DOLUS EVENTUALIS ÄN EN GÅNG

 

AV JUR. STUD. TOMAS HULDÉN

 

 

I ett ganska färskt rättsfall, NJA 1959 s. 63, har HD tagit ställning till frågan om dolus eventualis. Två skyddshemspojkar i en stulen bil är efterspanade av polisen. På en smal skogsväg får de av en polismant ecken att stanna. I stället för att efterkomma ordern ökar de farten och kör rakt på polismannen, vilken inte hinner kasta sig undan. Han får vissa kroppsskador men avlider icke. Pojkarna står åtalade för dråpförsök (alternativt försök till grov misshandel, men från detta bortses i det följande). I andra hand yrkas ansvar för grov vårdslöshet i trafik. Det anses utrett i målet, att de icke önskade polismannens död samt att de räknade med att han skulle hinna kasta sig åt sidan. De har alltså ej haft vare sig direkt eller indirekt uppsåt. Inte heller har de haft vanligt eventuellt uppsåt: de skulle ej ha kört på polismannen, om de hade insett, att detta skulle ha som säker följd att han dog. Det hypotetiska provet gav således negativt svar, och alltså skulle pojkarna frikännas från dråpförsök.
    Emellertid gör RÅ ett försök att få HD att acceptera ett allmänt sannolikhetsuppsåt vid sidan av det vanliga dolus eventualis. Pojkarna borde fällas, eftersom det för dem tedde sig som övervägande sannolikt, att påkörningen skulle medföra döden för polismannen. RÅ anser att detta sannolikhetsuppsåt är mera praktiskt att använda än dolus eventualis. HD avvisar emellertid med stor tydlighet i sin dom detta sannolikhetsuppsåt. Pojkarna frikännes från dråpförsök, eftersom det »icke kan hållas för visst att (de) . . . skulle hava handlat på sätt som skett jämväl för det fall att de föreställt sig att deras åtgöranden måste hava (polismannens) död eller svår kroppsskada för honom till följd. Vid sådant förhållande är det icke styrkt, att (de) handlat i uppsåt att döda (polismannen) eller tillfoga honom svår kroppsskada». Istället dömes pojkarna för grov vårdslöshet i trafik.
    HD tillämpar den vanliga, hypotetiska dolus eventualis. I ett till domen fogat yttrande utvecklar justitierådet KARLGREN ytterligare denna ståndpunkt. Sannolikhetsuppsåtet har avvisats bland annat därför att det innebär en kraftig och olämplig utvidgning av det kriminaliserade området, och emedan gränsen mot medveten culpa är synnerligen oklar. Det synes alltså som om problemet om dolus eventualis nu vore definitivt löst för svensk rätts del.
    I ovannämnda yttrande av Karlgren finns dock ett avsnitt, som inte synes helt klart. Karlgren omnämner först imputationsformerna dolus directus och dolus indirectus och tillägger, att man därutöver anser kravet på uppsåt vara uppfyllt även i vissa fall då uppsåtet endast är »eventuellt».
    »Till en början rör det sig om sådana fall där gärningsmannen vid sitt handlande faktiskt kan sägas ha givit uttryck för den inställningen, att han icke hade något emot att den ifrågavarande effekten

 

