OM ÄKTENSKAPSSKILLNAD
MELLAN UTLÄNDSKA MAKAR
AV DR JUR. GERHARD SIMSON
I
Enligt 1904 års lag om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap, förmynderskap och adoption skall svensk domstol i sådana äktenskapsmål i vilka båda makarna är utländska medborgare taga hänsyn till lagstiftningen i parternas hemland i fråga om både den materiella rätten (3:2) och domsrätten (3:1 st. 2).
På den m a t e r i e l l a r ä t t e n s område gäller kumulationsprincipen. Enligt både den nationella och den svenska lagstiftningen (lex patriae et lex fori) skall äktenskapsskillnad resp. hemskillnad kunna äga rum samt orsak — icke nödvändigt samma orsak — till skillnad vara för handen.
Författaren av dessa rader publicerade i SvJT 1949 s. 81 en redogörelse för de förändringar inom den europeiska äktenskapsskillnadsrättens område som ägt rum under den föregående tioårsperioden.1 Av denna översikt framgick att mycket radikala nydaningar skett i de flesta europeiska länder. Äktenskapsrätten återspeglar nämligen inte endast folkets moralåskådning, kyrkans inflytande och landets kulturella utveckling utan påverkas i allt högre grad av politiska skeenden. Vanligtvis hör det till en ny politisk regims första åtgärder att omdana landets lagstiftning på äktenskapsområdet.
Under den nämnda tioårsperioden hade Hitler omedelbart efter Österrikes annektering (1938) genom »Grossdeutsches Ehegesetz» reformerat Tysklands och fullständigt omstörtat Österrikes tidigare äktenskapsrätt. I Spanien hade Franco vid sin seger (1939) undanröjt de av den spanska republiken 1932 införda möjligheterna till skilsmässa. I Frankrike hade de Gaulle snart efter landets befrielse (12 april 1945) på den provisoriska regeringens vägnar upphävt den av Vichy-regeringen 1941 stiftade äktenskapslagen och avlägsnat vissa — men inte alla — bestämmelser som införts under ockupationstiden i syfte att försvåra äktenskapsskillnad. Det Allierade kontrollrådet hade 1946 upphävt alla föreskrifter om ras och »Erbgesundheit» i den nazistiska äktenskapslagen men i övrigt i det stora hela bekräftat denna lag som i dag fortfarande gäller både i den västtyska förbundsrepubliken och i Österrike. De öst- och sydösteuropeiska länderna Bulgarien, Jugoslavien, Grekland, Ungern, Rumänien och Polen hade omedelbart efter andra världskrigets slut sekulariserat och förenhetligat den dittills kyrkliga och splittrade äktenskapsrätten.2 Rysslands inre omdaning-
tog sig uttryck i bl. a. att upplösning av äktenskap ändrades från en formlös privatakt (1917) till ett omständligt skilsmässoförfarande inför domstol (1944).
Under de sju år som förflutit sedan den nämnda redogörelsen publicerades har det politiska läget i Europa visserligen ofta varit spänt men politiska omstörtningar har ingenstädes ägt rum. Den europeiska äktenskapsskillnadsrätten är därför i det stora hela oförändrad och förf. kan alltjämt i huvudsak hänvisa till sin förut lämnade redogörelse. Ett undantag bildar länderna i Öst- och Sydösteuropa.
Rättsutvecklingen i Östeuropa. Den i de s. k. östblocksstaterna härskande politiska regimen har kunnat upprätthålla eller befästa sin ställning och detta har kommit till uttryck bl. a. däri att den i första början mera provisoriska äktenskapsrätten införlivats med en helt ny familjerättslig lagstiftning. Så är fallet i Bulgarien (1949 års lag om familje- och personrätt samt dekret d. 20 febr. 1953 och lag d. 2 nov.1953), i Ungern (1952 års lag om äktenskap, familj och förmynderskap)och i Rumänien (1953 års familjelag). Även Polen har ersatt 1945 årsäktenskapslag med 1950 års familjerättslag. Tjeckoslovakiet som efter befrielsen bibehöll sin äktenskapslagstiftning införde 1949 en ny lag om familjerätt; dock är denna alltjämt fristående och icke förenad med 1950 års civillag.
Emellertid avsåg den nya lagstiftningen i dessa länder inte endast att utsträcka de nya principerna till hela familjerätten. Just på skillnadsrättens område har i alla dessa stater med undantag av Bulgarien en intressant förändring ägt rum. Med de äktenskapslagar som stiftades under åren 1945 och 1946 underlättade man visserligen skilsmässa när söndring uppstått, men lagstiftaren följde därvid det gamla systemet att i lagen upptaga vissa särskilda skillnadsskäl som berättigade den ena maken eller båda att yrka skilsmässa. Denna metod är numera övergiven i Östeuropa. I den nya lagstiftningen kommer den sovjetryska förebilden till synes.
1944 års sovjetryska lag känner icke alls till några skillnadsgrunder utan domstolen äger avgöra efter eget skön huruvida i fall av söndring skilsmässa skall beviljas eller ej. Numera talas även i den ungerska lagen (§ 18) endast generellt om »allvarliga och bärande skäl för äktenskapets upplösning» utan att lagtexten ger någon ledning rörande de omständigheter som domstolen skall godtaga såsom skillnadsskäl.3 På liknande sätt heter det i den nya polska lagen (§ 29) att äktenskap skall upplösas om mellan makarna »fullständig och permanent söndring» uppstått, utan att några detaljerade skillnadsorsaker angives. Den tjeckoslovakiska lagen, som genomgående uppvisar stora likheter med den polska, överensstämmer också härvidlag nästan ordagrant med den polska texten (§ 30).3a Även enligt den rumänska lagen (art. 38) får äktenskapet upplösas, om dess fortsättande »av bärande skäl» inte längre
anses möjlig för den make som yrkar skilsmässa; detta begrepp definieras icke av lagstiftaren.
Karakteristiskt torde härvid vara att de båda sydösteuropeiska länder som står utanför det s. k. östblocket, Grekland och Jugoslavien, har bibehållit 1945 års lagstiftning, i vilken detaljerade skillnadsgrunder uppräknas.4
Däremot har i Deutsche Demokratische Republik d. 24 nov. 1955 utfärdats en »Eheverordnung» (Verordnung über Eheschliessung und Eheauflösung) som ersätter kontrollrådets Ehegesetz.5 Kontrollrådets lag upphävdes av den sovjetryska regeringen i samband med 1955 års Moskvaavtal mellan USFRS och den tyska demokratiska republiken.6
Om äktenskapets upplösning stadgas i den nya östtyska lagen (§ 8):
Eine Ehe kann nur geschieden werden, wenn ernstliche Gründe hierfür vorliegen und wenn das Gericht durch eine eingehende Untersuchung festgestellt hat, dass die Ehe ihren Sinn für die Eheleute, für die Kinder und für die Gesellschaft verloren hat. Dabei hat das Gericht insbesondere zu prüfen, ob die Folgen der Scheidung für den anderen Teil eine unzumutbare Härte bedeuten und ob das Wohl der minderjährigen Kinder einer Scheidung entgegensteht.
Die eine Scheidung rechtfertigenden Umstände können auch vor der Eheschliessung eingetreten sein.
Därmed inbegripes även den tidigare »Aufhebung der Ehe» (återgång av äktenskap) i äktenskapsskillnad såvitt inte med hänsyn till upplösande äktenskapshinder »Nichtigkeit der Ehe» föreligger (§ 6).
Genom den nya inom östblocket gällande lagstiftningen har domstolarna fått mycket vittgående befogenheter när det gäller att avgöraom äktenskapsskillnad skall beviljas. Absoluta skillnadsgrunder existerar icke. Även i fall av äktenskapsbrott är domaren fri i sitt avgörande. Det ligger således i sakens natur att man kan vinna klarhet om innebörden i dessa länders äktenskapsrätt endast om man granskar rättspraxis. I de nämnda öst- och sydösteuropeiska staterna har lagstiftningen dock varit i kraft så kort tid att man för närvarande knappast kan få någon klar bild av domstolarnas praxis. Däremot har den sovjetryska äktenskapslagstiftningen redan varit gällande i tolv år.
