SVENSK RÄTTSPRAXIS IMMATERIELLT RÄTTSSKYDD 1951—1956¹

 

AV PROFESSOR SEVE LJUNGMAN

 

 

I

 

FÖRFATTAR- OCH KONSTNÄRSRÄTT SAMT RÄTT TILL FOTOGRAFISK BILD

 

    På detta område föreligger under sex-årsperioden intet refererat fall från högsta instans. Möjligen kan benägenheten att bringa principfrågor inför domstolarnas prövning ha mattats med hänsyn till den nära förestående upphovsrättsreformen. I fråga om den s. k. industrimusiken (jfr LJUNGMAN, NIR Nordiskt Immateriellt Rättsskydd 1954, s. 39 ff. med hänv. samt LÖGDBERG ib. 1955, s. 12 ff.) pågår dock en rättegång, som trots den väntade specialregeln i nya lagen befunnits äga sådan omfattande ekonomisk betydelse att ett prejudikat för redan gången tid ansetts önskvärt (RR:ns dom, som gick till upphovsmännens fördel och sedermera fastställdes av HovR:ns majoritet, återfinnes i NIR 1955, s. 155).²

 

II

 

PATENT- OCH MÖNSTERRÄTT

 

    Även inom patenträtten är en omfattande reform av den gällande lagstiftningen under förberedelse, men prejudikativa avgöranden förekomma dock ej alltför sparsamt.
    Enligt 1884 års patentförordning (PF) 1 § 2 st. är endast uppfinnare eller dennes rättsinnehavare berättigad till patents erhållande. Sedan länge har dock i vårt land härskat den meningen, att PF:s avfattning lägger hinder i vägen för rätte uppfinnaren att vindicera ett patent från orättmätig innehavare. Enda utvägen i en sådan situation har sålunda ansetts vara att få patentet ogiltigförklarat jämlikt PF 18 §, något som ju ofta icke kan bereda rätte uppfinnaren mycket mer än skadeglädje. Allmän enighet torde råda om att en uttrycklig vindikationsregel är påkallad och en sådan inflöt också redan i 1919 års förslag. Reformen har emellertid som bekant låtit vänta på sig. I dispensfallet NJA 1954, s. 122, har käranden försökt gå den väntade lagändringen i förväg och få motparten, som påstods obehörigen ha sökt patent på kärandens uppfinning, förpliktad att på käranden överlåta

 

¹ Föregående översikter se för 1931—1935 SvJT 1938 s. 117, för 1936—1941 SvJT 1943 s. 207 och för 1942—1950 SvJT 1952 s. 811.

² Genom dom 27/2 1958 har HD — med avvikelse från motsvarande praxis i de västra grannländerna — ogillat upphovsmännens talan (3 • / • 2). Det finnes anledning återkomma till avgörandet, som även har betydande intresse ur allmän lagtolkningssynpunkt. 

den rätt, som patentansökningen kunde giva. Enhälliga underinstanser funno visserligen utrett, att käranden vore uppfinnare till den patentsökta anordningen, men ansågo likväl denna omständighet icke i och för sig medföra bifall till käromålet. Någon annan (avtalsmässig) grund för ett sådant domslut hade icke heller förebragts. HD vägrade prövningstillstånd. Den omständigheten, att fallet refererats, får anses utvisa, att HD icke funnit resultatet alldeles självklart (jfr även NJA 1948, Not B 1262, NIR 1949, s. 127, där en liknande talan aldrig kom på sin spets, då svaranden ansågs vara rätt uppfinnare). Fransk rätt ger också exempel på att en vindikationsrätt — trots avsaknad av uttryckliga regler i patentlagstiftningen — kunnat erkännas med stöd av allmänna rättsprinciper (jfr t. ex. CASALONGA, Brevets d'invention 1949, I, s. 341). Men de argument som EKEBERG redan år 1904 (Studier ipatenträtt, s. 149 ff; jfr även EBERSTEIN Immateriellt Rättsskydd 1927, s. 52 f.) anfört mot en sådan tolkning för gällande svensk rätt, torde icke ha förlorat sin väsentliga bärkraft. En annan sak är, att legitimationsfrågan kan och bör göras till föremål för tämligen ingående prövning i ansökningsärendet, särskilt om invändning framställts (häremot EKEBERG a. a. s. 155 och UNDÉN Översikt 1915, s. 46, vilka båda torde bygga sina slutsatser på de i äldre tid mycket ofullständiga resurserna i patentprocessen; jfr däremot för senare tid KHENNET, Tekn. Tidskr. 1948, s. 442 f. och v. ZWEIGBERGK i Exploatering av uppfinningar, 1952, s. 43, som båda omnämna fall av legitimationsprövning i administrativ väg). Även fastställelsetalan vid domstol enligt RB 13:2 bör kunna ifrågakomma. Hänvisningen i RB 13: 2 sista st. till särskilda lagstadganden — varibland väl PF 19 § 6 mom. innefattas — torde i varje fall icke lägga hinder i vägen härför.
    Frågan om erforderlig uppfinningshöjd har under sexårsperioden icke varit uppe i något refererat rättsfall. Ett par notisfall, NJA 1956 Not C 275 och NJA 1956 Not C 314, 315, omnämnas av TORSTEN GUSTAFSON, NIR 1957, s. 9 och 10. Av intresse är även de av LINDGREN, NIR 1954, s. 187 ff., berörda domstolsmålen, av vilka några även avseden här behandlade tidsperioden (jfr ang. Lindgrens slutsatser ur materialet TENGBORG, NIR 1954 s. 200 f.).³
    I dispensmålet NJA 1953, Not C 386, närmare refererat i NIR 1953, s. 150, ansågo domstolarna en förbehållslös demonstration i försäljningssyfte av den sedermera patentsökta artikeln (blöjbyxa) och därpå följande avtal om leverans konstituera öppen utövning enligt PF 3 §. Det betonades i underrättens av hovrätten fastställda dom att uppfinningen varit av synnerligen enkel beskaffenhet, så att sakkunnig person uppenbarligen kunnat med ledning av de genom demonstrationerna vunna upplysningarna utöva uppfinningen. Avgörandet torde stå i full överensstämmelse med rådande praxis (se redan NJA 1897, s.418; jfr KHENNET, Ett ämbetsverk i näringslivets tjänst, särsk. s. 140).
    Ett annat dispensfall, NJA 1951 Not C 50 (Bosch ./. Asea), som utförligt refererats i NIR 1951, s. 59, gällde frågan om ett legeringspatents skyddsomfång, bl. a. med hänsyn till påstådd motsägelse mellan å ena

 

³ Jfr även NJA 1952 Not A 5 (kombinationsuppfinning), numera ref. i NIR 1957, s. 232, med kommentar av KHENNET.