DOLUS EVENTUALIS ÄN EN GÅNG 599inträdde, eller åtminstone att det var för honom likgiltigt, om så skedde eller ej. Det kan alltså påvisas ett faktiskt ståndpunktstagande i handlingsögonblicket i den riktningen att gärningsmannen, som det brukar sägas, tagit effekten med på köpet. Att i dylika fall av »positiv innvilgelse», för att använda en bl. a. av Andenæs använd terminologi (Alminnelig strafferett, 1956, s. 219 f), finna kravet på uppsåt fyllt synes icke med fog kunna kritiseras. Det föreligger här på sitt sätt en »vilja» till brottseffekten, låt vara endast med villkorligt innehåll. Till detta sammanhang torde kunna hänföras de fall, då gärningsmannen medvetet underlåtit att skaffa sig kännedom om ett förhållande, som är för straffansvaret avgörande; se t. ex. det mycket uppmärksammade rättsfallet NJA 1941 s. 466, där dock HD:s motivering ej med tydlighet utmärker, att tankegången varit den nu angivna.»
    Därpå behandlar Karlgren den vanliga hypotetiska dolus eventualis samt sannolikhetsuppsåtet, vilket som tidigare nämnts avvisas.
    Karlgren tycks acceptera läran om positiv innvilgelse. Denna lära, som förekommer i såväl norsk, dansk som tysk rätt, kännetecknas av att man, vid avgörandet av frågan om uppsåt föreligger, tager hänsyn till gärningsmannens faktiska inställning till brottet i handlingsögonblicket.1 Tanken är alltså att domaren icke som vid hypotetisk dolus eventualis behöver göra en egen bedömning av hur gärningsmannen skulle ha handlat i ett hypotetiskt läge. Frågan är nu hur detta positiva innvilgelse-uppsåt, vilket även kan kallas positivt dolus eventualis, förhåller sig till den vanliga hypotetiska dolus eventualis.
    Båda uppsåtsformerna är subsidiära till direkt och indirekt uppsåt. Gärningsmannen eftersträvar alltså inte en brottslig effekt eller uppfattar denna effekt som nödvändigt förbunden med det eftersträvade resultatet. Men han inser risken eller möjligheten av att en viss effekt inträder på grund av handlingen eller att en omständighet, som är grundläggande för straffansvaret, föreligger. Om gärningsmannen i handlingsögonblicket tänker: »Jag vet visserligen inte att den brottsliga effekten inträder, men jag skulle företaga handlingen även om jag visste att den skulle inträda», föreligger otvivelaktigt positiv innvilgelse. Gärningsmannen har här godtagit effekten i sitt medvetande, han har tagit den med på köpet. Detsamma gäller vid gärningsmoment:om gärningsmannen intager den ståndpunkten, att han skulle ha företagit handlingen även om han hade vetat att gärningsmomentet varit förhanden, föreligger positiv innvilgelse. I dessa båda fall behöver ju domaren inte göra något hypotetiskt prov för att få reda på hur gärningsmannen skulle ha handlat vid visshet om effekten resp. gärningsmomentet. Men om domstolen hade gjort ett hypotetiskt prov, skulle detta ha givit positivt utfall, och domstolen hade alltså kunnat fälla gärningsmannen även med hjälp av hypotetisk dolus eventualis. Man

 

    1 Den positiva innvilgelseteorien är beskriven något olika hos olika författare. Om teorien se ANDENÆS, Alminnelig strafferet, 1956, s. 209 ff, HURWITZDen danske kriminalret, 1951, s. 326 f, WAABEN, Det kriminelle forsæt, 1957,s. 21 ff, MEZGER, Strafrecht I, 1958, s. 164 ff (ingår i serien Juristische Kurz Lehrbücher), SCHÖNKE—SCHRÖDER, Strafgesetzbuch Kommentar, 1954, s. 250 f, Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 1957, s. 516 ff.
    2 Indelningen i uppsåt beträffande effekt (gärningsföljd) och uppsåt beträffande gärningsmoment har hämtats från KNUD WAABEN a. a. 