I 1949 års uppsats hänvisade förf. angående rysk rättspraxis till en publikation av G. M. SVERDLOV, Modern Soviet Divorce Practice.7 Enligt detta arbete berodde i två tredjedelar av alla fall skilsmässoansökningen på en överenskommelses mellan makarna och ansökningen lämnades icke i ett enda fall av denna art utan bifall. Sverdlov som under år 1945 hade granskat 400 fall i 18 städer påstod vidare, att även om allenast ena maken yrkat äktenskapsskillnad, hans talan ogillades endast i 5—6 % av fallen och blott då underåriga barn fanns.
Under domstolarnas praxis under senare år är för en utomstående svår att bedöma. Rättspraxis hos Sovjetunionens högsta domstol bekräftar emellertid icke Sverdlovs framställning. Denna domstol har i
skilsmässomål visat sig synnerligen återhållsam och har stundom avslagit ansökningar om skilsmässa även i fall av fullständigt söndrade äktenskap. Här kan hänvisas till en uppsats av MICHEL FRIDIEFF (Revue Internationale de Droit Comparé 1954 s. 66) vilken innehåller utförliga referat av åtskilliga rättsfall i skilsmässomål, som under åren 1949—1951 avgjorts av denna domstol.8
Dessutom bör framhållas att man måste se den materiella sovjetryska äktenskapsskillnadsrätten i samband med skilsmässoproceduren.
Domstolen i första instans (folkdomstol) skall endast kalla parterna, förhöra vittnen, utreda anledningen till söndring och i största möjliga mån söka medla mellan parterna (art. 25). Kommer trots detta en försoning icke till stånd, får käranden fullfölja sin talan till högre rätt. Denna äger avgöra tvisten men skall även den främst försöka medla. Medlingsförfarandet vid folkdomstol bortfaller endast i fall av sinnessjukdom, spårlöst försvinnande och dom på frihetsförlust i minst tre år.
Förhandlingen skall vara offentlig; undantag härifrån medgives i praxis endast i sällsynta undantagsfall. Målet skall kungöras på kärandens bekostnad i ortens tidning.
Vad som åsyftas med dessa publicitetsföreskrifter framgår av den auktoritativa kommentar till den sovjetryska civillagen, som sammanställts av ett kollektiv av ryska rättslärda och år 1953 utkom i Östberlin i tysk översättning.9 Det heter där (bd II s. 473): »I det socialistiska samhället angår en familjs upplösning inte enbart familjen själv. Den sovjetiska offentligheten förbigår inte med tystnad en sådan händelse. Att makarnas beteende bedömas av det kollektiv inom vilket de lever hjälper dem att erkänna sina fel, att åvägabringa försoning och att förhindra skilsmässa. Det sovjetiska samhället kan icke underlåta att ställa vid skampålen ovärdiga medlemmar som av personliga, egoistiska motiv förstör familjen och försätter sina anhöriga, däribland främst sina barn, i en olycklig situation.»
Skillnadskostnaderna omfattar dels en ansökningsavgift å 100 rubel, dels rättegångskostnader, som är så höga att det måste vara svårt för den genomsnittliga ryske löntagaren att uppbringa beloppen. Dessa rättegångskostnader fastställes av domstolen i andra instans efter eget skön inom en skala av 500—2 000 rubel (art. 27). Eventuellt kan båda makarna förpliktas att betala kostnader, vilka kan vara lika höga ellervarierande.10 Med hänsyn till dessa processuella stadganden torde man kunna gå ut från att endast relativt få ansökningar om skilsmässa blir föremål för avgörande i den härför exklusivt kompetenta andra instansen.
Även i Ungern är skilmässoprocessen enligt ryskt mönster uppdelad i två skilda faser (1952 års processlag art. 280). Domarens främsta uppgift är att söka medla mellan parterna, domstolen i första instans är
icke behörig att göra annat. Däremot finns såvitt bekant hittills icke motsvarande processuella föreskrifter i övriga östeuropeiska länder. Även den nya östtyska Eheverfahrensordnung d. 2 febr. 195611 framhäver visserligen domstolens uppgift att främja makarnas försoning, domstolen är också befogad att ex officio förordna om förhör med grannar, arbetskamrater m. fl., detta för att uppfylla sin »uppfostrande funktion» i familjerätten och för att utreda om äktenskapet faktiskt förlorat sin mening för makarna, barnen och samhället.12 I övrigt företer lagens föreskrifter emellertid ingen överensstämmelse med de nämnda sovjetryska processtadgandena.
I anslutning till den lämnade redogörelsen för den östeuropeiska rättsutvecklingen må nämnas att den juridiska grundvalen för flyktingar från Sovjetunionen och andra länder är olika i Sverige allteftersom flyktingarna är statslösa eller ej. Rörande äktenskapsskillnad mellan statslösa makar saknas bestämmelser i svensk lag. I rättstillämpningen är emellertid erkänt att sådana makar med hänsyn till personliga rättsförhållanden principiellt är underkastade lagen i det land där de har sitt hemvist.13 Av stor praktiskt betydelse är i detta sammanhang två bekanta utslag i HD (NJA 1948 s. 805 och 1949 s. 82) av vilka framgår att för politiska flyktingar som, ehuru icke statslösa, likväl icke åtnjuter sitt hemlands beskydd och som således saknar reell anknytning till hemlandet, medborgarskapet icke skall vara avgörande vid tillämpning av 3: 2 i 1904 års lag. Om sådana personer ansöker om hemskillnad, skall ansökningarna enligt vad dessa rättsfall utvisar bedömas enligt den svenska rättens regler på samma sätt som sker med ansökan av statslösa makar.
HD:s båda domar avser ester men omfattar naturligtvis principiellt även andra länders politiska flyktingar, om dessa endast formellt äger sitt hemlands nationalitet. Emellertid är det alltjämt ovisst hur långtgående slutsatser som kan dragas av dessa rättsfall i fråga om personer, som vistas i Sverige och anser sig sakna sitt hemlands beskydd.13a Polsk flykting som icke ville återvända till Polen har t. ex. i NJA 1951 C 733 likväl behandlats såsom polack och svensk domstol har därför icke ansetts behörig att pröva hans yrkande om skilsmässa från sin i Polen kvarvarande hustru.14 I NJA 1955 s. 571 gällde det skillnadstalan av en sedan tretton år här i riket bosatt polack (hustrun å okänd ort) som 1942 flydde från tysk krigsfångenskap i Norge till Sverige och efter regimskiftet vägrade att emotta nytt pass från Polens legation samt förklarade att han icke ville återvända till sitt hemland. HD ansåg trots detta att hans talan icke kunde upptagas vid svensk domstol.15
Rättsutvecklingen i Västeuropa. Utanför östblocket torde den enda nämnvärda lagstiftningsakten på förevarande område ha ägt rum i England. Genom Matrimonial Causes Act, 1950, har den tidigare splittrade och svåröverskådliga äktenskapsrätten sammanfattats utan att likväl nya äktenskapsskillnadsskäl tillkommit. 1937 års Matrimonial Causes Act (s. k. »Herbert Act») har i England och Wales nästan fullständigt satts ur kraft. Denna lag gäller dock fortfarande under namn av 1939 års act i Nordirland. Inte heller i Skottland överensstämmer äktenskapslagstiftningen i alla hänseenden med den engelska.16
År 1951 fick en brittisk Royal Commission on Marriage and Divorce under ordförandeskap av Lord MORTON OF HENRYTON i uppdrag att företa en omfattande utredning ang. reformer av den gällande engelska och skotska äktenskapsrätten. Kommissionen publicerade i mars 1956 Report 1951—1955 på c:a fyrahundra sidor, i vilken bl. a. även en moderat utvidgning av skilsmässoskälen rekommenderas (se bl. a. s.310 ff). Betänkandet är f. n. föremål för parlamentets prövning (jfr HOLMBÄCK i SvJT 1956 s. 538).