sidan patentanspråk och å andra sidan vissa uttalanden i beskrivningen och under behandlingen av ansökningsärendet. Underinstanserna funno sistnämnda uttalanden, som gjorts för att undvika kollision meds. k. äldre rätt, icke böra medföra inskränkning av patentets skyddsomfång utöver vad som erfordrades med hänsyn till äldre-rätts-kollisionen. I ett utförligt och intressant yttrande hade patentverkets majoritet kommit till samma resultat under påpekande bl. a. utav att en annan tolkning av beskrivningsuttalandet skulle »strida mot sökandens tankegång och vilja.» HD gav icke fullföljdstillstånd.
    Ett nytt bidrag till tolkningen av PF 16 § angående föranvändarrätt lämnas i rättsfallet NJA 1951, s. 492 (även i NIR 1954, s. 229). Ett svenskt företag, Astra, hade laboratoriemässigt framställt smärre kvantiteter av ett nytt läkemedel, sulfatiazol, redan ett par månader innan ett schweiziskt företag, Ciba, i Sverige ingivit ansökan om patent å samma framställningsmetod. Några kliniska försök beträffande läkemedlets användbarhet hade Astra vid sistnämnda tidpunkt icke hunnit företaga, men det åberopades att en vetenskapsman vidtalats för ändamålet samt även att viss beställning av (enklare) maskinell utrustning skett. I målet förekom utlåtanden av flera rättsvetenskapsmän samt av patentverkets besvärsavdelning. Den rättsliga argumentationen kom mestadels att röra sig om innebörden av ordet »utövning»(resp. »väsentliga åtgärder» för d:o) i PF 16 §. HOLMBÄCK hävdade, att ordet »utöva» måste, såvida icke verkligt starka skäl talade i motsatt riktning, tilläggas samma betydelse inom hela patentförordningen. Eftersom ordet otvivelaktigt användes i mycket vidsträckt betydelse bl. a. i 3 § (»öppen utövning»), borde en liknande tolkning godkännas beträffande 16 §, vilken influtit i förordningen vid samma tidpunkt som 3 §. Mot denna slutsats invände patentverket i sitt yttrande, att syftet med reglerna om öppen utövning, å ena, och föranvändarrätt, å andra sidan, vore så olika att en analogi svårligen kunde anses berättigad. MALMSTRÖM, som i en uppsats (Festskrift för Ekeberg 1950, s. 354 ff.) närmare utvecklat frågan om »grunden för föranvändarrätten», ansåg att de ändamålssynpunkter, som historiskt varit avgörande för utformningen av PF 16 §, vore alltför vaga för att tillåta någon slutsats om en snäv tolkning av begreppet utövning (jfr i frågan även MALMSTRÖM, NIR 1954, s. 121 ff.). Underinstanserna funno Astra hava före patentansökningen fortlöpande använt den skyddade metoden vid framställningen av sulfatiazol »för fortsatta experiment- och laboratoriearbeten, avsedda att tjäna såsom grundval för ett senare utnyttjande av metoden i Astras läkemedelsfabrikation» och ansågo detta innebära tillräckligt underlag för föranvändarrätt. HD fastslog däremot — i anslutning till patentverkets utlåtande — att eftersom den framställda sulfatiazolen »icke kommit till omedelbar praktisk användning såsom läkemedel utan förbrukats vid fortsatta laboratoriearbeten och experiment» samt annan användning av vad som framställts icke heller åsyftats, kunde utövning icke anses föreligga. Ej heller ansåg HD väsentliga åtgärder för utövning företagna och ogillade därför Astras talan. För slutsatsen beträffande »väsentliga åtgärder», vartill ingen närmare motivering gavs i domen (jfr dock patentverkets ut-

låtande, s. 506 ff.) får man kanske sätta ett frågetecken. Resultatet blir i varje fall, att svensk praxis icke kan anses godtaga laboratoriemässig framställning för fortsatta experiment såsom tillräcklig utövning för att grunda föranvändarrätt. Man uppnår härigenom en viss överensstämmelse med de nuvarande reglerna om patentintrång i PF 19 § 1 mom., där laboratorieförsök enligt förarbetenas vittnesbörd (KProp 176/1944, s. 40) icke anses kunna innebära ett olovligt utnyttjande av annans patent.
    I rättsfallet NJA 1953, s. 775 (NIR 1954, s. 233) yrkade en tillverkare av skidor skadestånd av en licenshavare å skidpatent för det den senare genom oriktig uppgift om patentskydd föranlett förlustbringande omläggning av tillverkningen. Först vid en senare tidpunkt hade upptäckts, att patentet redan förfallit genom patenthavarens underlåtenhet att erlägga patentavgift. HR och HovR:ns majoritet ogillade talan med hänvisning till att oaktsamhet å licenshavarens sida icke styrkts. IHD:s dom, dikterad av två ledamöter, uttalades däremot, att licenshavaren visserligen icke visat sådan grad av oaktsamhet, att stadgandet i PF 22 § 2 st. blivit tillämpligt, men att licenshavaren dock medhänsyn till omständigheterna bort taga i beräkning, att tillverkaren ifråga skulle utan vidare godtaga uppgiften om patentskydd och att licenshavaren därför hade att svara för uppgiftens riktighet. På grund härav utdömdes ett f. ö. mycket måttligt beräknat skadestånd. Förmodligen ha dessa ledamöter haft i tankarna ett mer eller mindre strikts. k. enuntiationsansvar (jfr härom KARLGREN, Avtalsrättsliga spörsmål 1954, s. 88 ff.). Två HD-ledamöter ville direkt åberopa PF 22 § 2 st. och bestämde dessutom skadeståndet till något högre belopp, medan åter en femte ledamot fann skadeståndsskyldighet överhuvud icke föreligga. Det förefaller svårt att se något skäl till att graden av culpa skulle vara otillräcklig för ansvar enligt 22 § 2 st. I en auktoritativ kommentar till rättsfallet i TfR 1954, s. 431, har emellertid framhållits, att oriktig uppgift enligt nämnda lagrum medför ej blott skadeståndsskyldighet utan även straff i form av dagsböter, vilket »kan anses tyda på att stadgandet, i den mån förfaranden av oaktsamhet avsetts skola falla därunder, dock förutsätter att oaktsamheten ej är alltför ringa». Till detta kan anmärkas, att straffsanktionen inom immaterialrätten stundom får ses mera som en nominell markering av handlingsfrihetens gränser än som en i egentlig mening infamerande påföljd. I praktiken träder då skadeståndspåföljden i förgrunden. Det är sant, att man just på patenträttens område genom 1944 års reform velat komma bort från detta betraktelsesätt och reservera straffsanktionen såsom en speciell brännmärkning av uppsåtligt patentintrång. Men denna differentiering av sanktionerna sträckte sig uppenbarligen icke till den samtidigt nyinförda nuvarande 22 § och det finns icke heller något i förarbetena som tyder på, att en särskilt hög grad av culpa skulle krävas. Majoritetens dom synes innebära att man så att säga på en bakväg inför en differentiering av sanktionsformerna även beträffande oriktig uppgift om patent (jfr ang. bristande parallellitet mellan straff och skadeståndssanktioner GRÖNFORS, Skadelidandes medverkan 1954, s. 61 ff.). Förevarande rättsfall har måhända visst intresse även med