600 TOMAS HULDÉNkan kalla de nu nämnda fallen en »högre grad» av positiv innvilgelse.
    Men enligt läran om positiv innvilgelse tycks uppsåt kunna föreligga även i vissa fall då det hypotetiska provet ger negativt resultat och alltså hypotetisk dolus eventualis inte föreligger. Detta gäller de fall då gärningsmannen är likgiltig för den brottsliga effekten eller för gärningsmomentet i sig, men då han av rädsla för straff inte skulle ha företagit handlingen om han haft visshet därom. Därför håller han sig i ovisshet och räknar med att kunna företaga gärningen utan att straffas. Detta skulle man kunna kalla den »lägre graden» av positiv innvilgelse. Denna form av positiv innvilgelse har troligen mycket liten praktisk betydelse då det gäller uppsåt beträffande effekt. Det är svårt att finna något exempel men följande avser att illustrera tankegången: En plåtslagare är i färd med att lägga om ett tak. Han river upp takplåtarna och kastar undan för undan ner dem på gatan, utan att se om någon förbipasserande blir träffad. Om han hade vetat att någon skulle bli skadad, hade han inte gjort detta, av rädsla för straff. Han är dock likgiltig för själva kroppsskadan. Han låter därför bli att se efter om någon går förbi, och räknar med att genom sin ovisshet undgå ansvar för uppsåtligt brott. Enligt läran om positiv innvilgelse föreligger här uppsåt, medan enligt svensk doktrin detta väl är ett mycket grovt fall av medveten culpa.
    Större praktisk betydelse har läran om positiv innvilgelse då det gäller uppsåt beträffande gärningsmoment. En person inser t. ex. möjligheten av att gods är stulet. Om han hade vetat att det var stulet, hade han inte velat köpa det, av rädsla för straff. Han har dock inget emot att köpa stöldgods i och för sig. Han menar att möjligheten av att det är stulet inte skall hindra honom från att göra en god affär, och därför ser han till att hålla sig i ovetskap om varans ursprung. Enligt svensk doktrin är detta ett fall av medveten culpa,3 men enligt läran om positiv innvilgelse föreligger uppsåt.4 Karlgren hänvisar i detta sammanhang till rättsfallet NJA 1941 s. 466, där HD fällde en man som hade bedrivit otukt med en flicka under femton år, eftersom det för honom måste ha tett sig synnerligen tvivelaktigt hur det förhöll sig med hennes rätta ålder. Karlgren tar inte avstånd från detta domslut. Men innebär inte detta just en form av sannolikhetsuppsåt, vilket ju Karlgren och HD avvisar i 1959 års fall?
    Både sannolikhetsuppsåtet och den uppsåtsform som återfinnes i 1941 års dom rör de fall, då gärningsmannen inser möjligheten av en effekts inträde resp. ett gärningsmoments förhandenvaro. Karakteristiskt för sannolikhetsuppsåtet är att det avgränsas från medveten culpa, icke genom ett hypotetiskt prov, utan därigenom att: det för gärningsmannen framstår som övervägande sannolikt att effekten inträder eller att den straffgrundande omständigheten föreligger. Det är dock oklart vad som skall menas med övervägande sannolikt, och detta är främsta orsaken till att sannolikhetsuppsåtet avvisas av HD 1959. Emellertid ger 1941 års dom uttryck för ett slags sannolikhetsuppsåt. Då domstolen fäller mannen, motiverar den detta endast med att han visste att flickan gick i folkskolan, och att det med hänsyn till

 

    3 EKEBERG—STRAHL—BECKMAN, Förmögenhetsbrotten, 1952, s. 210.
    4 ANDENÆS a. a. s. 211, WAABEN a. a. s. 117, s. 159.

 

DOLUS EVENTUALIS ÄN EN GÅNG 601hennes kroppsutveckling och övriga omständigheter för honom måste ha tett sig synnerligen tvivelaktigt hur det var med hennes rätta ålder. Det synes icke vara någon större skillnad mellan att det är »övervägande sannolikt» att flickan är minderårig och att det är »synnerligen tvivelaktigt» hur det är med hennes rätta ålder. Den kritik som kan riktas mot sannolikhetsuppsåtet, kan således även riktas mot 1941 års uppsåtsformulering.
    I sin rättsfallsöversikt i SvJT 1945 antager därför STRAHL, att HD med sin formulering har åsyftat en vanlig hypotetisk dolus eventualis, men av hänsyn till den tilltalade använt en mildare formulering.Han bemötes emellertid av justitierådet ALEXANDERSON,6 som deltog i avgörandet av 1941 års fall. Alexanderson utvecklar den åsikt som kom till uttryck i domen och skriver: »...om vi hade uppställt hovrättens krav på brottsrekvisit (hypotetisk dolus eventualis), så hade vi — jag åtminstone — måst frikänna mannen. Jag kunde icke påstå att han vågat handla på samma sätt, om han först skaffat sig vetskap att flickan var under femton år.»7 Men i det berörda fallet tycks gärningsmannen enligt Alexanderson ha visat en synnerligen cynisk inställning, han hade medvetet underlåtit att taga reda på flickans ålder för att genom sin ovetskap gå fri från straffansvar. Därmed anser Alexanderson det subjektiva rekvisitet vara uppfyllt. De vanliga dolusformerna uppfattas nämligen endast som arbetsbegrepp, utarbetade av doktrinen, vilka tjäna domaren till ledning vid avdömandet av det konkreta fallet, men vilka icke binda honom. Först då den vanliga dolus eventualis ger negativt svar, använder sig Alexanderson av denna speciella uppsåtsform. Dock bör anmärkas att Alexanderson inte därmed gör anspråk på att ha uppfunnit ett nytt generellt uppsåtsbegrepp.
    Det tycks vara på denna uppsåtsform, vilken populärt kommit att kallas »dolus Alexanderson», som Karlgren syftar i sitt ovan citerade yttrande. Dolus Alexanderson stämmer helt överens med vad som här kallats den lägre graden av positiv innvilgelse. Om Alexandersons tankegångar ligger bakom 1941 års dom, innebär denna således en kombination av ett sannolikhetsuppsåt och av positiv innvilgelse, den lägre graden. Som ovan framhållits drar sannolikhetsuppsåtet ingen skarp gräns mellan uppsåt och medveten culpa. Nu återstår att utreda i vad mån man genom kravet på positiv innvilgelse lyckas avgränsa uppsåt från culpa.
    Dolus Alexanderson begränsar det straffbara området därigenom att gärningsmannen medvetet skall ha underlåtit att förhöra sig om ett förhållande som är avgörande för straffansvaret. Därmed avses väl närmast att ge en karakteristik av gärningsmannens subjektiva inställning till den brottsliga handlingen; ett så utspekulerat förfaringssätt bör betraktas som uppsåtligt. Men faktiskt innebär detta ett krav på aktivitet från gärningsmannens sida för att han skall undgå straffansvar.

