JAHRBUCH DES ÖFFENTLICHEN RECHTS DER GEGENWART. Utg. av GERHARD LEIBHOLZ. Neue Folge. Bd 8. J. C. B. Mohr (Paul Siebeck). Tübingen 1959. 482 s. DM 62,00.
Granskar man ämnesvalet i de senaste volymerna av den förtjänstfulla tyska årsboken för vår tids offentliga rätt, finner man, att konstitutionsdomstolarnas utveckling och problematik alltmer trätt i förgrunden. Detta gäller även den senaste (åttonde) volymen, i vilken Österrikes, Italiens och Västtysklands författningsdomstolar behandlas under olika aspekter. Den tyska författningsdomstolens praxis dryftas av en amerikansk statsrättsprofessor i en engelskspråkig avhandling.
Intresset för detta ämne är förklarligt. Domarens befogenhet att pröva frågan, huruvida viss lagstiftning strider mot landets grundlag, har visserligen i många länder gammal hävd i lag eller rättspraxis, men i ett flertal länder har principen blivit godtagen först under nyare tid. Detta sammanhänger med att åtskilliga stater under senare tid skaffat
sig nya demokratiska grundlagar, som bygga på MONTESQUIEUS maktfördelningslära och fastslå individens mänskliga och medborgerliga rättigheter i ofta solenna men i regel mycket generella ordalag. Verklig politisk vikt erhöll dock domarens kontroll av den lagstiftande makten, den s. k. »normkontrollen», i Europa först, sedan särskilda författningsdomstolar bildats i detta syfte. I och med detta uppkommo emellertid svårbemästrade, ömtåliga problem, som man från början knappast helt kunnat överblicka. Att dessa domstolar kan utöva en ändamålsenlig och samhällsnyttig verksamhet genom att främja demokratiska styrelsemetoder, medborgarens trygghet och den allmänna rättssäkerheten torde numera i princip icke ifrågasättas av demokratiska statsrättsjurister eller politiker. Ändå är det påfallande, att åtminstone i vissa länder belåtenheten och tillfredsställelsen är blandad med viss olust och oro. Måhända säger i dag en eller annan statsman, som under intrycket av totalitära godtyckligheter medverkat till den lagstiftande maktens kontroll genom de dömande instanserna med Goethes Zauberlehrling: »Die ich rief, die Geister, werd' ich nun nicht los.»
Vissa problem, som sammanhänga med domarens befogenhet att helt eller delvis ogiltigförklara lagar eller förordningar såsom stridande mot konstitutionella principer, diskuteras för närvarande även här i landet i samband med den planerade författningsrevisionen och andra reformidéer. Det kan därför vara av intresse att ta del av årsböckernas redogörelser för främmande länders erfarenheter med normkontrollen och av referaten av utländska författningsdomstolars utslag.
Domarens privilegierade rättsställning inom samhället har sina rötter främst i de angloamerikanska ländernas common law men avser i Storbritannien endast den judiciella administrationskontrollen, medan den i USA tillåter en permanent kontroll av den lagstiftande maktens beslut. Denna skillnad beror närmast på den amerikanske domarens hävdvunna funktion som konstitutionens väktare. USA äger till skillnad från Storbritannien en skriven författning, och den gamla engelska grundsatsen, att parlamentet äger obegränsad suveränitet och således även står över den dömande makten, gäller icke i USA. Den amerikanske domarens »judicial review» är visserligen icke förankrad i författningen men är dock sedan länge oomtvistad (Marbury v. Madison, 1803).
Kännetecknande för amerikansk rättspraxis är emellertid Högsta domstolens stora återhållsamhet på detta område (judicial restraint). Under åren 1787—1953 ogiltigförklarade USA:s Supreme Court endast 75 av bortåt 25 000 lagstiftningsakter och dessutom — sedan 1865 —cirka 200 delstatslagar. Domstolens ingripande avsåg emellertid just frågor av största räckvidd. De mest kända exemplen äro att Supreme Court under åren 1935—1937 annullerade sju avgörande lagar inom president Roosevelts New Deal, däribland industrilagen (NIRA) och jordbrukslagen (AAA), och år 1954 fem delstaters lagar om den färgade befolkningens segregation. Dessa annulleringsbeslut avsågo brännande, man torde kunna säga närmast rent politiska tvistefrågor. Beträffande 1954 års beslut framgår deras politiska innebörd redan där-
av, att domstolen med hänsyn till den fortgående samhälleliga utvecklingen förkastade sin egen tidigare tolkning av en betydelsefull bestämmelse i fjortonde amendment till konstitutionen. I fallet Plessy v. Ferguson (1896) hade nämligen domstolen fastslagit, att den konstitutionella grundsatsen om »equal protection» tillgodosågs även genom »separate and equal praxis». År 1954 fastslogs däremot, att hädanefter separerade allmänna undervisningsanstalter redan i och för sig (inherently) skola betraktas som en olikhet och sålunda kränka principen om equal protection of the laws.
