den som intager ställningen av statslös eller, ehuru han äger medborgarskap, icke åtnjuter sitt hemlands beskydd att vid svensk domstol väcka talan om äktenskapsskillnad, därest han vistas i landet under sådana förhållanden att Sverige är att betrakta såsom hans hemland samt andra maken är försvunnen.»
Här domicilierad utländsk medborgares talan skall med andra ord upptagas, om han saknar medborgarlandets beskydd (enligt domskälens formulering räknar man med två »hemländer»); härtill har så lagts kravet (?) på att andra maken är försvunnen. Nu hade polacken C sedan länge hemvist i Sverige. Makan uppgavs liksom i 1948 års fall vara borta. Medan domstolarna tidigare nöjt sig med att utan särskild bevisning »antaga» eller »anse utrett», att hemlandsskydd saknades, vände sig rådhusrätten ambitiöst till UD med begäran om utredning av frågan om C »kunde antagas åtnjuta sitt hemlands beskydd». Men svaret blev, naturligt nog, att UD saknade möjlighet att bedöma detta spörsmål; däremot påpekades att C icke syntes önska kontakt med de polska myndigheterna eller ha för avsikt att återvända till Polen. Till sist fann då rådhusrätten, att den icke var behörig. Fastän C »klart visat sin inställning till den rådande regimen, bl. a. genom att vägra mottaga nytt polskt pass», så gåve utredningen inte tillräckligt stöd åt antagandet, »att hans förhållande till polska staten är sådant att han icke kan anses ånjuta dess beskydd»; — en eufemism, polska beskickningen hade visat sig klart villig att ta hand om C bl. a. genom att lämna honom gällande pass! Hovrätten — vars dom fastställdes av en enhällig HD — undvek nu att yttra sig om betydelsen av att hemlandets skydd saknas, liksom om förevaron eller frånvaron av skydd i C:s fall. C vore polsk medborgare och »sådana omständigheter» hade icke visats, till följd av vilka hans talan ändock kunde upptagas. Man har nu skäl ställa frågan, vilka de omständigheter äro, som kunna betecknas som »sådana», att behörighetsreglerna i 1904 års lag framdeles kunna sättas åt sidan. Hovrätten och HD kunna ju ha menat, att C faktiskt åtnjöt sitt lands beskydd, och därmed, låt vara auguriskt, följt tidigare praxis. Av visst intresse är emellertid HD-majoritetens motivering i 1949 års fall, som trycker starkare på den »formella» naturen
av det medborgarskap, som påtvungits en person genom att hans hemland annekterats, än på frånvaron av det nya hemlandets skydd.3 Detta betraktelsesätt skulle kunna leda till att baltiska flyktingar betraktades under annan synvinkel än t. ex. polska eller ungerska. För att möjliggöra humanitärt motiverade skilsmässor för dem skulle man då nödgas beträda lagstiftningens väg.4
Hur det nu än må vara med detta, är det anledning att stanna något vid den tänkbara innebörden i distinktionen i 1948 och 1949 års fall mellan »reellt» och »formellt» medborgarskap, det förra att bestämma genom en undersökning av spörsmålet, huruvida viss person åtnjuter sitt hemlands beskydd. Vad innebär detta? Hur kan frånvaro av beskydd ådagaläggas? Måhända ha domstolarna haft den folkrättsliga protektionen i tankarna4a; det tycks i varje fall gälla om rådhusrätten i 1955 års fall. De folkrättsliga reglerna innehålla dock endast, att en stat har rätt att gentemot en annan stat inskrida för att tillvarata en medborgares intressen. På folkrätten kan man inte grunda en förpliktelse för en stat att lämna sina medborgare protektion. Man har att gå till varje lands nationella offentliga rätt för att utröna, i vad mån medborgarna »åtnjuta hemlandets beskydd». Härvidlag uppvisa civiliserade staters rättsordningar dock en viss enhetlighet i det att de vanligen eller ofta omfatta den grundsats, som beträffande svensk rätt av BLOMBERG uttryckts på följande sätt:
»Staten har icke blott en rätt utan även en plikt att begagna sig av sina diplomatiska hjälpmedel för att skydda sina statsborgares personer, egendom och rättigheter i utlandet. Och i sin egenskap av statsborgare har den enskilde rätt att fordra detta beskydd av hemstaten.»5