I Västtyskland gäller 1946 års Ehegesetz som utfärdades av det Allierade kontrollrådet. Som redan nämnts överensstämmer lagtexten, bortsett från rasbestämmelserna och några få andra föreskrifter, med 1938 års nazistiska lag. Följer man Västtysklands rättsdoktrin och domstolspraxis på detta område efter krigets slut, kan man dock konstatera en uppenbar tendens att avsevärt försvåra möjligheterna till äktenskapsskillnad i fall där inte absolut skillnadsgrund föreligger. Detta gäller särskilt i de fall, då sökanden åberopar särlevnad under minst tre år i förening med söndring men den »ej skyldige» maken motsätter sig skilsmässa (§ 48:2). Denne makes — i regel hustruns — vägran att samtycka till skilsmässa tillmätes avsevärt större vikt än tidigare och omöjliggör ofta skilsmässa.17 En betydelsefull roll vid lagtilllämpningen spelar i den västtyska förbundsrepubliken även den generella föreskriften, att ett äktenskap ej får upplösas, »wenn das Scheidungsbegehren sittlich nicht gerechtfertigt ist» och »den anderen Ehegatten aussergewöhnlich hart treffen würde» (§ 47).
Även i österrikisk domstolspraxis kan man efter landets befrielse skönja samma tendens att försvåra skilsmässor. Detta gäller både i fråga om föreskrifter motsvarande de nyss nämnda och vid tolkningenav andra stadganden.18 I Österrike utgör för övrigt »vägran av barnalstring» fortfarande ett absolut skillnadsskäl (§ 48). I Tyskland är denna av nazisterna införda och ofta tillämpade föreskrift avlägsnad.
Gällande skilsmässoprinciper i Europa. Analyserar man den i dag i Europa utanför Skandinavien gällande äktenskapsrätten kan man konstatera följande.
I de tre katolska länderna Italien, Spanien och Irland är äktenskapsskillnad okänd (se nedan). Dessa länder följer can. 1118 i codex juris canonici av 1917: »Ett giltigt ingånget och fullbordat äktenskap (matrimonium ratum et consummatum) kan icke genom någon mänsklig makt, ej heller på någon grund upplösas annat än genom döden.»
Den tidigare i Europa så betydelsefulla differentieringen efter konfessionen kvarlever endast i furstendömet Liechtenstein, där den gamla österrikiska civillagen (ABGB) fortfarande äger giltighet. Katoliker får där i motsats till andra trosbekännare inte lösas från de äktenskapliga banden. Emellertid måste i detta sammanhang även Portugal nämnas fastän skilsmässa i detta land infördes redan 1910 och den mycket liberala lagen i ämnet fortfarande är i kraft. Enligt 1940 års konkordat får nämligen portugisiska katoliker icke längre skiljas om giftermål efter denna tidpunkt ägt rum enligt katolsk ritual (se nedan).
Hemskillnad som före andra världskriget i många katolska och grekisk-ortodoxa länder haft stor betydelse har i Europa mer och mer skjutits åt sidan. Detta institut existerar inte längre eller har aldrig funnits i Väst- och Östtyskland, Österrike, Polen, Jugoslavien, Rumänien, Grekland, Ungern, Bulgarien, Albanien, Tjeckoslovakiet och Sovjetunionen. Finland införde hemskillnaden däremot år 1948 (se SvJT 1949 s. 139). I de övriga länder, som känner institutet, är reglerna härom olika utformade. I Frankrike, Belgien och vissa andra länder sker hemskillnad alltid genom dom. I Italien och Portugal är ömsesidig överenskommelse makarna emellan tillräcklig och bekräftas endast formellt av domstolen. I de flesta av de länder, som känner till både hemskillnad och äktenskapsskillnad, finnes möjlighet att låta den ena skillnadsformen övergå i den andra. Tiden härför varierar mellan ett år (Finland m. fl.) och fem år (Holland och Portugal). Enligt lagstiftningen i Schweiz, Belgien, Luxemburg, Frankrike och Turkiet är tiden tre år. I de länder, där väntetiden är så lång, förekommer övergång från hem- till äktenskapsskillnad relativt sällan. I Belgien omvandlades 1952 endast 25 separationsdomar i skilsmässor. Utanför den ordiska länderna använder man nästan aldrig hemskillnad såsom ett övergångsstadium till äktenskapsskillnad. I Storbritannien existerar över huvud icke denna möjlighet.
Om hemlandets lag ej känner hemskillnadsinstitutet, får svensk domstol icke döma till hemskillnad ens om äktenskapsskillnad i motsvarande fall kunnat beviljas enligt den nationella lagen.19
Den i Code Napoléon upptagna distinktionen mellan äktenskapsbrott av mannen och av hustrun finns alltjämt kvar i Belgien och Luxemburg. Hustruns äktenskapsbrott är där alltid skillnadsskäl, mannens endast om han tar »konkubinen» med i makarnas hem (båda ländernas code civil art. 229, 230). En liknande privilegiering av mannens äktenskapsbrott gäller vid separationsmål i Italien (art. 151) och i Spanien (art. 193).
Denna varierande behandling av mannens och hustruns äktenskapsbrott är stötande för svensk rättsuppfattning. Trots detta får en domstol i Sverige principiellt icke döma till skillnad med anledning av att t. ex. en belgisk äkta man begått äktenskapsbrott utanför makarnas lägenhet. Ej ens ordre-public-synpunkten kan åberopas till stöd för den motsatta uppfattningen. Haagkonventionens stadganden om beaktande av den främmande skillnadsrätten på vilka 3: 1 1904 års lag är grundadhar skapats just för att utesluta användningen av ordre public på detta område.20 Det bör emellertid tilläggas att domstolarna i de nämnda länderna i allmänhet bruka betrakta mannens äktenskapsbrott såsom »injure grave» (ingiuria grave), som utgör skillnadsskäl.21
Code Napoléons principer påverkar alltjämt flera länders lagstiftning även i ett annat hänseende. I de länder som på sin tid införde denna kodifikation anses nämligen ännu i dag att mental sjukdom aldrig kan utgöra anledning till skilsmässa, något som torde stå i samband med uppfattningen att äktenskapsskillnad allenast får meddelas om någon »skuld» på en makes sida är för handen. Skilsmässa utgjorde nämligen inom det romanska rättsområdet länge ett slags bestraffning av den skyldiga parten och man talade om »divorce-sanction». Således får i Frankrike, Belgien, Luxemburg och Holland ett äktenskap icke upplösas på den grund att en make blir sinnessjuk. Även detta är bindande för den svenske domaren. Däremot utgör i Tyskland och Österrike såväl sinnessjukdom som en motbjudande kroppslig sjukdom skillnadsorsak. Sistnämnda föreskrift kan dock i regel icke tillämpas i Sverige, då motsvarighet saknas i svensk lag.
Ömsesidigt samförstånd makarna emellan om äktenskapets lösninganges utanför det nordiska rättsområdet relativt sällan i lagen såsom relevant omständighet.21a Detta är fallet i Belgien och Luxemburg, varvid dock särskilda villkor föreskrives, däribland samtliga ascendenternas samtycke. Makarnas ålder spelar därvid ingen roll. I belgiskrätts praxis har skilsmässa »par consentement mutuel» ej särskilt stor betydelse; år 1952 meddelades i Belgien 4 481 skilsmässor, av dessa stödde sig 522 på frivillig överenskommelse mellan makarna. Detta beror bl. a. på att processuella särbestämmelser gör det svårt att få skillnad på ifrågavarande grund.22 Omgifte får också äga rum först efter tre år.
Jugoslavien tillåter äktenskapsskillnad efter överenskommelse om befogade skäl anges, Portugal om båda makarna är äldre än 25 år och äktenskapet bestått sedan minst två år. I Bulgarien heter det generellt i den 1953 ändrade lagen om person och familj att äktenskapsskillnadfår beviljas om densamma yrkas av makarna i allvarligt och orubbligt samförstånd (art. 44).
