LARS HJERNER 97O. A. BORUM. Lovkonflikter. Lærebog i international privatret. Fjerderevidered udgave under medvirken af ALLAN PHILIP. Kbhvn 1957. Gads. 236 s. Dkr. 24,00, inb. 28,00.

 

ALLAN PHILIP. Bilateral studies in private international law No. 7. American-Danish private international law. New York 1957. Oceanapublikations.
    BORUMS uppskattade handbok i dansk internationell privaträtt har nu utkommit i sin fjärde upplaga. Denna utgör enligt förordet resultatet av ett nära samarbete mellan Borum — som ensam utgivit de tidigare upplagorna — och landsretssagfører, lektor ALLAN PHILIP. Främst bland nyheterna i fjärde upplagan må nämnas avsnittet om kvalifikationsproblemet som är helt nyskrivet — och likaså enligt förordet —allt igenom inspirerat av lektor Philips otryckta guldmedaljavhandling. Man är kanske benägen anse att efter allt vad som skrivits om kvalifikationsproblemet i såväl nordisk som annan doktrin ämnet skulle vara uttömt. Icke dess mindre är detta senaste bidrag till frågans belysning alltigenom självständigt och synes mig föra diskussionen avsevärt framåt.
    Förf:s framställning kan sägas ta sin utgångspunkt i lex fori-teorien i dess modifierade form såsom den företrädes av GIHL och SVENNE SCHMIDT. Enligt denna skulle en internationellt privaträttslig regel avseende arvsrättsliga frågor antagas åsyfta just sådana frågor som enligt domstolslandets materiella rätt betraktas såsom arvsrättsliga. Kvalifikationsproblemet blir därmed närmast en fråga om de internationellt privaträttsliga reglernas tolkning och avgränsning i förhållande till varandra. Häremot framhåller förf. att den systematik som kommer till användning vid framställningen av det juridiska lärostoffet i huvudsak är grundad på lämplighetssynpunkter och att avgränsningen mellan enskilda juridiska discipliner sinsemellan principiellt är utan betydelse. Förf. framhåller också att en »sag» (ett sakförhållande) som underställes en domstols prövning icke på förhand har en — av tilllämpliga rättsregler oberoende — bestämd karaktär, t. ex. arvsrättslig eller skadeståndsrättslig; det är en missuppfattning att säga att domstolen innan den internationellt privaträttsliga regeln tillämpas kvalificerar sakförhållandet såsom arvsrättsligt eller skadeståndsrättsligt etc. — utan valet av tillämpliga rättsregler och tolkningen av dessa sker under inflytanade av de »krav» som parterna framställer. Då domaren står inför valet att tillämpa den ena eller andra rättsregeln, vare sig fråga är — såsom i den helt interna rättstillämpningen — om två rättsregler tillhörande samma rättsordning eller — såsom i förhållanden med internationell anknytning — om två rättsregler tillhörande skilda rättsordningar, sker detta val enligt förf. under en växelverkan mellan »factum og jus»: det är omöjligt att veta vilka faktiska omständigheter som är relevanta innan man avgjort vilka rättsregler som är tillämpliga liksom det är omöjligt att veta vilka rättsregler som är relevanta innan man känner de relevanta faktiska omständigheterna. Det är därför nödvändigt att båda dessa urvalsprocesser företages samtidigt.
    Tankegången — åt vilken det sammanträngda referatet här ovan icke torde göra full rättvisa — synes mig intressant och värd allt beaktande.

 

7—593004. Svensk Juristtidning 1959

98 LARS HJERNERSjälv skulle jag i det sammanhanget särskilt vilja understryka att en domstol icke synes någonsin bli satt i tillfälle att rättsligt kvalificera rena »sakförhållanden». En kärande kan aldrig uppnå något genom att endast påstå ett sakförhållande, det måste även föreligga ett yrkande samt anföras en grund för detta. Det är relationen mellan ett påstått sakförhållande och en påstådd rättsföljd och den därför anförda grunden, d. v. s. anspråket (frågan), som skall bedömas (kvalificeras) för att hänföras under den ena eller andra internationellt privaträttsliga regeln. — Det är icke min avsikt att här ingå på någon närmare diskussion av den Philipska kvalifikationsteorien; jag vill nu bara uttrycka den förhoppningen att den omnämnda guldmedaljavhandlingen snart blir allmänt tillgänglig i tryck, särskilt som teorien synes vara av intresse, icke blott internationellt privaträttsligt, utan för rättstillämpningens problematik över huvud.
    Bland övriga nyheter i fjärde upplagan märkes ett internationellt processrättsligt avsnitt som är helt nyskrivet samt kapitlet om bolagsrätten vilket är väsentligen omarbetat därvid tonvikten lagts — icke såsom förut på domicillandets lag — utan på registreringslandets.
    Inför den successiva omarbetning som handboken sålunda är i färd att genomgå må det till sist tillåtas att vid utgivandet av nästa upplaga knyta den förhoppningen att turen då kommer till sakrättskapitlet för omarbetning. Det sakrättsbegrepp förf. till synes arbetar med torde icke helt svara mot det inom skandinavisk doktrin numera vanliga, enligt vilket såsom sakrättsliga blott är att anse frågor om skyddet mot tredjemansanspråk. I viss utsträckning om också icke helt har ju de skandinaviska synpunkterna lyckats vinna beaktande även i internationella sammanhang; jag tänker härvid särskilt på den promemoria i ämnet vilken USSING utarbetade till 1951 års Haagkonferens.1 Som ett exempel på svårigheten att med den äldre terminologien exakt ge uttryck för det aktuella rättsläget må anföras den inledande meningen i sakrättskapitlet: »Indholdet af alle rettigheder over fast eller løs ejendom bestemmes udelukkende af loven i det land, hvor ejendommen er beliggende (lex rei sitae).» Därmed torde väl förf. i första hand åsyfta det förhållandet att innehavaren av fast egendom är — oavsett de anknytningar som må föreligga till annat land — underkastad de begränsningar i förfoganderätten över egendomen som kunna följa av lex rei sitae. Emellertid är en sådan tillämpning av ett lands jordlagstiftning så självfallen att det icke torde vara nödvändigt att uppställa en särskild internationellt privaträttslig regel för att klargöra detta förhållande. Är det å andra sidan fråga om att tillämpa en sådan regel på en lösörepanträtt torde regelns giltighet — åtminstone för svensk rätts del — allvarligen kunna ifrågasättas. Innehållet av en lösörepanträtt, d. v. s. under vilka betingelser en panthavare må realisera panten, omfattningen av hans redovisningsskyldighet o. dyl. torde sålunda —åtminstone i första hand — böra bedömas enligt den rättsordning som

