ANDERS BRATHOLM. Pågripelse og varetektsfengsel. Oslo 1957. Universitetsforlaget. XIII + 412 s. Inb. Nkr. 16,00.
Med det nu föreliggande avhandlingsarbetet av BRATHOLM inledes en ny skriftserie, utgiven av Institutt for kriminologi og strafferett vid Universitetet i Oslo. Det kan nämnas, att såsom nr 2 i serien redanföreligger ett arbete av KNUT SVERI, Barnevernsloven (1957). Ämne för Bratholms arbete är det straffprocessuella frihetsberövandet, företrädesvis i norsk rätt. Då begreppen pågripelse och varetektsfengsel äro positivrättsliga skapelser, är titeln icke alldeles lätt att översätta. Varetektsfengsel, ofta kallat fengsling, kan översättas med häktning. Pågripelse är ett kortvarigt frihetsberövande, som kan föregå fengsling och som synes fylla ungefär samma uppgifter som de båda svenska instituten gripande och anhållande tillsammans.
Utformningen och användningen av de straffprocessuella tvångsmedlen och i synnerhet det straffprocessuella frihetsberövandet är utan tvivel en av de ömtåligaste punkterna i det stora kapitlet om rättssäkerhetens problem. Medborgarens frihet att förflytta sig efter gottfinnande har ju dels ett oskattbart egenvärde och är dels en betingelse för medborgarfriheten i stort, för en ideellt och materiellt människovärdig tillvaro. Det är följaktligen en viktig uppgift att värna om denna frihet, så att den icke inskränkes utan tvingande skäl och icke heller mera än nödvändigt. I länder, där man bekänner sig till rättsstatsidealet, är legalitetsprincipens giltighet för det straffprocessuella frihetsberövandet en självklarhet. Bratholm erinrar om den förstapunkten i grunnloven § 99: »Ingen maa fængslig anholdes, uden i lovbestemt Tilfælde og paa den ved Lovene foreskrevne Maade.» Han framhåller även, att samma grundsats är fastslagen i art. 5 av Europarådets konvention den 4 november 1950 angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, till vilken Norgehar anslutit sig. Av nutidshistoriska skäl står häktningsinstitutet troligen icke på samma sätt i brännpunkten i vårt land som i Norge. En och annan svensk torde härleda sina eventuella skrämselassociationer till ordet häktning från skolbänksminnen av de beryktade lettres decachet, som gjorde tillvaron osäker för många fransmän under 1'ancien régime. Långt starkare äro naturligtvis våra intryck från terrorn i samtidens diktaturstyrda länder, trots att de blott kunna vara matta reflexer av den direkt upplevda otryggheten i dessa länder. Det är icke att undra över, att Bratholms avhandling i sina kritiska och reformatoriska delar inspireras av ett starkt rättspatos, som sällan framträder lika ostentativt i svenska arbeten av jämförligt slag.
Sedd såsom helhet tilldrager sig Bratholms framställning uppmärksamhet främst genom sin mångsidiga uppläggning. Stoffet behandlas historiskt, komparativt, statistiskt, funktionellt, positivrättsligt och kritiskt-legislativt. Tack vare ämnets relativt måttliga omfång har av-
handlingen likväl kunnat hållas inom rimliga kvantitativa gränser. Otvivelaktigt har det lyckats förf. att ge ämnet en klarare belysningoch framställningen en viss charm genom att knyta samman lagens bestämmelser icke blott med den rättshistoriska utvecklingen utan även med rättslivet i dagens Norge, med förhållanden i andra länder samt med bärande rättspolitiska syften och ideologiska resonemang. I vissa avsnitt är avhandlingen en fortsättning på den sociologiskalinje som är så framträdande i norsk rättsvetenskap från senare år och som har verkat befruktande även på svensk forskning. Som följd av ämnets natur skiljer sig avhandlingen likväl betydligt från rättssociologiska arbeten av gängse typ. Det frapperande i resultaten av rättssociologiska undersökningar — kanske mera för jurister än för lekmän — brukar ju vara de starka avvikelserna mellan lag och verklighet, bottnande i en mer eller mindre solid okunnighet om lagarnas innehåll. I Bratholms arbete är det emellertid icke gemene mans eller vissa privata yrkesgruppers beteende i relation till rättsreglerna som är undersökningens föremål, utan det är handlingssätt hos rättskunniga tjänstemän: polismän, åklagare och domare. De konstaterade eller förmodade skillnaderna mellan »lära och leverne» äro följaktligen icke så påfallande stora. I annat fall hade rättstillståndet varit högst oroväckande. Icke desto mindre har Bratholm kommit till anmärkningsvärda resultat, vilka icke äro enbart rekommenderande för de berörda funktionärsgrupperna, varför man kan förmoda, att de icke stå alldeles oemotsagda.