»Reellt» är, kunde man vilja säga, endast ett medborgarskap, som på detta sätt medför en rätt till beskydd. Eller man kunde gå mindre långt och blott hävda, att i länder, där medborgarskapet icke utan vidare medför rätt till beskydd, det blir att betrakta som blott formellt, då regeringen i enskilt fall vägrat en medborgare protektion. Emellertid synes en kvalifikation av medborgarskapet efter dylika linjer icke möjlig att genomföra för nu ifrågavarande syften. Icke ens alla civiliserade stater följa satsen om medborgarens obetingade rätt till hemlandets beskydd. Schweiz lämnar åtminstone numera i princip protektion endast då mot det enskilda medborgarintresse, som kräver skydd, icke står ett statsintresse, som talar mot att skydd lämnas.6 I de anglosaxiska länderna äro den enskildes trohetsplikt och protektionsrätt betingade av varandra. Protektionsrätten uppkommer enligt engelsk rätt genom mottagande av pass. I målet mot den beryktade »lord Haw-Haw» uttalade the Lord Chancellor härom:
»By the holding of a passport he asserts and maintains the relation in which he formerly stood, claiming the continued protection of the Crown and pledging the continuance of this fidelity.»7
I fråga om internationellt privaträttsliga förhållanden rörande schweiziska eller brittiska medborgare skulle vi näppeligen ge oss in på några undersökningar om deras åtnjutande av hemlandets skydd. Beträffande sovjetiska eller t. ex. polska medborgare, som vistas här som flyktingar, ha vi icke heller något annat att gå efter än sovjetiska eller polska regeringens förklaringar, att vederbörande åtnjuter eller icke åtnjuter beskydd. I själva verket kan frågan, huruvida en person saknar sitt hemlands skydd (protektion), vilken beror av hemlandets lagstiftning och dess regerings påståenden och åtgärder, alls icke utgöra tjänlig grund för avgörandet av frågor sådana som uppkommit i de svenska rättsfallen. Det är nämligen den enskilde som genom sin flykt avbrutit förbindelserna med hemlandet och det är därför hans obenägenhet att vidare ha något med hemlandet att skaffa och bärkraften i hans skäl härför som bli relevanta. UD:s utlåtande i 1955 års fall tycks mig bygga just på denna tankegång.
Emellertid kan man ju, då de oklara orden »åtnjuta hemlandets beskydd» introducerades i den internationella privaträtten genom 1948 års fall, ha haft något annat i tankarna än den folkrättsliga protektionen, nämligen åtnjutandet av det rättsskydd, som en stat normalt lämnar sina medborgare (och även utlänningar), i det att statens rättsvård står till deras förfogande. Har en medborgare förklarats avstängd härifrån, synes det med fog kunna sägas, att hans medborgarskap är »helt formellt».8 Från denna tankegång kan man nu komma fram till en annan motivering än HD:s för den i och för sig mycket rimliga utgången i målet NJA 1948 s. 805.
Först kan man konstatera, att sedan Sverige frånträtt skillnadskonventionen vi icke mot några främmande stater äro förbundna att — såsom ursprungligen var tänkt — begränsa vår jurisdiktion till de i 3:1 positivt angivna fallen. Därefter kan sägas, att lagrummet bygger på tanken, att ett forum alltid står till buds i en persons hemland och att annat land därför icke rimligtvis behöver tillhandahålla forum för utlänningar än då den, mot vilken talan riktas, har hemvist i landet, men att omständigheterna i fallet (1948 års fall) voro sådana, att denna förutsättning brast. Att vi under dylika förhållanden — trots vår egen förbudsregel i 3:1, andra stycket — måste tillhandahålla forum kan byggas på folkrättsliga resonemang kring statens skyldighet att lämna främlingar rimligt rättsskydd.9 Utländsk internationell processrätt står icke främmande för denna tanke.10 Men man kan också bygga på allmänna svenska rättsgrundsatser. Resonemanget motiverar i viss mån även utgången i målet NJA 1946 s. 479 (om återgång). Det vill synas som om det kunnat leda till annan utgång i målet NJA 1955 s. 571. Men där förekom icke någon utredning om möjligheterna för C att få sin talan om äktenskapsskillnad upptagen av domstol utanför Sverige.