 

1 Conf. de la Haye de Droit Intern. Privé, Actes, Sept. Session 1951 (LaHaye 1952) p. 69; jfr även de vid 1951 och 1956 års Haag-konferenser utarbetade förslagen till konventioner rörande tillämplig lag beträffande internationella köp av lösa saker resp. beträffande äganderättens övergång vidköp av lösa saker.

ANM. AV O. A. BORUM OG A. PHILIP: LOVKONFLIKTER 99är tillämplig på det obligatoriska rättsförhållandet mellan pantsättare och panthavare. Och huruvida inskränkningar i rätten att förfoga övervärdepapper ovillkorligen skall bedömas enligt lex situs kan nog också vara föremål för tvekan. (Jfr t. ex. NIAL, Internationell förmögenhetsrätt, Sthm 1953, s. 95.) Slutligen må anmärkas att förf. såsom sakrättsliga även behandlar frågor om tillämpligheten av främmande konfiskationsdekret. Sådana frågor kan visserligen med en konventionell vokabulär sägas gälla uppkomsten av äganderätt men har det oaktat intet gemensamt med frågor om skyddet mot tredjemansanspråk.

 

    Den andra av de två här anmälda böckerna ingår i en serie utgiven av The Parker School of Foreign and Comparative Law vid Columbiauniversitetet under ledning av ARTHUR NUSSBAUM. Hitintills har i serien utkommit American-Swiss, -French, -Dutch, -German, -Colombian och American-Greek Private International Law. Man kan måhända ställa sig något skeptisk till själva idéen med en dylik serie studier på»bilateral» grundval. Ett lands internationella privaträtt är eller strävar dock efter att vara universell och det förefaller svårt att tänka sig att det över lag skulle gälla olika internationellt privaträttsliga regler beroende på till vilket lands rätt hänvisning kan komma att ske. Väl kan en viss reservation till ett sådant uttalande vara påkallad i det att traktater eller speciella rättsinstitut i en av två rättsordningar eller tillvaron av en traktat mellan två länder kan föranleda »bilaterala» internationellt privaträttsliga problem. I allmänhet lär väl dock dessa förekomma så sparsamt att materialet blir för magert att bygga en fullständig internationellt privaträttslig framställning därå. Det kan kanske också vara värdefullt - särskilt i förhållande till ett commonlaw-land — med en »bilateral» komparativ framställning av den internationella privaträtten i detta och ett annat land. I sådant sammanhang är det också skäl att framhålla att inom Förenta staterna varje delstat i princip har sin egen internationella privaträtt — även om de inbördes skiljaktigheterna i praktiken icke är så stora.
    Enligt förordet till Philips bok har endast kortfattade hänvisningar gjorts till amerikansk rätt under det framställningen av dansk rätt huvudsakligen grundats på Borum's Lovkonflikter. I övrigt kan man icke av förordet eller bokens inledning klart sluta sig till vilken inriktning — bland ovan antydda möjligheter — författaren avsett att ge sitt arbete. Visserligen upptar förf. åtskilliga frågor föranledda av traktater mellan de båda länderna men synes eljest avse att ge en framställning icke av någon dansk-amerikansk internationell privaträtt utan av dansk internationell privaträtt i traditionell mening. Som sådan är boken förtjänstfull ehuru något kortfattad. De reservationer vartill bokens titel möjligen kan ge anledning finner alltså icke täckning i dess innehåll. Som exempel på förf:s begränsning av framställningen kan nämnas att sakstatutet icke alls behandlas och icke heller utomobligatoriskt skadestånd samt att avtalsstatutet beröres endast med några rader i kapitlet med rubriken »Capacity to Contract».

 

Lars Hjerner