I den korta introduktionen (kap. 1) berör förf. bl. a. terminologiska spörsmål. Såväl pågripelse som fengsling sönderdelar han i tre led: ett beslut, verkställande av beslutet och den därefter följande förvaringen av den misstänkte. Termernas flertydighet påpekas. Än åsyftar man beslutet, än verkställandet av beslutet och än alla tre leden i förfarandet. En närmare analys av de ifrågavarande begreppen hade nog varit en vetenskaplig uppgift, väl värd att angripas, eftersom den bjuder på åtskilligt av rättsteoretiskt intresse. Men det medgives gärna, att en sådan analys icke har varit oundgängligen erforderlig för framställningen i övrigt.
Av avhandlingens nio kapitel äro de positivrättsliga kapitlen om de materiella och formella betingelserna för pågripelse och fengsling (kap. 6 och 7) de mest omfattande. Där redogöres ingående för bestämmelserna om pågripelse och varetektsfengsel i straffeprosessloven av 1887. Även lagens »fengslingssurrogater» behandlas i anslutning därtill (kap. 8). Förf. skiljer mellan generella och speciella betingelser för pågripelse och fengsling. De förra sammanfattas i kravet på skälig misstanke om brott av viss svårhetsgrad. De speciella betingelserna, vilka nära överensstämma med »häktningsgrunderna» enligt den svenska rättegångsbalken, äro flyktfara, kollusionsfara och fara för återfall i brott. Häktning kan även ske i vissa fall för att möjliggöra sinnesundersökning av den misstänkte. Ur traditionell nyttosynpunkt äro dessa tre kapitel, vilka äro utarbetade med stor omsorg, onekligen de viktigaste. Läsarens, åtminstone den icke norske läsarens, uppmärksamhet fångas dock mera av de övriga partierna i avhandlingen.
I kapitlet om utländsk rätt (kap. 3) redogöres för det straffprocessuella frihetsberövandet i fem länder, nämligen England, USA, Västtyskland, Sverige och Danmark. Förf. bygger därvid delvis på egna iakttagelser under besök i respektive länder. Icke alldeles oväntat har han funnit, att Common Law-länderna förete gemensamma olikheter gentemot de övriga tre länderna. Mera anmärkningsvärt är det, att den svenska lagstiftningen, såsom förf. påpekar, på flera punkter avviker starkt från lagstiftningen i alla de övriga fyra länderna. Mest fäster man sig kanske vid de nationella olikheterna beträffande användningen av häktningssubstitutet kaution (borgen, ställande av säkerhet), vilket den svenska processlagstiftningen som bekant icke kännes vid. Detta substitut anlitas ofta i de anglosachsiska länderna men sällan i Norge, Danmark och Västtyskland.