Enligt domstolens konsekventa praxis (i vissa amerikanska delstater följa de högsta domstolarna en annan princip) får frågan, huruvida viss norm strider mot grundlagen, prövas endast om denna fråga uppkommit i en process. Någon befogenhet att påyrka domstolens prövning av en fråga om grundlagsstridighet utan samband med pågående rättegång om viss konkret tvist erkännes icke (Muskrat v. United States, 1911). Samma praxis gäller i de flesta länder, där ordinarie domstol äger pröva frågan om viss lags giltighet, ehuru undantag finnas, t. ex. i Schweiz beträffande kantonlagarna. Denna praxis medför i regel en påtaglig återhållsamhet på detta oftast ömtåliga område.
Förhållandet brukar bli helt annorlunda, så snart en särskild författningsdomstol inrättats i ett land. Redan en sådan specialdomstols blotta existens lockar många gånger till att anhängiggöra normkontrollmål och utvidgar därigenom de områden, som kunna bli föremål för prövning. Sådan prövning påkallas ibland icke bara av enskilda medborgare utan även av organisationer, samfund, oppositionella partier, delstatsregeringar m. fl., och i vissa länder föreligger även skyldighet för den ordinarie domstolen att till den särskilda författningsdomstolen hänskjuta en i målet uppkommen fråga om viss författnings grundlagsstridighet (s. k. Vorlagebeschluss). Synnerligen instruktiva äro de hittills utkomna nio band, som innehålla de beslut, som meddelats av den västtyska Bundesverfassungsgericht i Karlsruhe (se härom SIMSON i SvJT 1953 s. 117). Med anledning av i Sverige förekomna diskussioner i dessa frågor skola här lämnas några exempel till belysning av vissa viktigare tvistefrågor och utslag.
Bestämmelserna i 1952 års tyska inkomstskattelag angående makars sambeskattning ansågos stridande mot grundlagens föreskrift, att äktenskapet och familjen stå under den statliga ordningens särskilda beskydd (art. 6), enär gifta personer genom sambeskattningen utan giltig anledning missgynnades. En bestämmmelse i apotekslagen, enligt vilken viss myndighet i samband med etablerandet av ett apotek hade att pröva, huruvida det nya apotekets tillkomst låg i allmänhetens intresse och eventuellt äventyrade befintliga apoteks ekonomiska ställning, ansågs i ett beslut (omfattande 70 trycksidor) strida mot grundlagens påbud om yrkes- och näringsfrihet (art. 12). Faderns om än modifierade bestämmanderätt om barn vid meningsskiljaktighet föräldrarna emellan förklarades strida mot den konstitutionella principen om mannens och kvinnans lika rätt — i motiveringen hänvisades även till svenska FB, se FISCHLER i SvJT 1960 s. 70). Att en kommunal tjänsteman (i regel kommunalborgmästaren) tjänstgör som
fredsdomare, vilket sedan gammalt varit brukligt i delstaten Württemberg-Baden, ansågs oförenligt med principen om statsmaktens tredelning. Kriminaliseringen av den manliga homosexualiteten ansågs däremot — i överensstämmelse med yttranden från ett flertal framstående psykiater — icke bryta mot grundlagens princip (art. 3), att ingen medborgare må missgynnas eller gynnas på grund av sitt kön (kvinnlig homosexualitet är nämligen i Tyskland ej straffbelagd). En generell åldersgräns för barnmorskor (70 år) ansågs vara förenlig med grundsatsen om yrkesfrihet, fastän någon motsvarande föreskrift inte existerar för gynekologer. Lagen om statlig investeringshjälp för vissa näringsgrenar förklarades ej strida mot grundlagen. Däremot ansågs en delstatslag, vari en kommunal avgift fastställdes för invånare mellan 18 och 60 år, som inte voro medlemmar i kommunens frivilliga brandkår, stridande mot principen om allas likhet inför lagen (art.3). I varje månad meddelas flera viktiga nya utslag på dessa områden.