hänsyn till den något summariska beräkningen av skadeståndet (jfr RODHE, Obligationsrätt 1956, s. 486 f.).
    I NJA 1953, s. 19, ansåg HD:s majoritet i mål om patentintrång editionsplikt redan under förberedelsen föreligga rörande den del av svarandens bokföring, som kunde styrka antalet tillverkade eller sålda alster, med avseende å vilka patentintrång påstods. Med hänsyn till i övrigt eventuellt föreliggande yrkeshemligheter medgavs dock jämlikt RB 38: 1, andra stycket, att uppgifterna fingo lämnas genom styrkta utdrag ur bokföringen. HD-minoriteten ansåg, att domstolen före sådant åläggande måste ha funnit »åtminstone viss sannolikhet föreliggaför att svaranden begått patentintrång» och ville hänvisa denna fråga antingen till särskild huvudförhandling enligt RB 42:20 med den förpatentmål föreskrivna sammansättningen av RR eller till avgörande efter det mellandom meddelats rörande svarandens principella skadeståndsskyldighet.
    Slutligen må pekas på några notisfall från RegR, som röra administrativa procedurfrågor. I RÅ 1952 Not H 35 (utförligt refererat i NIR 1952, s. 146) ansåg RegR underlåtenhet att enligt PF 8 § 1 st. före besvärstidens utgång erlägga besvärsavgift ovillkorligen medföra desertation. Den omständigheten, att sökanden i annat ärende hade erforderligt belopp till godo hos patentverket tillmättes icke någon betydelse. Besvärsavdelningen hade i yttrande tillstyrkt en mildare praxis, somf. ö. även förordats i utlåtanden av HERLITZ och OLIVECRONA. I RÅ 1953 Not H 69 (NIR 1953, s. 260) ansåg sig RegR:ns majoritet icke kunna bifalla en ansökning om återställande av försutten tid för erläggande av utfärdningsavgift (PF 7 § 3 st.), trots att sökanden, bosatt i Frankrike, styrkte att post-, telefon- och telegrafförbindelserna med Sverige på grund av kommunikationsstrejk varit mer eller mindre avbrutna vid den kritiska tidpunkten. I RÅ 1955 Not H 26 fann RegR teknisk ledamot av patentverket, som vid handläggningen av visst patentansökningsärende reserverat sig och sedermera framställt invändning mot ansökningen, icke berättigad att överklaga patentverkets beslut, varigenom prövning av invändningen avvisats. Begärd resninglämnades även utan bifall av RegR:ns majoritet, varemot två ledamöter ville bevilja ansökningen, eftersom lagligt hinder mot att framställa invändning och påkalla besvärsavdelningens prövning icke ansågs föreligga. Det kan antagas, att en kommande patentlag skall —liksom åtskilliga utländska förebilder — innehålla uttryckliga reglertill förekommande av ett dylikt processande mellan patentverkets ledamöter (jfr dock t. ex. förrättningslantmätares behörighet att överklaga enligt JDL 21: 52).
    På mönsterrättens område förekommer under sex-årsperioden ett refererat fall, RÅ 1951, ref. 13 (NIR 1951, s. 217), där mönsterskydd icke ansågs kunna ifrågakomma för vissa av Akke Kumlien formgivna trycktyper av metall. I anslutning till patentverkets yttrande anförde RegR att mönstrets ändamål vore att giva ett tilldragande utseende icke åt trycktyperna utan åt de tryckalster, som åstadkommits medelst typerna, varför mönstret icke vore hänförligt till prydnadsmönster för alster tillhörande metallindustrien. Det behov av skydd,

som sålunda visat sig, kan tydligen endast tillgodoses genom en reformerad mönsterlagstiftning. Måhända bör i detta sammanhang nämnas, att trots den nuvarande lagstiftningens strängt begränsade räckvidd och registreringarnas sparsamma frekvens (jfr LJUNGMAN, NIR 1956, s. 1 ff. om utvidgat mönsterskydd) antalet till RegR fullföljda mål om registrering av mönster icke är alltför ringa (24 st. under sex-års-perioden). Detta kan utgöra ett tecken på att mönsterfrågorna från de berörda industriernas sida bedömas såsom betydelsefulla.

 

III

 

NAMN-, FIRMA- OCH VARUMÄRKESRÄTT. ILLOJAL KONKURRENS

 

    Beträffande rätten till släktnamn, som ju är föremål för utredning hos 1956 års namnrättskommitté, har något refererat rättsfall icke förekommit under sex-års-perioden. Nämnas bör dock notisfallet RÅ 1952 Not H 76, där en person, vars tillnamn i kyrkoboken stavades Kvändel, ansökt om införande i handelsregistret av firman Nylon-Importen, G. Quendel. ÖÄ fann den sökta registreringen icke kunna bifallas, enär den anmälda firman icke innehölle den anmälandes tillnamn, och RegR, där klaganden yrkade att det »måtte åläggas ÖÄ att godkänna stavningen Quendel i den anmälda firman», gjorde ej ändring.⁴ Det bör observeras, att fråga var om en administrativ prövning. Även om praxis i vårt land numera får anses mogen att erkänna ens. k. materiell namnrätt till det borgerliga namnet (jfr EBERSTEIN, Skyddför individualiteten, s. 32, not 1, och i Festskrift för Ekeberg, s. 137; även i NIR 1950, s. 155), måste det anses tveksamt, i vilken utsträckning en mot avgörandet korresponderande privaträtt till ingripandemot icke uttalsförändrande stavning av rättmätigt buret namn föreligger. En annan sak är, att en sådan förändring icke kan åberopas som stöd för en eljest obehörig namnanvändning, se NJA 1940, s. 648 (Lagercrantz resp. Lagerkrans). Till ytterligare ett namnrättsligt spörsmål (släktnamn i varumärke) återkommer framställningen här nedan.
    Även på firma- och varumärkesrättens område arbetaren offentlig utredning, vars förslag till varumärkeslag väntas bliva publicerat i dagarna.⁵ Det har på förevarande område alltmera visat sig ogörligt att hålla isär firma- och varumärkesfunktionen hos en beteckning. Man kan härvidlag instämma med EBERSTEIN (NIR 1952, s. 27) att firma och ordmärke med tanke på ny lagstiftning »i stort sett på alla punkter kunna träda i varandras ställe». Även i det följande har en uppdelning av rättsfallen på olika slag av kännetecken icke kunnat konsekvent genomföras.
    Så länge vi icke fått något allmänt förbud i lag mot vilseledande varumärken, hör dock sanningsprincipen väsentligen till firmarätten (jfremellertid t. ex. EBERSTEIN, SvJT 1945, s. 526). I detta avseende föreligger ett administrativt rättsfall, RÅ 1956, ref. 20 (NIR 1957, s. 61),

 

⁴ I 1957 års telefonkatalog återfinnes firman numera under beteckningen Nylon Importen G.Q.

⁵ Se numera SOU 1958: 10, vars innehåll icke kunnat beaktas i denna översikt.

där magistraten i Göteborg under åberopande av firmalagen 10 § 1 st.2 p. vägrat registrering av handelsfirman Centrala Juristbyrån StinaRuhne, enär ordet »Juristbyrån» vore ägnat att ingiva allmänheten föreställningen att den med firman avsedda rörelsen skulle drivas av juristmen, såvitt i ärendet visats, så ej vore fallet. I besvären anförde sökanden bl. a. att magistraten icke ägde ingå på någon prövning av yrkeskompetensen och att ordet jurist dessutom enligt gängse uppslagsböcker avsåge även den som utan examen ägnade sig åt juridisk verksamhet.⁶ Länsstyrelsen gjorde ej ändring i beslutet medan däremot enenhällig RegR återförvisade målet, enär »det ej kan anses, att i den anmälda firman angives företag, som icke står i förbindelse med klagandens rörelse, samt hinder för registreringen i det av magistraten anmärkta hänseendet alltså icke föreligger». Närmast tyder väl denna formulering på, att beaktande av sanningsgrundsatsen i andra avseenden än som uttryckligen upptagits i 1887 års firmalag icke borde ifrågakomma, eller m. a. o. att någon allmän rättsprincip icke kan tilllämpas i förevarande avseende. Om denna tolkning av utslaget är riktig, skulle detsamma stå i strid med en tämligen enhällig uppfattninginom doktrinen (jfr EBERSTEIN SvJT 1938, s. 117, v. ZWEIGBERGK ib. 1938, s. 125, samt HEIDING, Registrerade varumärken 1946, s. 200 ff., som härvidlag talar om »en sammanbindande grundsats för hela konkurrensrätten», s. 205). Emellertid innehåller rubriken till 1956 års rättsfall en i förhållande till utslaget påtagligen uppmjukad formulering: »Sanningsgrundsatsen i firmarätten har ej ansetts kräva, att firma med ordet »juristbyrå» icke finge registreras för annan rörelse än sådan som drives av person med juridisk examen». Härav inhämtas, att åtminstone rubrikförfattaren ansett ordet »juristbyrå» icke vara tillräckligt vilseledande för att komma i strid med (den allmänna) sanningsgrundsatsen.
    I NJA 1956, s. 664, blev frågan om skydd för inarbetad oregistrerad firma aktuell. En person hade sedan 1950 i en av Stockholms södra förorter bedrivit bilskoleverksamhet under beteckningen A-Bilskolan. Eftersom verksamheten icke var bokföringspliktig, hade firmaregistrering till en början icke skett. År 1953 inregistrerades emellertid ett handelsbolag med ordet A-bilisten såsom firmadominant för en annan bilskoleverksamhet, förlagd till en närbelägen förort. Omkring en månad härefter erhöll även förstnämnda rörelse registrering såsom handelsbolag med ordet A-Bilskolan såsom dominant. Härefter uttog A-Bilskolan stämning å A-bilisten med yrkande om vitesförbud för sistnämnda bolag att använda dess firma. Underdomstolarna funno styrkt, att A-Bilskolan vid tiden för A-bilistens registrering »genom inarbetning av namnet A-Bilskolan förvärvat firmaskydd» samt att förväxlingsrisk förelåg och A-Bilskolan därigenom led förfång. Under åberopande härav meddelades vitesförbud jämlikt grunderna för 6 § firmalagen. HD kom till samma slut med något avvikande motivering. Sålunda ansågs »verksamhetsbeteckningen» A-Bilskolan hava blivit inar-