 

    5 SvJT 1945 s. 32 ff.
    6 SvJT 1945 s. 295 ff.
    7 Jfr det likartade fallet NJA 1952 s. 476, där HD:s majoritet fällde en man enl. SL 18: 8, med tillämpning av vanlig dolus eventualis. Eftersom det hypotetiska provet här gav positivt utfall, vet man inte hur domstolen skulle ha ställt sig till en utvidgning av straffansvaret, om det hade givit negativt utfall. 

602 TOMAS HULDÉNDolus Alexanderson skapar en »undersökningsplikt». Man fragar sig nu när denna undersökningsplikt skall anses föreligga, eller omvänt, vilka situationer som faller utanför området för dolus Alexanderson.
    Till en början är det klart att utanför dolus Alexanderson faller vad man vanligen kallar omedveten culpa; gärningsmannen har icke insett möjligheten av att något förhåller sig på visst sätt, men han borde ha insett detta. Om gärningsmannen i dessa fall underlåter att taga reda på hur det förhåller sig, är underlåtenheten icke medveten. Om t. ex. mannen inte har en tanke på att flickan möjligen är under femton år, och inte frågar henne om hennes ålder, kan man inte säga att han medvetet har underlåtit att taga reda på hennes ålder.
    Annorlunda förhåller det sig med de fall som brukar hänföras till medveten culpa. Här inser gärningsmannen möjligheten av att en viss omständighet är förhanden, men han skulle inte ha företagit den brottsliga handlingen om han hade vetat att så var fallet. Om gärningsmannen i dessa fall låter bli att undersöka hur det är med omständighetens förhandenvaro, är denna underlåtenhet medveten. Om t. ex. en person köper varor, som han misstänker kunna vara stulna, och inte efterforskar om så är fallet, kan man väl säga att han medvetet har underlåtit att taga reda på en omständighet som är avgörande för straffansvaret. Alltså skulle dolus Alexanderson föreligga. Kanske måste dock ett undantag göras för de fall, då gärningsmannen inte ens tänker på möjligheten av att efterforska t. ex. om varan är stulen. I dessa fall är ej hans underlåtenhet medveten.
    Av ovanstående framgår att området för medveten underlåtenhet att efterforska något praktiskt taget sammanfaller med området för medveten culpa. Men Alexanderson tycks vilja anta uppsåt endast i de fall då underlåtenheten beror på att gärningsmannen genom sin ovetskap vill undgå straffansvar. Detta innebär att uppsåt inte föreligger då gärningsmannens underlåtenhet beror på lättja eller allmän nonchalans, eller då han hoppas att gärningsmomentet inte föreligger och således »tar chansen». Följaktligen måste domstolen i dessa fall utreda orsaken till hans underlåtenhet, en nog så vansklig uppgift. Vidare är att märka, att det i en del fall knappast är möjligt att taga reda på det rätta förhållandet. Man får sig tillsänt en vara, utan angivande av avsändare. Om man inser möjligheten av att varan är stulen, hur skall man då bära sig åt för att få reda på detta, och därigenom undgå straffansvar? Troligen faller dessa fall utanför dolus Alexanderson, men då återstår den svåra frågan att avgöra i vilka fall det är möjligtatt bedriva efterforskningar, och i vilka fall detta är omöjligt. Det senare torde vanligen vara fallet vid uppsåt beträffande effekt, t. ex. i 1959 års fall. Däremot har plåtslagaren i det tidigare nämnda exemplet möjlighet att kontrollera att någon trafikant icke skadas.
    Nästa problem blir att avgöra hur långt undersökningsplikten sträcker sig i ett givet fall. I 1941 års fall påstod mannen att han hade frågat flickan om hon var fyllda femton år och fått ett jakande svar. HD anser sig icke kunna sätta tilltro till detta påstående, men skriver: »Även om tilltro finge sättas till denna Hanssons uppgift, vars riktighet av Maj-lis bestämt förnekats, kan detta dock desto mindre lända Hansson till ansvarsbefrielse som det med hänsyn till omständighe-