I kapitlet om häktningsstatistik (kap. 4) utnyttjar förf. givetvis den officiella statistiken, men kapitlet bygger till större delen på ett synnerligen omfattande primärmaterial, som förf. har insamlat och bearbetat. Man känner beundran och respekt inför denna stora prestation, och man hyser full förståelse för förf., när han i en undersökning av förekommande häktningsändamål (kap. 5) har avstått från metodiska massintervjuer, vilka »ville kreve så meget at det er tvilsomt om resultatene ville stå i rimelig forhold til innsatsen». Om innehållet i det statistiska kapitlet skola här blott några antydningar göras. En undersökning av häktningsfrekvensen under åren 1905—1936 utvisar en viss nedgång för landet i dess helhet. Mot bakgrunden av den allt mildarereaktionspraxis ter sig nedgången icke överraskande, säger författaren. Beträffande ungdomliga förbrytare ha tydligare variationer i häktningsfrekvensen kunnat noteras under senare år. Efter kriget sjönk frekvensen något fram till 1949—1950, men därefter inträdde en markerad stigning, som delvis synes ha berott på en något ökad ungdomsbrottslighetmen delvis också på en tilltagande benägenhet hos domstolarna för att häkta recidiverande biltjuvar. Förf. har bl. a. även gjort närmare undersökningar av häktningsklientelet i Oslo med hänsyn till brottets art, tidigare kriminell belastning, ålder och civilstånd, bostads- och arbetsförhållanden, häktningsgrund m. m. Även målens utgång har beaktats, och därmed har förf. kommit in på den ur rättssäkerhetssynpunkt mycket betydelsefulla frågan, huru många av de häktade som icke bli fällda till straff. Bland 177 personer blev siffran 33 eller 18 %. Denna relativt höga siffra behöver dock icke vara något symptom på en lättvindig häktningspraxis, eftersom det ju icke har varit möjligt att kräva full bevisning för häktning. Lagens fordran på skälig misstanke ger ju blott en relativ garanti mot misstag. Hur många av de 33 som verkligen voro oskyldiga, är naturligtvis omöjligt att säga. Likväl är det väl just häktningsbestämmelsernas förmåga att träffa de bevisligen skyldiga och skona de icke bevisligen skyldiga som är kriteriet på deras kvalitet ur rättssäkerhetssynpunkt. Att åtskilliga av dem bland de häktade, som blivit frikända, troligen ha gjort sig skyldiga till de påstådda brotten, är väl egentligen en dålig tröst.
Förf:s viktigaste slutsatser av de statistiska undersökningarna är, att häktningsfrekvensen i Norge är påfallande hög och häktningstiderna ofta orimligt långa. Slutsatserna komma som en bekräftelse på åtskillig
kritik mot häktningspraxis, som har framförts i Norge under årens lopp och som förf. återger. Bratholms resultat locka naturligtvis till internationella jämförelser, närmast med Danmark och Sverige. Förf.är väl medveten om vanskligheterna härutinnan. Visserligen överensstämma de materiella häktningsrekvisiten i de tre länderna ganska väl, men andra felkällor finnas, som icke kunna elimineras med full säkerhet. Felkällorna kunna likväl icke bort förklara grövre skillnader i den statistiskt konstaterade häktningsfrekvensen. Direkt uppseendeväckande är det därför, att jämförelsen utvisar 3 å 4 gånger så många häktningar i Norge som i Sverige i relation till antalet dömda. Skillnaden mellan Oslo och Stockholm är ännu större. De danska förhållandena skilja sig icke lika starkt från de norska.
Varpå bero månne dessa drastiska skillnader i häktningsfrekvens? Bratholm tror icke, att de mera än till en ringa del bero på att häktning är oftare indicerad hos det norska brottslingsklientelet. Någon fullständig förklaring anser han sig icke kunna prestera, men i ett följande kapitel om ändamålet med pågripelse och fengsling (kap. 5) finner han starka skäl tala för antagandet, att det straffprocessuella frihetsberövandet ofta användes för andra ändamål än de av lagen förutsatta. Dessa andra ändamål kallar han icke erkända ändamål i motsats till de av lagen erkända. Förf:s arbetshypotes är, att pågripelse och varetektsfengsel i verkligheten ofta användas för uppnående av icke erkända ändamål. Han räknar med möjligheten av åtskilliga dylika ändamål men nöjer sig med att närmare dryfta vissa sådana, vilka antagas ha särskilt stor praktisk betydelse av det skälet att de stå i brottsbekämpningens tjänst och därigenom lätt godtagas av polisen, vars uppfattning i häktningsfrågorna utövar ett visst inflytande på domstolarna. Dessa icke erkända häktningsändamål indelar författaren i tre grupper: 1) utredningsändamål, 2) straffändamål och 3) skyddsändamål. Pågripelse och fengsling anses förekomma för att underlätta förhör med den misstänkte, för att möjliggöra konfrontationm. m., för att pressa fram erkännande eller uppgifter om medskyldiga eller undanstucket tjuvgods m. m., vidare för att utöva vedergällning, för att uppnå specialprevention genom ingreppets chockverkan på brottslingen eller för att uppnå generalprevention genom ingreppets intryck på andra samt slutligen för att skydda eller eljest hjälpa den misstänkte, exempelvis när han är utsatt för hot eller ovilja från omgivningen eller när han saknar bostad eller andra existensmedel. Hur stor betydelse de icke erkända häktningsändamålen ha i norsk praxis, säger sig förf. icke kunna avgöra, men han menar, att de spela en ickeringa roll. Sitt antagande stöder han på åtskilliga samtal med polismän, domare och andra sakkunniga, på studier av verksamheten hos Osloforhørsrett samt på genomgång av 300 brottmålsakter och icke mindre än c:a 25 000 häktningsbeslut från olika domstolsinstanser. Förf. har säkerligen rätt i att »det vil være en psykologisk tendens hos den handlende til å fortrenge ikke-anerkjente motiver», vilket talar för att förf:s antagande icke är överdrivet utan snarare tvärtom.