Ibland säges uttryckligen i lagen att ömsesidig överenskommelse är förbjuden (Holland art. 263, England sec. 4), ibland anses i rättspraxis
att avtal för att underlätta skilsmässan är ogiltigt.23 Emellertid förekommer det i främmande rättspraxis mycket ofta att svaranden medger kärandens påstående om viss gärning enligt på förhand träffad överenskommelse. Sådan överenskommelse blir således med eller utan lagstiftarens vilja ofta indirekt en betydelsefull faktor inom skilsmässorätten.24
I Holland hade Hooge Raad (högsta domstol) redan i ett mycket gammalt utslag (28 juni 1883) fastställt att en parts medgivande (bekentenis) av visst förhållande även i en skilsmässoprocess skall anses såsom fullgott bevis enligt civillagen (art. 1962) och att detta icke strider mot det ovan nämnda lagstadgade förbudet mot äktenskapsskillnad på grund av ömsesidigt samförstånd. Tio år senare (30 nov. 1893) gick Hooge Raad ännu ett betydelsefullt steg längre. Sedan dess tillämpas även i skilsmässomål ett stadgande i processlagen (art. 76) som innebär att kärandens uppgifter skall anses som sanna, om svaranden uteblir.25
I fråga om nuvarande fransk skilsmässopraxis framhäves i PLANIOL RIPERTS civilrättsliga standardverk, att lagstiftaren visserligen endast upptagit äktenskapsskillnad »pour des causes déterminées» i code civil, men att de franska domstolarnas extensiva interpretation av begreppet »injure grave» (art. 232) lett till att man tillämpat även andra skilsmässogrunder än de i lagen angivna. I samma bok säges också att många franska domstolars praxis fått den effekten att skilsmässa »par consentement mutuel» är möjlig och detta även på grund av simulerad »injure grave», t. ex. ett för ändamålet skrivet kränkande brev.26
Även i grekisk rättspraxis förekommer det ofta att makar gemensamt åberopa fiktiva skilsmässoorsaker och därigenom, oaktat att lagen inte godtar ömsesidigt samförstånd som skillnadsorsak i verkligheten uppnå skillnad på sådan grund.27
Under den stora franska revolutionen infördes skillnadsinstitutet, emedan »äktenskapets oupplöslighet skulle innebära ett förnekande av den mänskliga friheten». Enligt den franska lagen d. 20 sept. 1792 var »incompatibilité d'humeur et de caractére» det viktigaste skillnadsskälet. Inom det tyska rättsområdet talade man om »unüberwindliche Abneigung», som t. ex. i Österrike intill 1938 var skillnadsgrund för protestanter. Numera har dock stridighet i lynne och tankesätt (GB11:2) eller »dyb og varig uoverensstemmelse» (Danmark § 52) utanför det nordiska rättsområdet tämligen försvunnit ur de europeiska lagtexterna. Undantag utgör Bulgarien och Jugoslavien.28 Däremot spelar begreppet »Zerrüttung der Ehe» (söndring i äktenskapet) såsom
relativ skillnadsorsak alltjämt en viktig roll i tyskspråkiga länder (Västtyskland, Österrike, Schweiz och Turkiet som införde den schweiziska civillagen år 1926). Detta begrepp kan nämligen tillämpas utan att lagstiftaren frångår skuldprincipen.
I schweizisk domstolspraxis tolkas civillagens art. 142 (tiefe Zerrüttung) ibland även så att stridighet i lynne och tankesätt eller någon liknande omständighet kan vara skilsmässoskäl. Riktigheten av denna lagtolkning är dock omtvistad. Emellertid fastställde schweiziska Bundesgericht år 1948 ett utslag av appellationsdomstolen i Basel som i försiktiga ordalag uttalade att »die tiefer verwurzelten Charakterzüge der Parteien» kan anses såsom orsak till oförskylld söndring i äktenskapet i lagens mening.29
Gällande skilsmässoprinciper utanför Europa. Utanför Europa existerar skilsmässoinstitutet f. n. icke i Brasilien, Chile, Paraguay och Columbia (se nedan). I de båda kanadensiska delstaterna Quebec och New Foundland kan äktenskapets band upplösas endast genom parlamentslag.
I Argentina har de politiska omstörtningarna också satt sin prägel på landets äktenskapsrätt. Införandet av äktenskapsskillnad hörde till Perón-regimens sista handlingar. Enligt lagen den 14 dec. 1954 (art.31) kunde ena maken ett år efter vunnen hemskillnad ansöka om äktenskapsskillnad, om inte båda makarna skriftligen anmält till domstolen att de försonat sig med varandra. Lagen trädde i kraft den 31 mars 1955. Efter det i sept. 1955 inträdda politiska regimskiftet upprätthölls lagen till en början. Emellertid utfärdade den provisoriska regeringen d. 1 mars 1956 en kungörelse, genom vilken stadgandet om äktenskapsskillnad i 1954 års lag suspenderats. Anhängiggjorda men ej slutförda mål skall vila.30 I kungörelsens ingress heter det att åtgärden är preliminär och att statsmakterna senare definitivt skall besluta i frågan.
Även i Japan medförde de politiska händelserna djupgående förändringar inom äktenskapsrätten. I 1946 års konstitution fastställdes att könen äga lika rättighet (art. 24). Stadgandet står i klar motsats till landets gamla traditioner. 1896 års civillag ombildades i vad gäller familjerätten radikalt genom lag d. 22 dec. 1947. Skilsmässa sker genom makarnas blotta överenskommelse (art. 763), dock kan den även beviljas av domstol om ene maken begär det. Lagen upptager — förutom fyra absoluta skilsmässoorsaker — en generalklausul, enligt vilken äktenskap kan upplösas, om det med skäl kan anses vara svårt för käranden att fortsätta sammanlevnaden (art. 770).
I USA har den atlantiska delstaten South Carolina så sent som 1949 infört möjlighet att lösa makarna från de äktenskapliga banden. Därmed finns skilsmässa i dag i alla amerikanska delstater. Olikheterna i lagstiftning och domstolspraxis är dock mycket stora. I staten New York är äktenskapsbrott den enda lagliga skillnadsgrunden och även härvid gäller vissa inskränkningar. Så t. ex. får käranden icke ha gjortsig skyldig till samma handling.
I de flesta andra amerikanska delstater är cruelty den i praxis mest
betydelsefulla skilsmässoorsaken. Härmed menas ej blott kroppslig grymhet (physical cruelty). De i lagarna ofta upptagna begreppen »extreme cruelty» eller »mental cruelty» tolkas av domstolarna mycket vidsträckt såsom omfattande varje beteende som ger uttryck åt förakt för den andre makens personlighet.
De stora olikheterna i USA:s lagstiftning och rättstillämpning medför att domar i skilsmässomål som meddelas i en delstat stundom icke erkännes i en annan. I några delstater (t. ex. i Nevada, Wyoming, Idaho) gör icke endast den materiellrättsliga lagstiftningen vinnandet av äktenskapsskillnad synnerligen lätt utan i lagarna förutsättes för domstolens behörighet ett hemvist å endast sex à åtta veckor. Man talar i USA här om migratory divorces.31 I rättsfallet Williams v. North Carolina vägrade domstolen i staten North Carolina att erkänna en i staten Nevada efter sex veckors vistelse och kungörelsedelgivning med svaranden beviljad skilsmässa under motivering att käranden icke »bona fide» var bosatt i Nevada. USA:s Supreme Court avgjorde 1945 att domstolen i staten North Carolina trots vissa konstitutionella betänkligheter var befogad att granska Nevadas domsrätt och därmed att förneka kärandens »bona-fide-domicil» såsom »jurisdictional fact» för domens erkännande.32 I tre andra delstater33 gäller alltjämt 1907 års »Uniform Annulment of Marriage and Divorce Act» som riktar sig mot domicilförflyttningar vilka sker »in fraudem legis».34
Den i staten Israel gällande familjerätten är endast delvis kodifierad och till sitt innehåll rent religiös. Olika regler gäller för skilda trosbekännare. Behörigheten att bevilja skilsmässa tillkommer inte statliga utan konfessionella domstolar, olika allt efter parternas religion (Palestine Order in Council 1922 med ändringar av åren 1935 och 1947). För israeliska och i Israel vistande judar finnes enligt lag d. 26 aug. 1953 rabbindomstolar. Skilsmässoproceduren sker här enligt gamla testamentets föreskrifter och vissa traditioner i den formen att mannen under rabbinens överinseende överlämnar ett »skiljebrev» till hustrun och hon tar emot detta. Det rör sig här om en konsensualakt som samtidigt utgör en religiös institution. Skilsmässan skall sedan antecknas i ett av rabbinen fört register.35
Den israeliska hustrun är principiellt icke berättigad att själv lämna skiljebrev. Lagen d. 17 juli 1951 om kvinnans likhet i rättigheter äger nämligen icke tillämpning vid äktenskapsskillnad (art. 5). Under vissa förutsättningar äger hustrun taga initiativ till skilsmässa, men för att sådan skall komma till stånd fordras mannens samtycke. Rabbin
domstolen har dock vissa tvångsmedel till sitt förfogande för att framtvinga hans samtycke.