 

⁶ Enligt en osignerad artikel i Svensk Uppslagsbok avses med jurist »person, som ägnar sig åt rättsutövning el. rättsvetenskap el. som avlagt juridisk akad.examen, lagkarl». En onekligen vid definition, som bl. a. torde innefatta jurisstuderande.

betad och verksamhetens innehavare följaktligen — oavsett att verksamheten ej varit av beskaffenhet att skola föranleda inskrivning i handelsregistret — jämlikt grunderna för 9 § 1 st. lagen om illojal konkurrens (IKL) berättigad till skydd för nämnda verksamhetsbeteckning. Handelsbolaget A-Bilskolan, som övertagit och fortsatt verksamheten, ägde åberopa innehavarens rätt och då förväxlingsbar likhet mellan firmorna förelåge och innehavaren av A-Bilskolan därigenom lede förfång, fastställdes vitesförbudet. Till en början kan observeras, att HD undviker termen firma beträffande det inarbetade namnet (ABilskolan) å den icke registreringspliktiga verksamheten, förmodligenmed tanke på legaldefinitionen i firmalagen 8 § 1 st. (jfr 9 § 1 st.). Inom doktrinen brukar man eljest ofta tala om firma i inskränkt resp.vidsträckt mening, allt eftersom det är fråga om registrerad firma eller blott beteckning å verksamheten (jfr även den före firmalagen tillkomna 4 § 2 mom. varumärkeslagen, enligt vilken säkerligen även oregistrerad men i bruk tagen firma hindrar motsvarande varumärkesregistrering; ang. firmabegreppet se även senast EBERSTEIN i NIR 1957, s. 80 ff.). Mera väsentligt är, att HD i förevarande fall åberopar grunderna för IKL 9 § då det gäller att skydda inarbetad men icke registrerad »verksamhetsbeteckning» (firma). I första hand måste härmed avsesatt förbudsdom mot olovligt brukande av inarbetat kännetecken kan givas i fall, då uppsåtligt åstadkommande av förväxling icke föreligger och straff enligt IKL 9 § sålunda är uteslutet. Redan i motiven till stadgandet hade påpekats, att tidigare utan direkt lagstöd inledd praxis angående förbudsdom mot förväxlingsbar beteckning borde kunna »fortbestå och utvecklas» (jfr närmare referatet s. 666). Men medan man i denna tidigare praxis åberopat grunderna för firmalagen 6 § räcker det tydligen nu med grunderna för IKL 9 § 1 st., där bl. a. ett uttryckligt förfångsrekvisit saknas. HD har emellertid i sin dom ändock konstaterat, att förfång förelåg, måhända emedan en firmarätt i inskränkt mening dock uppkommit genom den senare inregistreringen av handelsbolaget A-Bilskolan. Man måste antaga — såsom ock rättsfallets rubrik ger vid handen — att utgången skulle blivit densamma, om denna senare registrering av A-Bilskolan aldrig beviljats. Situationen har alltså genom tillkomsten av 9 § IKL förändrats i förhållande till den materiella firmarättens första genombrott, NJA 1933, s. 558 (Savoy), där HD direkt konstaterade, att skyddet uppkommit först från och med det den läderade firman registrerats (jfr v. ZWEIGBERGK i SvJT 1938, s. 124 f.). Inarbetningen har trätt i stället för registreringen. Av intresse är i sammanhanget, att rätten till »verksamhetsbeteckningen» ansetts kunna utan vidare övergå på den nyregistrerade firman, låt vara att liknande fall förekommit tidigare (se t. ex. NJA 1949, s. 368, Silvanders). Slutligen torde av rättsfallet framgå, att domstolarna i förevarande situation, där fråga var om företag med starkt lokalt begränsad kundkrets, icke velat ställa alltför höga krav på inarbetningen. Det har tydligen räckt att en avsevärd del av de presumtivakunderna på platsen träffats av företagets reklamåtgärder. Ej heller har den omständigheten, att den särskiljande delen av firman utgjorts av en enda bokstav, ansetts utesluta skydd.
    Betydligt strängare krav på inarbetning av »verksamhetsbeteckning»

ställdes i det administrativa rättsfallet RÅ 1951 Not H 53 (refererat i NIR 1951, s. 261), där ordet Snabbköp påstods ha blivit inarbetat för konsumentkooperationens självbetjäningsaffärer och följaktligen icke borde få inregistreras såsom beståndsdel i viss enskild näringsidkares firma. Det var bl. a. utrett, att ordet tillkommit efter en pristävlan i den kooperativa tidningen Vi, varvid förste pristagaren var ensam om förslaget bland 471 tävlande och 344 olika namnförslag. RegR ansåg dock ordet Snabbköp bl. a. genom den ofta använda kombinationen »Konsum Snabbköp» hava övergått till en benämning å själva butikstypen och fann därför hinder mot registrering för annan icke föreligga (jfr UGGLA i NIR 1955, s. 33).
    Att registrering av aktiebolagsfirma, som huvudsakligen består av ett verksamhetsord, dock ansetts kunna medföra viss ensamrätt att använda verksamhetsordet utan förtydligande tillägg, kan utläsas av en i NIR 1954, s. 238, återgiven hovrättsdom, enligt vilken på talan av Kristallkronor Aktiebolag förbud meddelades mot användningen av firman Aktiebolaget Kronkristall (jfr om verksamhetsord föreg. rättsfallsöversikt, SvJT 1952, s. 826, med hänv.).
    Väsentligen till firmarätten hör även mammutmålet NJA 1951, s. 789 (Telefunken; delvis refererat i NIR 1955, s. 158), som gällde den s. k. flyktkapitalbyråns befogenheter med avseende å kvarstadsbelagda tyskägda varumärken (jfr ang. hela målet EBERSTEIN i Festskrift förHerlitz 1955, s. 60 ff., även i NIR 1955 s. 61 ff.). Fyra varumärken innehållande ordet Telefunken och registrerade för det tyska bolaget Telefunken hade belagts först med skingringsförbud genom en med stöd av 1945 års s. k. kontrollag den 29 juni 1945 utfärdad Kungl. kungörelse och sedermera med kvarstad den 8 november 1947. Redan den 5 november samma år hade emellertid med det tyska Telefunkenbolagets medgivande registrering skett i Sverige av firman Telefunken försäljningsaktiebolag. En av flyktkapitalbyrån förordnad syssloman stämde försäljningsbolaget med yrkande om vitesförbud mot firmaanvändningen såsom medförande förväxling med de beslagtagna varumärkena samt om skadestånd.
    Till en början uppkom frågan om kontrollagens tillämplighet å de ifrågavarande varumärkena, som registrerats såsom »accessoriska» med stöd av varumärkeslagen 16 §. Medan HovR:ns majoritet fann varumärkena icke utgöra »här befintlig egendom» och kvarstadsbeslutet förty saknade laga grund, ansåg däremot HD:s majoritet (en ledamot fick icke anledning att taga ställning i frågan) kontrollagen tillämplig å varumärkena, låt vara att man lämnade öppet i vad mån desamma i övrigt vid tillämpning av allmänna varumärkesrättsliga regler vore lokaliserade till Sverige (jfr ang. immaterialrätters »belägenhet» HJERNER, Främmande valutalag och internationell privaträtt 1956, s. 351 f. och 357, med hänv., där emellertid förevarande mål icke uppmärksammas). Utgången i denna del innebar också, att HD ansåg hinder icke möta att i målet pröva det administrativa kvarstadsbeslutets laglighet. Huvudfrågan blev härefter, huruvida det svenska försäljningsbolagets från tyska moderbolaget härledda firmarätt skulle givas företräde framför den beslagtagna varumärkesrätten. I denna fråga var meningarna inom patentverket — som avgivit ett mycket omfattande