Förekomsten av häktningar för icke erkända ändamål betyder ju ingalunda, att häktning av oskyldiga personer skulle förekomma inågon större utsträckning i Norge. Förf. framhåller själv, att de (del-
vis) olagliga häktningarna blott i ringa utsträckning ha träffat oskyldiga människor. Den huvudsakliga garantin mot häktning av oskyldiga ligger ju i kravet på att skälig misstanke skall föreligga om brott avviss svårhetsgrad. Man frågar sig, hur häktning motiveras formellt i sådana fall där det verkliga motivet icke svarar mot någon av lagens häktningsgrunder. Förklaringen är, att häktningsmotiveringen brukar lämnas endast genom en hänvisning till ett eller flera lagrum i straffeprosesslovens 19 kap., varigenom den faktiska grunden för häktning icke blir klart redovisad.
Till förf:s distinktion mellan erkända och icke erkända häktningsändamål skulle man kunna foga ett par korta reflexioner om förhållandet mellan ändamålet hos en häktning och häktningens laglighet. Begreppet ändamål är förrädiskt och har förorsakat många oklarheter idet juridiska tänkandet. Det är visserligen sant, att domaren bör ha ändamålet att förhindra flykt, bevisförstöring eller fortsatt brottslighet för ögonen, när han överväger häktning, men häktningens laglighet ärväl betingad endast av om lagens förutsättningar för häktning äro givna och icke av domarens faktiska bevekelsegrunder. En häktning kan vara laglig, även om domaren drives till åtgärden av ett ovidkommande motiv, och den kan vara olaglig, även om domaren handlar exempelvis i avsikt att förhindra kollusion, nämligen om häktningen icke är behövlig ur denna synpunkt. Anmälaren menar naturligtvis icke, att förf.skulle hysa någon annan mening, men han skulle gärna ha sett förf.lämna en närmare precisering av gränsen mellan laglig och (delvis) olaglig häktning.
De icke erkända häktningsändamålen kunna enligt förf. icke tillfullo förklara den relativt höga häktningsfrekvensen i Norge. Egentligen är det väl icke märkvärdigt, att stora variationer i häktningsfrekvens kunna uppstå, även inom samma land, när de speciella häktningsförutsättningarna äro såpass vaga som de äro — och måste vara. Måste inte den beslutande funktionären ofta grunda sitt avgörande på något slags intuition? Och är det då inte mycket antagligt, att kriminalpolitikens allmänna stränghet eller mildhet i någon mån inverkar på häktningsfrekvensen genom funktionärernas känsloinställning till brottsligheten? Är det inte också ganska troligt, att funktionärerna gärna hålla fast vid en redan utbildad tradition, när lagens regler genom sin obestämdhet lämna ett så stort utrymme åt rättstillämpningen? Det är frestande att sätta norrmännens hårdare tag i samband med skillnader i folklynne mellan norrmän och svenskar, med en allvarligare och mera moralistisk livssyn hos norrmännen. Man kan ju inte heller frånkänna de stora geografiska skillnaderna viss betydelse. Fältet är fritt för åtskilliga spekulationer.