Lagstiftningen i Uruguay låter hustrun intaga en ställning som är diametralt motsatt till den hon intar enligt den israeliska skillnadsrätten. Där får hustrun sedan 1913 yrka skilsmässa utan att överhuvud åberopa skillnadsgrunder (art. 187: 3). Emellertid skall domaren i detta fall först förordna om två separationsperioder.
Rättskällor. Enligt 35: 2 rättegångsbalken äger svensk domstol, om främmande lag skall lända till efterrättelse och dess innehåll ej är känt för rätten, anmana part att förebringa bevisning därom. Lyckligtvis underlättas denna bevisföring nu genom några mycket tacknämliga utländska arbeten. F. tyske hovrättspresidenten ALEXANDER BERGMANN (Köln) är utgivare av Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht en lösblad-utgåva i vilken de främmande lagtexterna på detta område återges i tysk översättning.36 Denna källpublikation kompletteras med ett samlingsverk av den ryske professorn A. N. MAKAROV (Tübingen) Quellen des Internationalen Privatrechts,37 i vilket de stora kulturstaternas lagar på det internationell-privaträttsliga området publicerats i både fransk och tysk översättning (se SvJT 1954 s. 399). Även detta verk är en lösblad-utgåva.
I Frankrike har prof. GABRIEL LE BRAS (Paris) 1952 utgivit boken Divorce et séparation de corps dans le monde contemporain,38 men i denna eljest värdefulla redogörelse ingår inte själva lagtexterna. Dessutom är boken tyvärr redan föråldrad i fråga om några östeuropeiska lagstiftningar. I USA utkommer varje år i svenskt lagboksformat det kända verket av MARTINDALE-HUBBELL Law Directory i vilket redogöres i korta drag för hela världens lagstiftning.39 Domstolspraxis framgår emellertid icke av dessa publikationer.
I fråga om vetenskapliga arbeten som behandlar hemskillnadens och äktenskapsskillnadens internationella privaträtt på rättskomparativ grundval kan i första rummet hänvisas till ERNST RABELS imponerande verk The Conflict of Laws, A Comparative Study.40 Prof. Rabel kunde före sin död (1955) fullborda den ännu icke publicerade fjärde volymen.
Av dessa publikationer torde den svenske juristen i regel kunna inhämta texten till gällande utländsk lagstiftning utan att stranda på de stundom avsevärda språkliga svårigheterna. Här kan t. ex. nämnas att den italienska termen »divorzio» betyder äktenskapsskillnad, den spanska »divorcio» däremot hemskillnad. I några nordamerikanska la-
gar41 talas om »divorce» (i stället för »annulment») även om äktenskapets upphävande sökes för bigami, nära släktskap, tvång eller bedrägeri före eller vid äktenskapets ingående m. m.
International Bar Association upptog på 1954 års kongress i Monte Carlo frågan om internationellt erkännande av främmande skilsmässor. Här torde få hänvisas till prof. HERMANN SCHWENNS innehållsrika rapport till kongressen.42
Rättsstatistik. Även för en jurist torde det vara av intresse att få veta hur de nya skillnadslagarna verkar statistiskt sett. Detta kan även ge en viss uppfattning om praxis. Enligt FN:s »Demographic Yearbok» (1955 s. 738) kom år 1953 på 100 000 invånare i Nordirland 10 skilsmässor, i Kanada 41, i Skottland 45, i Belgien 47, i Holland 52, i England 67, i Frankrike 70, i Finland 83, i Australien och Schweiz 90, i Jugoslavien 94, i Västtyskland 116, i Sverige 117,43 i Österrike 135 samt i Israel och Danmark 149. I USA utgjorde det motsvarande talet (inkl. »annulment») samma år 246.
I alla dessa länder har skilsmässofrekvensen de sista årtiondena stigit mycket kraftigt. Mest påfallande är detta i Storbritannien. I England (ej Skottland) utverkades år 1935 3 942, år 1938 6 092 och år 1952 33 274 skilsmässor. De motsvarande svenska siffrorna är 2 716, 3 482 och 8 159.
I alla länder som deltog i andra världskriget ökades skilsmässornas tal enormt under åren 1946—1948 för att sedan sjunka. I Frankrike upplöstes t. ex. år 1947 57 413 och år 1954 28 385 äktenskap, i Holland år 1946 10 116 och år 1954 5 525 samt i Västtyskland år 1948 88 374 och 1952 51 593.44 Som framgår av dessa siffror har antalet skilsmässor efter de första krigsåren i Frankrike och Holland nedgått med omkring femtio procent och även i Västtyskland är nedgången betydande. I alla länder ligger de absoluta och relativa siffrorna även för 1952—1954 dock över förkrigsnivån. I Tyskland kom år 1939 89,1 och år 1952104,8 upplösningar av äktenskap på 100 000 invånare. Även i Frankrike var skilsmässofrekvensen år 1954 omkring en tredjedel högre änår 1939.45
Skiftningarna och den uppåtstigande tendensen kan endast delvis förklaras med lagändringar. Starka procentuella stegringar finns nämligen även i de länder som inte eller nästan inte förändrat lagstiftningen (Belgien, Holland, Schweiz). Över huvud torde skilsmässofrekvensen vara mindre beroende på landets lagstiftning och domstolspraxis än på andra faktorer. Lagbestämmelser och rättspraxis i Danmark och Norge visar många likheter men trots detta ligger den procentuella skilsmässosiffran i Danmark högre än i Norge. Finland närmade sin lagstiftning genom 1948 års reform i viss mån de svenska bestämmelserna men den finska skilsmässosiffran uppgick år 1953 endast till 83
på 100 000 invånare mot 117 i Sverige. I Västtyskland och i Österrike gäller i dag nästan identiska äktenskapslagar och man torde knappast kunna beteckna domstolspraxis i det katolska Österrike såsom skilsmässovänligare än i den konfessionellt blandade tyska förbundsrepubliken. Det oaktat utgjorde skilsmässosiffran i Österrike år 1953 135 i jämförelse med endast 116 i Västtyskland. De ofta mycket stora regionala olikheterna inom samma land leder till samma resultat. I Västberlin kom år 1953 281 äktenskapsskillnader på 100 000 invånare och i det övriga Västtyskland bara 97. Ännu mera talande torde siffrorna vara i Frankrike; endast äldre material var dock tillgängligt för förf. År 1937 kom på 100 000 gifta kvinnor (alltså ej invånare) i det bretoniska länet Morbihan, som visade den lägsta skilsmässofrekvensen, 56 skilsmässodomar och i Paris 466. För många torde det också vara överraskande att den västliga världens mest restriktiva skillnadslag gäller i staten New York.