yttrande — delade. Majoriteten ansåg varumärkesrätten böra erhålla företräde och stödde sig därvid, förutom på kontrollagens syfte, även på att ordet Telefunken syntes ha intagits i det tyska bolagets firma först år 1923 medan den äldsta registreringen av varumärke innehållande samma ord tillkom redan 1904.⁷ En skiljaktig ledamot i patentverket (v. Zweigbergk) framhöll däremot, att kontrollagstiftningen icke utsträckts till firmarätten och att man finge taga konsekvenserna härav. Någon sträng tillämpning på grundval av varumärkesrättens prioritet borde icke heller ifrågakomma, eftersom ordet Telefunken även i Sverige mycket länge använts som firmaslagord. Firmarätten borde därför givas fullt företräde framför varumärkesrätten. HD:s majoritet gick en ävenledes av patentverket diskuterad medelväg och fann firmarätten kunna åberopas blott i den mån den icke inkräktade på varumärkesrätten. Då emellertid varumärke enligt VmL 1 och 8 §§ skall vara knutet till viss rörelse men flyktkapitalbyråns syssloman icke kunde anses företräda någon rörelse med Telefunkens varor, ansågs »förväxling eller annan praktisk olägenhet» icke kunna befaras, varför inskränkning i försäljningsbolagets rätt att använda firman icke behövde i målet föreskrivas. Tidigare praxis (plenimålet NJA 1931, s. 558, Göta) torde i motsvarande situation kräva att förfång uppstått. HD:majoritetens nyss citerade ordval får anses innebära ett aktningsvärt försök att ersätta det konturlösa ordet förfång med mera preciserade uttryckssätt (jfr LJUNGMAN i Festskrift för Eberstein 1950, s. 154 ff.). Ett JR följde den av von Zweigbergk anvisade lösningen — som enligt min åsikt hade de starkaste skälen för sig — medan ytterligare ett JR ville i viss anslutning till patentverkets majoritet giva varumärkesrätten företräde. Det är icke möjligt att inom ramen för denna rättsfallsöversikt närmare ingå på de intressanta schatteringar som förekommer i målets olika vota (jfr härom EBERSTEINS inledningsvis omtalade uppsats). Ur allmän rättsteoretisk synpunkt har målet intresse med hänsyn till den relativt noggranna redovisningen av lagtolkningsmetoderna och särskilt då hovrättsmajoritetens diskussion av ett teleologiskt betraktelsesätt. Trots rättsfallsreferatets ansenliga längd måste beklagas att ingen annan antydan givits om innehållet i de ovanligt talrika rättsvetenskapliga utlåtandena än att två av dem apostroferas, det ena såsom »längre» och det andra såsom »vidlyftigt». Slutligen må erinras om att numera överenskommelse uppnåtts med tyska förbundsrepubliken om vissa former för avveckling av de stötande konsekvenser, som kontrollagen medfört på det industriella rättsskyddetsområde (se härom NIR 1956 s. 18 ff. och SFS 327/1956).

 

⁷ Enligt Svensk Uppslagsbok, 2:a uppl., art. Telefunken, skulle det tyska moderföretagets namn redan från grundandet 1903 ha varit Gesellschaft für drahtlose Telegraphie m. b. H. System Telefunken, vilken firma sedemera år 1923 ändrats till Telefunken Gesellschaft für drahtlose Telegraphie m. b. H De hos patentverket förvarade originalhandlingarna (hemlandsbevis etc.) ger intet stöd för denna uppgift. Men å andra sidan förefaller det icke sannolikt, att den är helt gripen ur luften. Måhända har firmatillägget System Telefunken begagnats redan från början. Mankan spekulera över huruvida en faktisk upplysning i denna riktning kunnat ändra patentverksmajoritetens slutsats och därmed måhända även målets utgång. En student gjorde mig uppmärksam på uppslagsbokens onekligen förbluffande, preciserade uppgift.

    Beträffande varumärkesregistrering har under den gångna sex-års perioden RegR liksom tidigare haft ett tämligen stort antal mål till avgörande, men intet av dem har ansetts förtjänt att refereras i årsboken (åtskilliga notisfall äro däremot refererade i NIR). Den i föregående rättsfallsöversikt omtalade strängheten gentemot deskriptiva märken synes i stort sett hava upprätthållits. Såsom exempel på en ambitiös tolkning av förbudet mot ursprungsangivelse hänvisas till RÅ 1956 Not H 60 (NIR 1957, s. 134), där ordet »Rimbofer» för farmaceutiska droger etc. ansågs indicera att varan härrörde från Rimbo municipalsamhälle i Uppland. Även då ett ordmärke registrerats före skärpningen av praxis i början av 1940-talet men sedermera fått förfalla, har i ett par avgöranden en så hög grad av deskriptivitet ansetts föreligga att registreringsansökan å samma märke avslagits, RÅ 1952, Not H 18, »Äggin» för bl. a. brödglansmedel (NIR 1952, s. 152) och RÅ 1953 NotH 29 (NIR 1954, s. 66) »Titanit» för bl. a. med slitdelar av hårdmetall försedda svarvstål, hyvelstål och giggar. Å andra sidan förekommer gränsfall, där RegR beträffande deskriptivitet synes ha följt en mildare linje än patentverket, se t. ex. RÅ 1954 Not H 36 (NIR 1954, s. 242) »Kromekote» för medelst gjutning överdraget papper (avsett för litografiskt färgtryck), RÅ 1954 Not H 67 (NIR 1954, s. 243) »Opal» för strumpor (enligt varulexikon benämndes ett visst bomullstyg »opal») och RÅ 1956 Not H 63 (NIR 1957, s. 134 »Dipterex» för insektsbekämpningsmedel (det grekiska ordet diptera, tvåvingar); jfr även dissensen i RÅ 1954 Not H 89 (NIR 1955, s. 215), där RegR:ns majoritet vägrade registrering å »Compactus» för bl. a. arkiverings- och magasineringsställningar.
    I flera av de till RegR fullföljda målen rörande deskriptivitet har varit fråga om utländska sökande, som åberopat den s. k. telle-quelle regeln i VmL 16 § 4 mom. Med ledning av Pariskonventionens Art. 6B 1:2 borde telle-quelle-skydd kunna påkallas, så snart ett märke icke »helt och hållet» saknade egenartad karaktär eller »uteslutande» vore sammansatt av deskriptiva tecken eller benämningar. Nämnda konventionsstadgande innehåller ju ock en anvisning om att vid bedömande av ett märkes egenartade karaktär avseende bör fästas vid alla faktiska omständigheter, särskilt vid den tidslängd under vilken märket varit i bruk, d. v. s. inarbetning kan läka en eljest icke godtagbar deskriptivitet. Svensk administrativ praxis har dock i anslutning till konventionsstadgandets ordval velat hänföra sistnämnda anvisning endast till frågan om distinktivitet och därför övervägande avböjt telle-quelle-skydd, så snart märket enligt inhemsk rätt kunde anses oregistrerbart på grund av deskriptivitet (jfr härom HEIDING, a. a., s. 168). I RÅ 1956 Not H 35 (NIR 1956, s. 99) »Silene» för alkaliskt jordmetall silikat har patentverket i sitt yttrande givit klart uttryck åt denna tolkning. RegR har också i ett samma dag avgjort mål RÅ 1956 Not H 36 (NIR 1956, s. 50) angående det inarbetade, onekligen ursprungsangivande varumärket »Spice Islands» för bl. a. kryddvaror snarast skärpt samma praxis. I utslaget konstaterades nämligen att »märket är registrerat i klagandens hemland och kan anses här i riket inarbetat i handeln som kännetecken å ifrågakomna varor», men »enär märket anger dessas be-