I avhandlingens slutkapitel (9 kap.) med kriminalpolitiska synpunkter och reformförslag går förf. skarpt tillrätta med den utbredda användningen av pågripelse och varetektsfengsel i Norge. Vidare presenterar han en rad förslag med syfte att bringa lag och praxis på området i överensstämmelse med varandra. Kritiken är såtillvida måttfull, som författaren icke räknar med några större skadeverkningar av hittillsvarande häktningsbruk och dessutom finner detta bruk ha en gynnsam generalpreventiv verkan. När förf. finner det rådande tillståndet otillfredsställande, är det delvis av ideella skäl: »Det er for øvrig ikke bare
spørsmål om mer eller mindre påviselige skadevirkninger, men omopprettholdel sen av et sentralt rettsprinsipp, som icke først og fremstkan vurderes ut fra praktiske nyttehensyn. Det er en bærende idé irettsstaten at frihetsberøvelse bare kan skje med hjemmel i lov.»
I kriminalpolitiskt hänseende finner förf. den nuvarande häktningspraxis delvis berättigad. Sålunda föreslår han en viss utvidgning av de lagliga häktningsmöjligheterna, varmed även följer den vinsten att praxis lättare kan bringas i överensstämmelse med lagstiftningen. Bl. a. framkastar han tanken på införande av nya enstaka häktningsgrunder, vilka dock skulle förutsätta, att den häktades skuld är klarlagd. Häktning skulle bl. a. kunna tillåtas av generalpreventiva skäl och i specialpreventivt syfte (chock). Emellertid medger förf. själv det betänkliga i att häkta för rena »straffändamål», innan skuldfrågan har blivit avgjord i vanlig ordning genom dom. Anmälaren skulle vilja ytterligare understryka dessa betänkligheter.1 »Straffrättsliga» effekter av häktningtar man naturligtvis emot med uppräckta händer. Men det är ju dock god tradition att icke under några förhållanden betrakta eller behandla den häktade såsom skyldig, förrän han har blivit vederbörligen fälld för brottet. Och hur skulle ett generalpreventivt häktningsrekvisit utformas? Kan inte generalpreventionen så gott som alltid åberopas som skäl för häktning? Hur skall den in concreto kunna vägas mot motstående intressen? Hur skall man kunna finna en lämplig begränsning av rekvisitet för att det icke skall bli alltför lätt att åberopa?
Faran för missbruk av pågripelse och fengsling avlägsnas naturligtvis icke genom utvidgning av de legala förutsättningarna för institutens användning. Förf. föreslår därför, delvis inspirerad av svenska förhållanden, en rad nya garantier för lagens noggranna efterlevnad. Den häktade bör ha ovillkorlig rätt till offentlig försvarare, domstolen skall vara skyldig att ge en verklig motivering till häktningsbeslutet och får icke nöja sig med att hänvisa till lagparagrafer, den häktade skall kunna besvära sig över häktningsbeslutet utan att riskera förhalande av rättegången, omprövning av häktningsförutsättningarna bör ske i större omfattning än för närvarande, så att den misstänkte snarast frigives, när skäl till häktning ej längre finnes, straffprocessen bör göras snabbare i häktningsfall, och slutligen bör efter svenskt mönster en justitieombudsman finnas (varom för övrigt förslag hade väckts i stortinget vid avhandlingens utgivande).
Anmälaren besitter icke den sakkunskap inom det behandlade ämnet som fordras för ett auktoritativt helhetsomdöme om avhandlingen. Det väldisponerade arbetet gör på honom intryck av att fylla höga vetenskapliga anspråk. Framträdande drag hos förf. äro en stark inlevelse i ämnets psykologiska sidor och en väl utvecklad förmåga till konstruktivt tänkande. Språkbehandlingen är ledig men likväl stringent. Avhandlingens värde förhöjes av ett par innehållsmättade sammanfattningar på tyska och engelska.
Vid sidan av avhandlingens vetenskapliga förtjänster bör räknas den tillgodo, att den är ett vägande och stimulerande inlägg i en aldrig tystnande samhällsdebatt på ett område, där en ständig vakthållning är nödvändig mot destruktiva inflytelser.
Tore Strömberg