II
Enligt 3: 1 st. 2 i 1904 års lag må talan om äktenskaps- eller hemskillnad mellan utländska medborgare ej av svensk domstol upptagas till bedömande, om enligt lagen i den stat makarna tillhör åt inländsk myndighet förbehållits i allmänhet eller för vissa fall att pröva skillnadstalan. Om båda parterna ha främmande nationalitet, måste sålunda svensk domstol pröva, huruvida lagen i deras hemland upptager förbehåll om exklusiv domsrätt för myndighet därstädes i alla äktenskapsmål mellan dess medborgare eller i detta speciella mål med anledning av domicilfrågan.
Även på j u r i s d i k t i o n e n s område gäller således i alla skilsmässomål mellan utlänningar kumulationsprincipen. Domsrätt måste alltid vara för handen enligt både inländsk och utländsk rätt. Enligt svensk lag är det härvidlag i princip erforderligt och tillräckligt att svaranden i målet har sitt hemvist i Sverige (3: 1 st. 1 i 1904 års lag). Undantagsvis är svensk domstol dock behörig även om icke svaranden har hemvist i Sverige nämligen om makarna samtidigt haft hemvist inom riket och svaranden övergivit käranden eller flyttat ur riket efter det orsak till skillnad uppstått (3:1 st. 2). Vidgad kompetens gäller således främst till förmån för övergiven make. Nu nämnda föreskrifter tillkom med anledning av 1902 års Haagkonvention om äktenskapsskillnad och hemskillnad (s. k. B-konvention) och gäller fortfarande fastän Sverige frånträdde denna konvention redan med verkan från den 1 juni 1934.
Huruvida utländskt förbehåll om exklusiv domsrätt formulerats i uttrycklig lagbestämmelse eller framgår av fast rättspraxis saknar betydelse för svensk domstols behörighet.46 Vid beaktande av dylikt förbehåll är det också i princip likgiltigt huruvida svaranden i målet gjort invändning om domstolens behörighet. Undantagsvis kan dock främmande lagstiftning eller rättspraxis tillerkänna sådan invändning relevans, och detta skall då respekteras av Sverige (se nedan om Frankrike) .
Att förskaffa sig kännedom om främmande normer som behandlar domsrätten i äktenskapsmål mellan utomlands bosatta parter vållar ofta större svårigheter än att inhämta utländsk materiell rätt.47 Stundom innehåller hemlandets civilkodex eller äktenskapslag särstadganden på detta område, stundom åter behandlas frågan i civilprocesslagen. Ej sällan saknas helt kodifierade regler i ämnet. Man är då helt hänvisad till en granskning av landets rättspraxis. I regel är det härvidlag ofrånkomligt att anlita utländska publikationer eller tidskrifter om internationell privat- och processrätt. (Ett gott hjälpmedel just på detta område är Schweizerisches Jahrbuch für Internationales Recht.)
Man kan skilja mellan tre grupper av länder som vägrar erkänna alla eller vissa främmande skilsmässodomar även om den egna materiellalagstiftningen beaktats. Till den första gruppen hör de katolska länder som enligt kanonisk rätt anser äktenskapet såsom oupplösligt. Här måste även undersökas huruvida den kanoniska principen tillämpas på medborgare av annan konfession och på katoliker som ingått äktenskapet inom- eller utomlands i borgerlig vigselform. (Angående äktenskap som ingåtts inom landet enligt katolsk ritual gäller här alltid att skillnad är utesluten enligt 3:2 1904 års lag.) Den andra gruppen utgöres av de länder som förbehållit sig exklusiv domsrätt i samtliga skillnadsmål mellan dess medborgare även om båda parterna eller en av dem är bosatt utomlands. Till den tredje gruppen, som är tämligen splittrad och svåröverskådlig, hänföres de länder som förbehållit sig för vissa fall att pröva medborgares skillnadstalan. Inom denna grupp är i regel domicilfrågan avgörande. Det kan härvid vara väsentligt om ena maken är bosatt i sitt hemland eller i ett tredje land. Av stor praktisk vikt är vidare ofta frågan, huruvida den utländska gifta kvinnan får ha eget domicil.48 Enligt 7: 3 i 1904 års lag skall nämligen i fall, där domsrätten är beroende av frågan huruvida hustrun har hemvist i Sverige, först enligt makarnas nationella lag bedömes om hon har juridisk möjlighet att ha domicil å annan ort än mannen och därefter, om denna fråga bejakas, enligt svensk rätt avgöras om hon har hemvist i Sverige. Svensk domstol skall pröva hustrus rättsliga förmåga att ha självständigt domicil enligt makarnas lex patriae.49
I det följande behandlas endast det fall, att makarna har samma nationalitet. Är ena maken svensk medborgare och har han sedan minst ett år hemvist i Sverige, gäller sedan 1934 särskilda regler enligt 7: 2st. 2 i 1904 års lag.
Översikten kan av utrymmesskäl icke göras uttömmande. Det är exempelvis omöjligt att här ge en tillfredsställande redogörelse för den intressanta men synnerligen komplicerade lagstiftningen och rättstilllämpningen i det anglo-amerikanska rättsområdet. I Commonwealth och i USA är nämligen begreppet »domicile» icke identiskt med vårt
motsvarande begrepp. Den juridiska grundvalen är därför i viktiga hänseenden en annan. Dessutom är rättspraxis i England flytande sedanen ny uppfattning slagit igenom i rättsfallet Travers v. Holley (1953).50
A. Länder i vilka äktenskapet generellt eller i vissa fall anses oupplösligt
1. Italien. Enligt codice civile (art. 149) samt enligt italiensk lag om konkordat (art. 17) kan äktenskapet upplösas allenast genom döden.51 Enligt ett italienskt domstolsavgörande tillämpas denna grundsats på alla italienska medborgare utan åtskillnad med hänsyn till religion samt enligt konkordatet (art. 34) även på utländska katoliker som ingått äktenskap i Italien enligt katolsk ritual (appellationsdomstolen i Rom d. 23 juni 1950).52
Utländsk dom fordrar stadfästelse (dichiarazione di efficacia) av appellationsdomstol.53 Äktenskapsskillnadsdom, som italiensk medborgare vunnit vid främmande domstol enligt lex fori, erkännes emellertid icke i italiensk domstolspraxis. Enär appellationsdomstolen i Turin efter fascismens fall i flera hundra rättsfall under vissa villkor stadfäste utländska skilsmässodomar, ändrades codice di procedura civile (art. 72: 4) genom lag d. 30 juli 1950 så att il pubblico ministero (åklagarmyndigheten) är befogad att fullfölja talan till kassationsdomstolen i alla äktenskapsmål som gäller verkan av främmande skilsmässodom. Denna domstol förklarade i ett rättsfall d. 18 febr. 1952 att varje utländsk äktenskapsskillnad som gäller en italiensk medborgare strider mot italiensk ordre public (codice di procedura civile art. 797: 7).Detta gäller enligt det nämnda rättsfallet även i fall av borgerlig vigsel och oaktat ena maken därefter förvärvat annan nationalitet.54
2. Spanien. Under den spanska republikens tid infördes äktenskapsskillnad genom lag d. 2 mars 1932 (art. 4). Denna lag upphävdes av Franco genom lag d. 23 sept. 1939. Samtidigt återställdes código civils gamla stadgande (art. 104) som tillåter allenast hemskillnad. Icke ens äktenskap av spanska medborgare, vilka ingåtts med borgerlig vigsel under åren 1932—1939 kan enligt gällande spansk lagstiftning upplösas i utlandet. Sådan dom erkännes icke i Spanien.55 Tvärtom hade Franco redan genom lag d. 8 maj 1939 med retroaktiv kraft annullerat alla skilsmässor som beviljats av republikanska domstolar.56 Angå-
ende tvistefrågor som uppstår utanför Spanien rörande äktenskap som ingåtts eller upplösts före eller under inbördeskriget på republikanskt territorium må här hänvisas till en uppsats av prof. JACQUES MAURY (Toulouse) i Festschrift für Leo Raape (1949 s. 53).57
I spansk rättspraxis anses, att Spanien äger uteslutande domsrätt även beträffande äktenskap som av spanjorer ingåtts utomlands med borgerlig vigsel.58
3. Irland (Eire). 1937 års irländska konstitution (art. 41 sec. 3) förbjuder lagstiftning som möjliggör äktenskapsskillnad. Därmed bortföll den tidigare stundom förekommande upplösningen av äktenskap på grund av speciell parlamentslag. Det nämnda författningsstadgandet förbjuder även att någon efter utländsk skilsmässa ingår nytt äktenskap så länge den andra maken lever (st. 3). Erkännande av utländsk skillnadsdom är således uteslutet.