stämmelse och är ägnat att framkalla föreställning om deras ursprung», fastställdes dock patentverkets avslagsbeslut. En aldrig så stark inarbetning skulle med andra ord icke kunna motivera telle-quelle-regelns tillämpning å ett deskriptivt märke. En så generell formulering synes stå i mindre god överensstämmelse med den ovan antydda konventionsregelns syfte (på denna punkt har Bernbyrån till Lissabonkonferensen föreslagit ett förtydligande, så att tvekan icke skall kunna uppstå om att Art 6 B 1: 2 även avser ursprungligen deskriptiva märken, se Documents préliminaires I, 1956, s. 49). Måhända kan man spåra tendenser till en annan tillämpning av telle-quelle-regeln bakom RegR:ns orakelmässiga motivering i det tidigare avgörandet RÅ 1954 Not H 52 (NIR 1954, s. 242), där mot patentverkets avslag »Thames» för landmotorfordon (Ford Thames) godtogs (jfr dock tidigare dissens i RÅ 1945 Not H 23, 24, »Rock River», »Green River», behandlade i SvJT 1952, s. 828).
    Frågan om deskriptivitet har också kommit upp vid allmän domstol, men där har av naturliga skäl endast gällt att avgöra, huruvida en redan beviljad registrering rätteligen borde ha avslagits (jfr LJUNGMAN i Festskrift för Nils Herlitz 1955, s. 227 f., jämväl i NIR 1955, s. 187). I rättsfallet NJA 1951 s. 475 (NIR 1954, s. 110) yrkades upphävande av en år 1940 beviljad registrering å ordmärket Sulfathiazol för bl. a. farmaceutiska preparat. Märket hade använts för den kemiska föreningen 2-p-aminobensolsulfonamidotiazol, i förkortad form benämnt 2-sulfanilamidotiazol. Redan före registreringen hade förkortningen sulfatiazol — bildad i överensstämmelse med ett närliggande preparat, sulfapyridin — varit synlig i en svensk tidningsartikel. Under år 1940— förmodligen senare än dagen för varumärkesansökan men före registreringens beviljande — blev också namnet sulfatiazol bland fackmän i Amerika antaget såsom »icke-proprietär» beteckning på preparatet. I Sverige hade emellertid endast en läkemedelsfirma — Astra
    — salufört preparatet under namnet »Sulfathiazol», medan konkurrentfirmorna använt andra namn, såsom t. ex. »Cibazol». I målet åberopades ett flertal utlåtanden av kemister och rättsvetenskapsmän. RR:ns majoritet fann bl. a. Sulfatiazol icke i lagens mening beskaffenhetsangivande och då ordet icke heller såvitt visats vid tiden för registreringen utgjort en inom läkemedelsbranschen här i riket allmänt nyttjad benämning på preparatet i fråga, ogillades yrkandet om registreringens hävande. I ett därefter avgivet yttrande anförde patentverket bl. a. att registreringsansökan även enligt äldre praxis skulle ha avslagits, om man före avgörandet haft kännedom om samtliga då förefintliga sakförhållanden som utretts i domstolsmålet. Till bemötandeav vissa sakkunniga, som ansett Astras senare kraftiga inarbetning av märket hava medfört att märket numera icke borde kunna upphävas på grund av deskriptivitet, gjorde patentverket gällande, att Astra genom den obligatoriska förhandsregistreringen hos medicinalstyrelsen av farmaceutiska specialiteter intagit en faktisk monopolställning, så att den omfattande användningen icke kunde på vanligt sätt räknas Astra till godo. Astra hade dessutom enligt verkets uppfattning »knappast gjort något för att motverka ordets användande som allmän benämning och hävda dess karaktär av Astras särmärke utan tvärtom med-

verkat till att suggerera fram ett likhetstecken mellan ordet sulfatiazol och ett läkemedel av viss sammansättning». Gentemot detta verkets uttalande invändes bl. a., att gällande varumärkeslag icke medgåve registreringens hävande blott på den grund, att varumärket genom tillverkarens faktiska monopolställning — ex:s såsom patenthavare — kommit att övergå till en gängse benämning på själva varan. Härutöver fordrades, att konkurrenter opåtalt försålt varan under samma benämning, vilket ju icke skett i sulfatiazol-fallet. Svea HovR, vars dom HD fastställde, fann ordet sulfatiazol vid tiden för registreringen hava utgjort en naturlig förkortning av ifrågavarande kemiska förenings namn och således hava varit att anse såsom beskaffenhetsangivande. Med hänsyn till att ordet sedermera såväl i Sverige som i utlandet allmänt använts såsom namn å preparatet, kunde icke den omständigheten att i Sverige endast Astras tillverkning saluförts under namnet ifråga medföra, att ordet erhållit förmåga att skilja Astras preparat från andra näringsidkares varor. På grund härav och då förfång ansågs föreligga, upphävdes Astras registrering. Vad angår graden av deskriptivitet får väl utgången anses innebära, att man även beträffande läkemedel — där praktiska skäl tala för att varumärket får giva åtminstone en antydan om sammansättningen (jfr MALMSTRÖMS utlåtande i målet) — dock är beredd att upprätthålla ett tämligen strikt förbud mot deskriptivitet. Däremot kom aldrig på sin spets, huruvida patentverkets nya giv från 1940 kan i mål om registreringens hävande tillämpas även beträffande äldre märken. Så torde väl dock knappast böra vara fallet. Sulfatiazol-målet har icke heller givit något tillfälle för domstolarna att taga ställning till lämpligheten av den skärpta tillämpningen i administrativ väg. Vad åter angår betydelsen av att ett redan vid registreringen deskriptivt märke sedermera blivit inarbetat för viss företagare, torde man våga av rättsfallet e contrario utläsa, att om sådan inarbetning verkligen kan sägas ha förekommit (vilket med hänsyn till omständigheterna icke ansågs vara fallet beträffande Astra), så bör denna inarbetning kunna utgöra ett vägande skäl mot att »numera» häva registreringen. Således ännu ett tecken på inarbetningens ökade betydelse i vårt ursprungligen enbart på registrering kalkylerade varumärkessystem. Att HD icke i det förevarande målet behövt tillämpa den sålunda formulerade principen, torde icke minska avgörandets prejudikatvärde. Det är välkänt, att betydelsefulla nybildningar i rättspraxis ofta sker just på detta sätt. Även ur synpunkten av vad som fordras av varumärkeshavaren för att icke s. k. degeneration skall inträda, harsulfatiazol-fallet sitt givna intresse. Något generellt svar på den gamla frågan, huruvida vid yrkande om registrerings hävande hänsyn överhuvud kan tagas till förhållanden efter tidpunkten för registreringen ger dock icke målet. Ordet »skett» i VmL 10 § anses ju tyda på att bedömningen icke får förläggas till tiden efter registreringen. Att denna princip genombrutits genom den vikt, man efter vad nyss sagts synes benägen tillmäta en senare inarbetning, förefaller klart. Men fortfarande saknas ledning huruvida ett registrerat varumärkes övergång till allmän varubenämning i och för sig kan medföra icke blott rätt för envar att använda benämningen ifråga utan även rätt att påkalla ett