Att forum icke står till buds i hemlandet kan bero på det ovan antydda, mycket teoretiska fallet, att hemlandet stängt sin jurisdiktion för viss medborgare. Men andra och mer praktiska fall kunna tänkas. Hemlandslagen medger kanske icke stämning å försvunnen maka och dödförklaring kan icke utverkas. Forum kan faktiskt icke stå till buds, då vägarna dit äro avspärrade genom krig eller kostnaderna för en hemlandsprocess bli enorma. Det kan också vara så, att forumlagen kräver att käranden kommer personligen tillstädes. Är den, som önskar äktenskapsskillnad, politisk flykting i Sverige, kan kravets uppfyllande medföra sådant men för honom, att svensk domstol kan motivera en vikarierande behörighet på folkrätten eller allmänna rättsskyddsgrundsatser. Men det är då inte frånvaron av »hemlandets beskydd» det kommer an på utan det politiska flyktingskapet. 1951 års flyktingskonvention definierar också flyktingen som en person, som av fruktan för förföljelse på grund av t. ex. politisk uppfattning »icke önskar begagna sig av» hemlandets beskydd.11 En politisk flykting i denna mening be-
höver emellertid icke vara utestängd från forum i hemlandet.11a En härvarande polsk flykting torde sålunda genom advokat i Polen kunna inleda skilsmässoprocess vid domstolen i ort där makan är bosatt. Uteslutet är väl icke heller, att hans talan kunde ha framgång, i det att den polska domstolen funne »fullständig och permanent söndring» vara för handen.12 Särskilt kan man tänka på fall, där jämväl den polska makan på grund av söndringen önskar äktenskapets upplösning och kan påräkna, att den polska skillnadsdomen kan läggas till grund för rättegång i Sverige mot maken om t. ex. underhållsskyldighet mot familjen i Polen.
Resonemanget har byggt på, att man i flyktingsfallen väl har att göra med en utländsk undersåtes talan, men att denna under speciella omständigheter (annat forum än svenskt icke effektivt tillgängligt) bör tagas upp trots eller vid sidan av 1904 års lag 3:1. Hur skall man då, om talan upptages, ställa sig till 3:2? Omsorgen att icke genom förhastade eller opåkallade skilsmässodomar skapa »haltande» äktenskap synes mig tala för att stadgandet respekteras. Detta torde dock icke vara av större praktisk betydelse i flyktingsfallen, eftersom flyktingarnas hemlandslagar i allmänhet ha ett äktenskapsskillnadsinstitut och elastiskt utformade regler om skillnadsorsakerna; främmande procedurkr av omt. ex. medling lära kunna lämnas därhän.13 Men det kan ifrågasättas, om vi numera ha anledning vidhålla den praxis, enligt vilken hemskillnad anses ej kunna beviljas i fall, då hemlandslagen endast känner institutet äktenskapsskillnad men icke separationen.
I det nordiska konventionssystemet är problemkomplexet jurisdiktion och erkännande löst, i det att jurisdiktionen i skillnadsmål bestämmes av internordiska forumregler och nordiska skillnadsdomar erkännas inom hela konventionsområdet. Tillämplig lag är lex fori. Haagregleringen åsyftade väl att på ett liknande sätt vara uttömmande, men den blev varken tillräckligt omfattande eller bestående. Utvecklingen inom äktenskapsrätten i världen synes tyda på att en allmän konventionsreglering av dessa frågor icke är möjlig.14 Under dessa förhållanden kunna dock de enskilda staterna åstadkomma vissa resultat till undvikande av vad alla betrakta som allvarliga olägenheter i det internationella umgänget: »haltande» äktenskap, risker för bigamiåtal, äktenskapshinder såsom gift för person vars make redan är lagligt omgift, rättsovisshet o. s. v. Det kan ske genom att staterna i sin egen lagstiftning och praxis följa de rättspolitiska riktlinjer, som i den internationella doktrinen kommit att te sig bärande. Härvidlag erbjuder icke minst diskussionen i Förenta staterna intresse, eftersom den strävat att mellan delstaterna finna lösningar av »normala» situationer, där humanitära och arbetsmarknadspolitiska synpunkter, förorsakade av de till sin natur temporära flyktingproblemen, icke träda in i bilden.15