4. Brasilien. Enligt 1942 års código civil Brasileiro (art. 315) kan äktenskap upplösas allenast genom döden. (Dödförklaring existerar icke.) Enligt 1942 års promulgationslag till código civil (art. 7 § 6) erkännes icke främmande skilsmässa, om båda makarna är brasilianska medborgare.
5. Chile. Enligt 1884 års äktenskapslag (art. 19) existerar ej skilsmässa och enligt código civil de la República de Chile (art. 120) är ingen på grund av utländsk äktenskapsskillnad befogad att gifta om sig. Utländsk skilsmässa erkännes överhuvud icke. Detta torde gälla också om äktenskapet ingåtts i utlandet (jfr lag om borgerlig vigsel d. 10 jan. 1884 art. 15).59
6. Columbia. För äktenskap som ingåtts enligt katolsk ritual gäller den kanoniska rätten. De kyrkliga domstolarnas avgöranden i äktenskapsmål har även civilrättslig effekt (1887 års lag nr 153 art. 51). Enligt civillagen (art. 153) beviljas skilsmässa ej heller beträffande andra än katolska äktenskap.60
7. Paraguay. Främmande äktenskapsskillnadsdom erkännes principiellt icke.61
8. Portugal. Skilsmässoinstitutet infördes genom lag d. 3 nov. 1910. Utländsk skillnadsdom erkännes i och för sig enligt processlagen (art.1000 ff) om den portugisiska lagstiftningen beaktats.
Enligt 1940 års konkordat, vilket även är en intern portugisisk lag, får 1910 års lagstiftning om äktenskapsskillnad emellertid icke längre tillämpas på äktenskap som i Portugal ingåtts med kanonisk vigsel inför katolsk präst. Man anser i portugisisk rättspraxis sedan 1940, att makar som underkastat sig kanonisk ritual därmed frivilligt tagit avstånd från skilsmässorätten. Äktenskap som efter d. 25 juli 1940 ingåtts i enlighet med den portugisiska lagen (nr 30615) om kanonisk vigsel
får således ej upplösas. Denna föreskrift torde hindra även svensk domstol att bevilja skilsmässa för katolska portugiser om vigseln efter den nämnda dagen förrättats i Portugal av präst.
B. Länder som ej anser äktenskapet såsom oupplösligt men generellt icke erkänner främmande dom i äktenskapsskillnadsmål mellan sina medborgare
1. Sovjetunionen. I dekret d. 6 juli 1923 stadgades att varje utländsk äktenskapsskillnad som utverkats enligt lex fori skulle erkännas. Detta motsvarade den ursprungligen gällande principen, att äktenskaps ingående och upplösning kunde ske även genom privat överenskommelse utan statens medverkan (lag d. 22 okt. 1918). Såsom ovan framhållits, har emellertid sistnämnda grundsats sedermera fullständigt övergivits och möjligheterna till skillnad genom lag den 8 juli 1944 (art. 23—37) kraftigt beskurits. I anslutning härtill har även i fråga om erkännande av utländsk skillnadsdom en omsvängning ägt rum i praxis. Sovjetryssland förbehåller sig numera exklusiv domsrätt och erkänner icke längre någon utländsk skilsmässodom i äktenskapsmål rörande sovjetmedborgare.62 1923 års dekret gäller visserligen alltjämt men avser numera endast utlänningar.
2. Ungern. Sedan 1894 gällde lag XXXI art. 114 enligt vilken utländsk äktenskapsskillnad mellan ungerska medborgare icke erkändes. Denna lag upphävdes genom 1952 års lag om äktenskap, familj och förmynderskap (§ 70) .63 Varken i denna lag eller i 1952 års tillämpningskungörelse, som behandlar internationell-privaträttsliga problem, säges dock någonting om erkännande av utländsk skillnadsdom. Emellertid torde framgå av 1932 års civilprocesslag64 (§§ 276, 277) att ungersk domstol fortfarande skall vara exklusivt behörig i alla äktenskapsmål mellan ungerska medborgare. Även enligt 1950 års lagförslag om internationell privaträtt,65 som inte ännu antagits, skall i alla äktenskapsmål beträffande ungersk medborgare allenast avgörande som meddelats av ungersk domstol anses såsom giltigt (§ 85).
3. Polen. Familjerättslagen d. 27 juni 1950 tillämpas enligt promulgationslagen (art. 10) även på äktenskap som ingåtts före 1950. Denna lagstiftning berör dock icke frågan om erkännande av utländsk skillnadsdom. Fortfarande länder på detta område 1930 års civilprocesslag (art. 528) till efterrättelse. Enligt detta stadgande erkännes i Polen utländsk skilsmässa i den mån mellanstatligt avtal härom träffats. Denna princip hade år 1937 bekräftats av Polens högsta domstol (plenibeslut), men uppmjukades av polsk rättspraxis under tiden närmast andra världskriget. Senare gick man dock tillbaka till den tidigare stånd-
punkten.66 Enär Sverige år 1934 uppsade 1902 års Haagkonvention B existerar f. n. icke något avtal om erkännande av skillnadsdom mellan Polen och Sverige.
4. Turkiet. I Turkiet kodifierades år 1926 den schweiziska civilrätten; dock bibehölls nationalitetsprincipen inom den internationella familjerättens område, vilket framgår av civilprocesslagen art. 18 och 540:4.67 Utländsk skillnadsdom erkännes således icke.
5. Peru. Enligt 1936 års civillag (art. 247) föreligger möjlighet till äktenskapsskillnad. Emellertid anses enligt 1911 års civilprocesslag (art. 1158) utländsk skillnadsdom avseende peruanska medborgare eller utlänningar med hemvist i Peru principiellt icke kunna få rättsverkan därstädes.68
6. Israel. Som ovan nämnts gäller på äktenskapsrättens område allenast religiös jurisdiktion för alla trosbekännare. Skilsmässa som i utlandet meddelats av världslig domstol erkännes således icke. Däremot erkänner staten Israel, om det gäller mosaiska medborgare överlämnandet av »skiljebrev» till hustrun under rabbinens kontroll (se ovan) såsom giltig äktenskapsskillnad även om rabbinen har sitt säte utomlands.69 Har skilsmässa i enlighet härmed utverkats på svenskt territorium utan rättegång, kan den enligt svensk rätt icke anses giltig. I sådant fall föreligger ett »haltande äktenskap» (matrimonium claudicans) d. v. s. ett äktenskap som anses i ett land såsom bestående och i ett annat såsom upplöst. Detta är på den internationella äktenskapsrättens område överhuvud icke ovanligt.70
7. Mohammedanska länder. I Egypten, Iran och andra mohammedanska stater gäller exklusiv religiös domsrätt eller andra religiösa specialbestämmelser, till följd varav främmande världsliga äktenskapsskillnadsdomar i regel ej erkännas. Rättspraxis är dock svåröverskådlig och synes icke vara enhetlig. Principiellt gäller inom det islamitiska religionsområdet en befogenhet för mannen att utstöta kvinnan (talagh), alltså skilsmässa utan myndighets medverkan.71
C. Länder som under vissa omständigheter icke erkänner främmande dom i äktenskapsskillnadsmål mellan sina medborgare
1. Schweiz. Främmande äktenskapsskillnad erkännes enligt allmänna regler principiellt under vissa förutsättningar, om ingen av makarna har sitt hemvist i Schweiz. Frågan behandlas i art. 7 g i Bundesgesetz d. 26 juni 1891 betreffend die zivilrechtlichen Verhältnisse der Niedergelassenen und Aufenthalter (NAG).72 Enligt denna föreskrift torde det vara tillfyllest att ena maken är bosatt i domstolens land och den andra i ett tredje land.73 Har ena maken juridiskt hemvist i Schweiz,
erkännes dock enligt utslag av Schweizer Bundesgericht utländsk skillnadsdom i princip icke.74
Vid tolkning av domicilbegreppet måste beaktas att den gifta kvinnan enligt Zivilgesetzbuch (art. 25) i regel har samma juridiska hemvist som mannen även om hon faktiskt är bosatt annorstädes. Den schweiziska hustrun kan endast undantagsvis ha självständigt domicil. Det viktigaste fallet är, att »die Gesundheit, der gute Ruf oder das wirtschaftliche Auskommen eines Ehegatten durch das Zusammenleben ernstlich gefährdet ist» (art. 170).