formellt hävande av registreringen; se härom UGGLA, a. u. NIR 1955, s. 27 ff., med hänv. Såsom Uggla anmärker, kan frågan väntas bliva löst i den kommande varumärkeslagen.
    I nära sammanhang med sulfatiazol-fallet står dispensmålet NJA 1954, s. 130 (NIR 1954, s. 115), där en tefabrikant yrkade upphävande av ordmärkesregistreringen »Earl Grey's Mixture» för livsmedel bl. a. emedan orden »Earl Grey's» utgjorde en allmän varubenämning för te med vissa egenskaper (bl. a. inslag av s. k. »flowery pekoe»). Åtskillig utredning förebragtes, att orden utgjorde en dylik kvalitetsbeteckning i England, vilket land intoge en dominerande ställning inom tehandeln. Däremot hade före registreringen någon nämnvärd användning av samma kvalitetsbeteckning icke förekommit i Sverige. Liksomi sulfatiazol-målet kom patentverket till den uppfattningen, att registrering — även med tidigare mild praxis — skulle ha avslagits, om samtliga då förefintliga sakförhållanden varit kända. RR:ns majoritet ansåg emellertid, att de skäl som talade för internationell enhetlig terminologi inom läkemedelsbranschen, icke med tillnärmelsevis samma styrka gjorde sig gällande beträffande te. Något påtagligt behov ansågs icke föreligga att inom den svenska handeln särskilja Earl Grey's tämligen vagt avgränsade blandning från andra kinatéer. Majoriteten bortsåg härefter från märkets karaktär av allmän varubenämning i England och ogillade talan om registreringens hävande. HovR:ns majoritet kom till motsatt uppfattning. Inledningsvis konstaterades att beteckningen ifråga i England sedan länge utgjort allmän varubenämning. Med hänsyn till att te importerades till Sverige huvudsakligen via England ansågs därför beteckningen ifråga icke ha vid registreringen varit ägnad att skilja svarandens »Earl Grey's» te från annat sådant te. En skiljaktig ledamot underströk däremot, att frågan borde bedömas endast med hänsyn till situationen inom tehandeln i Sverige vid registreringsansökningens ingivande och ogillade på sådan grund talan i denna del. Egendomligt nog synes icke ha förekommit någon partsplädering om att beteckningen, ehuru från början eventuellt utgörande allmän varubenämning, dock sedermera kraftigt inarbetats i Sverige för svaranden. Med hänsyn till de principiella slutsatser, som ovan ansetts kunna dragas ur sulfatiazolmålet, borde en sådan uppläggning icke varit utsiktslös (jfr dock patentverkets yttrande i målet s. 134). Av intresse är vidare att den dissiderande hovrättsledamoten i sammanhanget åberopade VmL 7 § och 10 § 2 st., 1 p., vilket tyder på att denna ledamot ansett fråga vara om varumärket utgjorde sådan allmän varubenämning, som finge utnyttjas utan hinder av registrering. HovR:ns majoritet har däremot genom sitt uttryckliga konstaterande utav att förfång uppkommit väl närmast ansett att allmän varubenämning icke faller under VmL 7 §, vilket i så fall skulle strida mot vad som hittills antagits (jfr LJUNGMAN SvJT 1952, s. 829 f. med hänv. samt därtill densamme i Festskrift för Herlitz, s. 226, not 3 resp. NIR 1955, s. 186, not 5). En smula överraskad blir man också av presensformen »lider förfång av registreringen» i hovrättsdomen. Av den övriga motiveringen och av rättsfallets rubrik synes dock framgå, att bedömningen av förfång förlagts till tidpunkten för registreringen (jfr ovan ang. sulfatiazol-målet). Det torde dessutom vara osäkert, om man i förevarande hänseenden över-

huvud kan draga några bestämda slutsatser ur hovrättsmajoritetens skrivsätt. I varje fall kan de HD-ledamöter, som vägrade prövningstillstånd, icke anses ha tagit ställning till frågan.
    Slutligen må beträffande släktnamn i varumärke anmärkas, att käranden i NJA 1954, s. 130 även till stöd för sin talan åberopade att Grey såsom svenskt släktnamn vore oregistrerbart. Patentverket ansåg emellertid i sitt yttrande att släktnamnskaraktären trätt i bakgrunden genom tillfogandet av ordet Earl samt att även dubbelbetydelsen av ordet Grey på engelska vore ägnad att försvaga släktnamnskaraktären. Dessa synpunkter godtogs av RR medan däremot HovR:ns majoritet icke hade anledning uttala sig i frågan. Den dissiderande ledamoten påpekade återigen med fullt fog, att käranden »varken bär eller, såvitt påståtts, burit» namnet Grey och således icke kunde anses lida förfång och därigenom äga rätt att påkalla registreringens hävande på denna grund. Känneteckensrätten är onekligen fylld av förrädiska blindskär. Vid administrativt beviljande av varumärkesregistrering måste däremot frågan övervägas ur alla synpunkter (jfr härom FORSSBERG i FT 1942, s. 111 ff. och HEIDING, a. a. s. 80 ff.). Till illustration må pekas på RÅ 1956 Not H 33 (NIR 1956, s. 51) »Johnson's Hard Gloss» för puts- och polermedel, där patentverket avslog ansökan enligt VmL 4 § 1 och 2 mom. under åberopande utav att »Johnson» utgjorde» ett här i riket förekommande släktnamn» samt att Hard Gloss var deskriptivt. Sedan sökanden, som tidigare erhållit registrering å två figurmärken innehållande ordet »Johnson's», hos K. M:t förebragt ytterligare utredning om inarbetning av det sökta ordmärket, tillstyrkte patentverket bifall till besvären med hänsyn till föreliggande särskilda omständigheter. RegR fastställde emellertid patentverkets avslag, varvid majoriteten såsom motivering i den namnrättsliga delen angav, att ordet »Johnson, som är ett vanligt förekommande släktnamn, icke kan anses som en för varan särskilt uppfunnen benämning.» Möjligen har RegR varit inne på tanken, att intrång i privat namnrätt knappast kunde anses föreligga beträffande ett så vanligt namn som Johnson; någon antydan om en sådan differentiering vid den administrativa prövningen ger dock icke VmL 4:2. I varje fall torde det av majoritetens motivering klart framgå, att man icke såsom i patentverkets beslut ansett tillräckligt för avslag, att ett här i riket förekommande släktnamn intagits i märket. Patentverket synes ju ock ha givit uttryckför en mera nyanserad uppfattning på denna punkt både vid sitt tillstyrkande av besvären och i förutnämnda yttrande beträffande varumärket Earl Grey's Mixture.
    I rättsfallet NJA 1951, s. 347 (NIR 1952, s. 68) uppkom frågan om generalagents varumärkesrätt (jfr härom EBERSTEIN i NIR 1954, s. 1 ff., där förevarande rättsfall även kommenterats). Ett amerikanskt företag, Germanow, hade genom en dansk generalagent försålt urglas i Sverige under beteckningen GS-Flexo. Sedan denna beteckning inarbetats i Sverige hade generalagenten utan Germanows vetskap år 1932 inregistrerat beteckningen såsom del av ett kombinerat ord- och figurmärke med ordmärkesskydd för ordet Flexo. Då generalagenten sedermera gjorde anspråk på märket för egen del och under samma märke lät försälja urglas av annan tillverkning, stämde Germanow med yrkande bl. a. om