Den verkliga problematiken börjar emellertid först, när det gäller den politiska sfären. Författningsdomstolen prövade bl. a. giltigheten av ett förbud mot kommunistpartiet och ett högerradikalt parti, av ett avtal med Schweiz och av en vallag med avseende å den danska minoritetens rättsställning. I ett annat mål hade domstolen att avgöra, huruvida 1933 års konkordat mellan Nazityskland och den Heliga stolen alltjämt ägde giltighet, och fastslog, att delstaterna i fråga om skollagstiftningen icke längre kunde anses vara bundna av konkordatet.I ett annat mål kom författningsdomstolen — i strikt motsats till en dom av Bundesgerichtshof — till den betydelsefulla slutsatsen, att alla tyska statliga tjänstemäns tjänsteförhållande automatiskt upphörde i och med kapitulationen i maj 1945. Den av en delstat och ett flertal kommuner beslutade partiella (konsultativa) folkomröstningen om atomvapen ansågs stridande mot grundsatsen om »Bundestreue». Inkomstskattelagens bestämmelse, att bidrag till politiska partier skulle vara avdragsgilla, förklarades ogiltig, enär densamma skulle vara till förfång för partier med i huvudsak mindre bemedlade medlemmar. Under en lång tid hade förbundsregeringens utrikespolitik och därmed Västeuropas politiska utveckling varit helt beroende av den ytterst ovissa frågan, huruvida författningsdomstolen skulle komma att anse Västtysklands anslutning till en mellanstatlig militärpakt såsom med grundlagen förenlig eller ej (frågan förföll efter ett långvarigt processande mellan förbundsregeringen och oppositionen bl. a. genom att regeringspartierna vid nyval erhöll så stor majoritet, att grundlagen kunde ändras).
Undersöker man motsvarande domstolspraxis i Italien (årsboken bd 6 s. 1) och i Österrike (årsboken bd 8 s. 49), så möter man liknande problem, fastän icke fullt så många med rent politisk bakgrund utan mer sådana, som gälla kompetensavgränsningar (i synnerhet mellan centrala och regionala myndigheter).
Varför har mången demokrat blivit tveksam, huruvida speciella konstitutionsdomstolar med så vidsträckt kompetens alltid motsvara samhällets sanna intresse? Svaret torde väl främst vara, att det har visat sig, hur svårt det kan vara att med hjälp av rent juridiska syn-
punkter bemästra och lösa frågor, som gälla statens styrelse. Härtill kommer den nu i varje lagstiftningskommission, varje departement och varje parlamentsutskott rådande osäkerheten på grund av svårigheten att kunna förutse författningsdomstolens blivande inställning. Detta är av särskild vikt, om det är fråga om någon laglig förmån för en viss grupp i samhället. Svårigheterna ökas genom att det bär i regel icke gäller tillämpning och tolkning av lagbestämmelser av det vanliga slaget utan av ytterst knappt och programmatiskt formulerade allmänna grundlagsteser. Om man jämför de här ovan återgivna avgörandena med själva författningstexten, får man nog ofta det intrycket, att deras vida och alldeles obestämda formulering likaväl skulle kunna ge stöd åt den motsatta uppfattningen. Avgörande blir många gånger den världsåskådning och allmänna inställning, som omfattas av domstolens pluralitet.
Därmed kommer man till den mest ömtåliga punkten. Varje domare är samtidigt en medborgare med egna samhälleliga åsikter. Han kan vara konservativ eller radikal, kyrklig eller ateist, för eller mot »välfärdsstaten», anhängare eller motståndare till decentralisering o. s. v. I frågor av politisk innebörd begär man ofta helt enkelt för mycket, om man väntar sig, att en domare — medvetet eller omedvetet —skulle kunna avgöra dylika mål utan varje hänsyn till sin egen uppfattning och sina egna önskemål i fråga om samhällets utveckling.
Denna välkända omständighet har ofta medfört, att den personella sidan fått spela en avgörande roll och att regeringen eller parlamentet tillsätter domarna med beaktande av deras partitillhörighet eller liknande synpunkter. Det är känt och mycket omdiskuterat, att presidenterna i USA många gånger besätta vakanta poster i Supreme Court med framstående meningsfränder eller eljest som pålitliga ansedda jurister. I Italien tog det flera år, innan författningsdomstolen kunde påbörja sin verksamhet just av den anledningen, att man i parlamentet icke kunde enas om personvalet (jfr bd 8 s. 112). Västtyska författningsdomstolen är uppdelad på två avdelningar, och tidvis talade man i pressen och man och man emellan — om med rätt eller orätt, skall här lämnas därhän — om den »svarta» och »röda» avdelningen.
Hela denna problematik torde vara anledningen till att i årsboken numera så stort utrymme ägnas åt de olika författningsdomstolarnas verksamhet i både refererande och rättsjämförande artiklar. I sistnämnda hänseende skall särskilt hänvisas till en avhandling av DIETER ENGELHARDT, Das richterliche Prufungsrecht im modemen verfassungsstaat (s. 101—138).
Den anmälda volymen innehåller emellertid även andra läsvärda artiklar, däribland redogörelser för den statsrättsliga utvecklingen i Italien, Frankrike (5:e republiken), Polen, Tjeckoslovakien, Ungern och Portugal.
Gerhard Simson