Har mannen icke hemvist i domstolens land, erkännes således främmande äktenskapsskillnad i Schweiz principiellt endast om hustrun enligt schweizisk lag varit berättigad att undandraga sig sammanlevnad och ha självständigt hemvist i Sverige. Prövningen av denna fråga torde ofta sammanfalla med frågan, huruvida materiell-rättsligt skilsmässoskäl (art. 137—142) föreligger. Den schweiziska hustrun är dock berättigad att ha eget hemvist under skilsmässoprocessens tid, så snart talan väckts (art. 170 st. 2).
Emellertid är här även 1936 års svensk-schweiziska konvention om verkställighet av domar och skiljedomar av betydelse och underlättar ofta rättstillämpningen. Konventionens allmänna stadganden om domstolens behörighet äger visserligen inte tillämpning i mål av familjerättslig natur. I sådant mål skall dock enligt konventionen (art. 5 st. 2) svensk domstol anses behörig, om behörighet skulle ha under motsvarande omständigheter tillkommit schweizisk domstol. Med denna något komplicerade formulering avses att det anknytningsfaktum på vilket domslandet grundat sin behörighet måste återfinnas bland verkställighetslandets jurisdiktionsgrunder.75 För Schweiz länder härvid främst ovan nämnda NAG till efterrättelse.
2. Västtyskland. I den tyska förbundsrepubliken föreligger enligt Zivilprozessordnung § 606 (ändrad år 1941 genom fjärde tillämpningskungörelsen till 1938 års äktenskapslag) i alla äktenskapsmål exklusiv behörighet för »das Landgericht» i den ort, där makarna har eller senast haft »ihren gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsort» (ej Wohnsitz). Utländsk skillnadsdom får erkännas om mannen ej har sin vanliga vistelseort i Tyskland (§ 606 st. 2). Avgörandet sker genom »Feststellungsbescheid» av vederbörande delstats justitieminister.76
Har ena maken sin vanliga vistelseort i Sverige och den andre ej i Tyskland utan i ett tredje land, torde den svenska domens erkännande enligt gällande västtysk rätt ej möta något principiellt hinder.77 I detta sammanhang måste dock framhållas att starka meningsskiljaktigheter om innebörden och verkan av grundlagens stadgande angående
»Gleichberechtigung der Geschlechter» (art. 3: 2) uppkommit och den reformerade äktenskapsrätten därför ännu icke kunnat kodifieras. Denna fråga är tills vidare överlämnad åt domstolspraxis (se bl. a. BGB§ 10).
3. Österrike. I Österrike gäller alltjämt 1941 års fjärde tyska tillämpningskungörelse till äktenskapslagen som förändrat Österrikes Jurisdictionsnorm § 76 (se 1945 års Rechts- und Überleitungsgesetz). Föreskrifterna om domsrätt i äktenskapsmål är således desamma som i Västtyskland. Har den österrikiske mannen »seinen gewöhnlichen Aufenthaltsort» i Österrike erkännes utländsk skilsmässa principiellt icke. Avgörandet om stadfästelse träffas av Bundesjustizminister.78
4. Jugoslavien. Rättspraxis har efter andra världskrigets slut varit skiftande. Till en början erkändes utländsk äktenskapsskillnad om föreskrifterna i 1946 års äktenskapslag79 beaktats och båda makarna haft hemvist i domstolens land.80 Senare begränsade man denna praxis och Jugoslavien erkänner inte längre främmande skillnadsdom om äktenskapet ingåtts i landet och makarna därstädes haft sitt sista gemensamma domicil.81
Enligt 1946 års äktenskapslag (art. 8) bestämmer makarna »im Einverständnis ihren gemeinsamen Wohnsitz».82 Härav torde framgå att skilt juridiskt hemvist kan föreligga.
5. Rumänien. Enligt vad den rumänska regeringen år 1947 meddelade erkännes utländsk skilsmässa mellan landets medborgare allenast om mannen är kärande och har sitt domicil i domstolens land. Sökes skilsmässan av hustrun och har hon sitt domicil i domstolens land, anses därutöver vara nödvändigt att makarna haft sitt sista gemensamma hemvist i detta land. Enligt officiellt meddelande från rumänska legationen i Bern tillämpades denna praxis alltjämt i februari 1950.83 Emellertid framgår denna begränsning icke av civilprocesslagen (art. 375). I 1954 års nya familjelag behandlas överhuvud icke spörsmålet. Rumänien har icke uppsagt Haagkonvention B. Det synes således i viss mån oklart vilka regler f. n. gäller i förevarande hänseende.
6. Belgien. Enligt 1876 års loi sur la compétence (art. 10) skall utländsk dom för att äga giltighet i Belgien stadfästas av underrätt om ej något mellanstatligt avtal föreligger som onödiggör l'exequatur.84 Emellertid brukar i regel ansökan om stadfästelse göras endast om domens verkan är tvistig.85
I belgisk rättspraxis förutsättes att båda makarna har hemvist i dom-
stolens land. Enligt code civil (art. 108) kan gift kvinna ej ha annat hemvist än mannen. Har mannen ej hemvist i Sverige, kan således svensk skilsmässodom ej få l'exequatur enligt 1876 års lag. I belgisk domstolspraxis anses det nämligen vara oförenligt med ordre public att en gift kvinna har självständigt domicil och att främmande domstol på grund av sådan konstruktion anser sig vara behörig i äktenskapsmål mellan belgiska medborgare.86
7. Frankrike. Den franska internationella privaträtten är till största delen icke kodifierad. Detta medförde länge stor oklarhet just angående frågan i vilken omfattning främmande skillnadsdom mellan franska medborgare underligger »révision au fond», d. v. s. materiell-rättsligprövning för att äga giltighet i Frankrike. Frågan kan av utrymmesskäl här icke närmare dryftas. Problemet blev föremål för granskning i det mycket omdiskuterade rättsfallet Riviére som avgjordes av kassationsdomstolen d. 17 april 1953.87 Den nya juridiska situationen belyses i en instruktiv uppsats av ERNST MEZGER i Festschrift für Hans Lewald (Basel 1953 s. 317) till vilken här må hänvisas.
Såsom resultat kan fastställas att frågan, huruvida främmande dom behöver »exequatur» eller bara »transcription» icke är avgörande i nämnda hänseende. Utländsk skillnadsdom mellan franska makar erkännes numera principiellt i Frankrike om den främmande domstolen varit kompetent enligt fransk lagstiftning.88
I Frankrike gäller för den gifta kvinnans domicil samma stadgande som i Belgien. Hustrun kan ej ha annat hemvist än mannen (code civilart. 108). Undantag föreligger endast i fall av »séparation de corps» (1893 års lagändring).
Laga domstol i äktenskapsmål är rätten i den ort där svaranden har sitt hemvist (code de procédure civile art. 59). Mannens domicil är således avgörande för domsrätten. Nyssnämnda domstols kompetens är dock enligt fransk civilprocessrätt icke exklusiv. Gör svaranden ej invändning om domstolens behörighet, äger även annan fransk eller utländsk domstol upptaga talan till prövning. Här får således den eljest irrelevanta frågan, om svaranden gör invändning om domstols behörighet, betydelse vid tillämpning av 3: 1 st. 2 i 1904 års lag.89