registreringens upphävande. Eftersom ett begränsat inarbetandeskydd infördes i VmL först 1934 grundades talan i denna del på den i tidigare rättspraxis godtagna utvägen, att ordmärket icke kunde anses utgöra »särskilt uppfunnen benämning» (NJA 1929, s. 44, Tenax, Tengor). På sådan grund och i anslutning till Kardex-fallet NJA 1936, s. 513, fann ock RR registreringen »numera» — d. v. s. sedan affärsförbindelsen mellan parterna brutits — uppenbarligen lända till förfång för Germanow, varför registreringen upphävdes. HovR ansåg emellertid rättstillämpningen från 1929 icke relevant, då det föreliggande märket till väsentlig del utgjorde figurmärke. Däremot upphävdes registreringen på en av Germanow alternativt åberopad grund, nämligen att varumärkesregistreringen icke skett för generalagenten utan för ett på hans uppdrag agerande annonsföretag, som icke dreve eller avsett att driva handel med sådana varor, för vilka varumärket registrerats. I infordrat yttrande framhöll patentverket, att hovrätten här knäsatt en helt ny princip i svensk varumärkesrätt, som i varje fall icke borde införas annorledes än lagstiftningsvägen (jfr även UGGLA i NIR 1953, s. 96 vid not 2). HD behövde icke taga ställning till denna nyskapelse, då manan såg »bokstavs- och ordkombinationen GS-Flexo» såsom det väsentliga i märket och sålunda efter RR:ns linje biföll käromålet. Att upphävandet härvidlag gällde varumärket i dess helhet torde stå i överensstämmelse med tidigare praxis (jfr patentverkets yttrande i målet, s. 356). Av intresse är vidare det relativt begränsade mått av inarbetning, närmast hos grossisterna, som i målet godtogs. Slutligen framfördes såsom tredjehandsgrund frågan om giltighet av varumärkesöverlåtelse utan samband med rörelse, men i detta avseende krävdes icke något ställningstagande från domstolarnas sida (jfr UGGLA a. u. s. 86 vid not 3).
    Det känneteckenskydd, som tillförsäkrats genom 9 § lagen mot illojal konkurrens, har redan berörts vid behandlingen av firmamålet NJA 1956, s. 664 (A-Bilskolan). Det förtjänar emellertid än en gång understrykas, att ett civilrättsligt skydd utöver stadgandets ordalag men i överensstämmelse med förarbetena härigenom uttryckligen erkänts. Vid sidan härav återfinnes under sex-årsperioden endast ett i NJA refererat mål angående illojal konkurrens, NJA 1954, s. 113, som avsåg den processrättsliga frågan huruvida reglerna i RB 20: 8 om målsägares subsidiära åtalsrätt vore tillämpliga beträffande näringsidkares rätt att väcka åtal enligt IKL 11 §. Ehuru sistnämnda paragraf tillerkänner näringsidkaren obetingad åtalsrätt, ansågs åtal icke kunna väckas förrän allmän åklagare enligt RB 20:8 efter angivelse beslutat att allmänt åtal icke skulle väckas. Hinder för prövning av skadeståndstalan förelåg däremot givetvis icke, men målet — som angick påstådd illojal reklam för kulspetspennor — torde i detta avseende icke tilldraga sig större intresse. Inom förevarande område må ytterligare pekas på dispensmålet NJA 1956, Not C 123, närmare refererat i NIR 1956,s. 44, där innehavaren av ordmärket »Djungel» för bl. a. kemiska djurutrotningsmedel, vilken försålt insektsmedel under benämningen »Djungelolja 6—12», yrkade ansvar å en konkurrentfirma för försäljning av motsvarande preparat under benämningen »Amerikanska arméns Original-Djungelolja». RR dömde till ansvar för intrång i varumärkesrätten, medan däremot HovR ansåg att svaranden icke av käran-

 

12—583004. Svensk Juristtidning 1958

dens mera allmänt hållna varningsbrev etc. fått vetskap om varumärkesregistreringen, men istället fällde till ansvar enligt IKL 9 § för uppsåtligt framkallande av förväxling med annans inarbetade kännetecken. HD meddelade icke prövningstillstånd.
    Större principiellt intresse tilldrager sig dispensmålet NJA 1954, Not C 565, närmare refererat i NIR 1957, s. 63, där ett företag, Nestle, erhållit registrering å ett figurmärke med viss karakteristisk randning för bl. a. termokemiska permanentondulerings kompresser. Trots att en konkurrent i sin tur erhållit registrering å ett figurmärke med liknande randning, ådömdes konkurrenten ansvar för såväl varumärkesintrång enligt VmL 12 och 13 §§ som illojal användning av kännetecken enligt IKL 9 §, varjämte svarandens varumärkesregistrering i särskild dom upphävdes. Käranden hade bl. a. framhållit, att förväxlingsrisken ökades av den anledningen, att damfriseringskunderna vanligen endast bleve i tillfälle att iakttaga kompressernas förpackning via en spegel. Vid en demonstration inför RR med apterade kompresser kunde någon säker skillnad mellan de båda förpackningarna icke uppfattas. Den utförligt motiverade RR-domen fastställdes av HovR utan annan ändring än att ådömd skadeståndspåföljd undanröjdes. Såsom ett klart fall av ansvar för brukande av registrerat märke, trots att det tidigare beviljade förväxlingsbara märket mothållits i registreringsärendet, hade nog ett referat i NJA varit motiverat. Såvitt bekant har en sådan utgång tidigare endast förordats av en HD-minoritet i NJA 1939, s. 141 (Wella Stella, kuriöst nog även avseende permanentondulering), där majoriteten icke hade anledning att yttra sig i frågan. Det kan ytterligar eanmärkas, att RR och HovR — i motsats till underrätten i NJA 1950, s. 365 (Kosta) — icke tvekade att på en gång åberopa straffbestämmelserna i VmL och IKL.
    Såsom redan torde ha framgått äro flera av de förut behandlade målen av särskilt intresse med hänsyn till den grad av inarbetning, som kräves för skydd enligt IKL 9 §; se särskilt »firmafallet» NJA 1956,s. 664 (A-Bilskolan; jfr det angränsande administrativa fallet RÅ 1951 Not H 53, Snabbköp) samt de nyss omnämnda NJA 1951, s. 347 (GS Flexo), NJA 1956 Not C 123 (Djungelolja) och NJA 1954, Not C 565 (Nestle). Såsom ett fall, där inarbetningen icke ansetts tillräcklig, må slutligen pekas på hovrättsdomen i NIR 1951, s. 141, Bassick-figuren. Fallet är av intresse även med hänsyn till att den inarbetning, som skett efter det konkurrentfirman anmält en liknande figur till varumärkesregistrering, ej ansågs relevant.