Utgångspunkten för nationell rättsbildning under hänsynstagande till
15 Se om den amerikanska debatten t. ex. RABEL a. a. passim.
den internationella samlevnadens krav synes mig vara, att en stat principiellt ställer forum till förfogande i skillnadssaker endast under förutsättning, att domen kan påräkna att bli erkänd i båda makarnas hemland och domicilland (eller måhända endast domicilland). Fall kunna dock tänkas — vi välja nu svenska förhållanden som exempel — då ena partens svenska nationalitet gör rimligt att talan upptages även då erkännande ej kan påräknas i andra partens domicilland eller hemland (svenskan som gift sig med en italienare och efter separation återflyttar till Sverige). Vidare tillkomma de specialfall, då på folkrättsliga grunder till undvikande av déni de justice eller eljest ex misericordia forum måste tillhandahållas. Ur dessa utgångspunkter kräves icke någon legislativ utsträckning av svensk jurisdiktion; specialfallen borde kunna överlåtas åt praxis, låt vara att ökad stabilitet och klarhet samt mindre dogmatism i högsta instansens handläggning av dylika fall är av nöden. I varje fall förutsätter en revision av vår internationellt familjerättsliga lagstiftning, som otvivelaktigt är i behov av översyn, att vi först tänka färdigt i frågan om hur vi framdeles skola ställa oss till problemet domicilprincip versus nationalitetsprincip; dessa båda principers förbindelse i nu gällande rätt kan förvisso betecknas som ett matrimonium claudicans.
Om staterna uppehålla en i stort sett restriktiv inställning till jurisdiktionsfrågorna och avstå från att onödigtvis söka rubba familjeförbindelser med övervägande anknytning till främmande land, där annan rättsåskådning gäller, blir det å andra sidan möjligt att visa betydande liberalitet i fråga om erkännande av främmande skillnadsdomar. Vår rätts nuvarande ståndpunkt med krav på att domen härrör från enligt svensk internationellt processrättslig uppfattning behörigt forum och bygger på enligt vår internationellt privaträttsliga uppfattning tillämplig lag, synes näppeligen rationellt motiverad. Vi erkänna f. n. i Sverige utan någon särskild prövning och utan särskilda villkor utländsk skillnadsdom mellan makar, som båda ha domstolens nationalitet. Det borde vara rimligt att också ovillkorligt erkänna en dom från land, där båda makarna ha domicil. Det är icke i och för sig stötande, om vi erkänna domar av domstol i land, där ena maken är medborgare eller har bona fide domicil (jfr rättsfallet Vogel i SvJT 1956 rf s. 65; märk att den utländska domstolen skulle ansetts behörig, om den varit schweizisk och mannen schweizare). Endast om domen avkunnats t. ex. av domstol i Mexico mellan amerikanska makar med domicil i New York, där endast otrohet är skillnadsorsak, och alltså tillkommit på grund av ett fingerat domicil modell Reno, kan det vara ett svenskt intresse att vägra erkännande, i det att vi härigenom tjäna det internationella intresset att skapa ett vapen gentemot de stater, som i kommersiellt syfte tillåta sina domstolar att fungera som »divorce mills». Uppställandet av krav på att orsak till skillnaden förelegat i makarnas hemlandslag eller lag, som eljest vore att tillämpa enligt svensk internationell privaträtt, synes leda till en ibland besvärlig och vanligen överflödig kontroll av den behöriga främmande domstolens dom. Man måste beakta, att erkännande i Sverige av utländsk dom icke skapar nya komplikationer, även om erkännande icke ges i åtskilliga andra länder, eftersom domen ju redan åstadkommit förändring inom viss räjong. Som regel kan väl ett svenskt intresse att vägra erkännande
föreligga endast, då part i en skilsmässa är svensk eller här domicilierad och domstolen såsom grund för skillnaden lagt omständighet, som enligt svensk uppfattning omöjligt kan godtagas som skillnadsorsak, eller icke berett part tillfälle ingå i svaromål eller på annat sätt förfarit processuellt otillfredsställande. Dylika intressen kunna skyddas genom uppställande av krav på, att erkännande av domen icke är »uppenbart oförenligt med grunderna för rättsordningen här i riket». Prövning häray kan ske i stadfästelseförfarandet, vilket f. ö. borde utsträckas att stå till buds för varje efter främmande skillnadsdom om sin äktenskapliga status här i riket oviss rättssökande (jfr det otillfredsställande avgörandet beträffande fri rättegång i fallet Schläwicke i SvJT 1956 rf s. 65).16
Den rättspolitiska snabbskissen ovan har tagit sikte på äktenskapsskillnaden. De diskussionsvis uppställda principerna torde ha intresse också beträffande andra främmande statusförändrande domar eller beslut.17