 

DOLUS EVENTUALIS ÄN EN GÅNG 603terna måst stå honom klart att ingen lit kunde sättas till Maj-lis' uttalande härutinnan.» Kombinerat med Alexandersons uttalande, synes det som om det inte skulle räcka att fråga flickan om hennes ålder. Omständigheterna måste tala för att hon talar sanning. Eller måste kanske rent av mannen kräva bevis om hennes ålder, t. ex. genom åldersbetyg?
    Det synes alltså som om dolus Alexanderson drabbas av precis samma invändningar som det av HD och Karlgren avvisade sannolikhetsuppsåtet. Det utvidgar straffansvaret, och det kan inte klart avgränsas från medveten culpa. Man vet inte när undersökningsplikten föreligger, och hur långtgående denna är. Det blir helt fråga om en skönsmässig värdering från domstolarnas sida. Men varför avvisar då inte Karlgren denna form av dolus?
    Jag vill här peka på två olikheter mellan 1941 års fall och 1959 årsfall. För det första gäller 1941 års fall uppsåt beträffande gärningsmoment medan det senare fallet rör uppsåt beträffande effekt. Situationen är i 1959 års fall sådan att man inte kan tillämpa dolus Alexanderson. En undersökningsplikt skulle nämligen innebära att pojkarna toge reda på om polismannen skulle hinna hoppa undan bilen, innan de körde på honom. Här har domstolen alltså inte behövt taga ställning till den lägre graden av positiv innvilgelse, utan nöjt sig med att avvisa sannolikhetsuppsåtet.
    Den andra skillnaden är det kanske vanskligare att peka på. I 1959 års fall gällde det om ungdomarna skulle straffas för dråpförsök eller för grov vårdslöshet i trafik. I 1941 års fall gällde det däremot om mannen skulle straffas enligt SL 18: 8 eller inte straffas alls. Det är måhända inte helt otänkbart att detta faktum spelar in då domstolen har att utforma uppsåtsbegreppet vid en gärning som anses klart förkastlig.8
    Slutsatsen av ovanstående resonemang blir följande. HD har i 1959 års fall avvisat det rena sannolikhetsuppsåtet som en allmän uppsåtsform. Men justitierådet Karlgren synes förbehålla sig friheten att i vissa fall finna kravet på uppsåt fyllt även då endast den lägre graden av positiv innvilgelse föreligger. Denna uppsåtsform kommer till användning då det hypotetiska provet ger negativt utfall, och täcker nästan helt området för medveten culpa. Uppsåtsformen utmärkes av att gärningsmannen är så likgiltig för inträdet av en brottslig effekt eller förhandenvaron av ett gärningsmoment att han medvetet, för att undgå straffansvar, underlåter att uppfylla en undersökningsplikt, som domstolen anser sig böra statuera. Möjligen kombineras denna uppsåtsform med sannolikhetsöverväganden, så att undersökningsplikten anses föreligga endast då det för gärningsmannen var synnerligen tvivelaktigt hur det egentligen förhöll sig med effekten resp. gärningsmomentet. Troligen bör denna uppsåtsform tillämpas restriktivt, kanske blott vid viss eller vissa brottstyper, vilka anses klart socialt förkastliga.

 

    8 Enligt straffrättskommitténs förslag till brottsbalk (SOU 1953:14) 4 kap. 5 § skall otukt med minderårig straffas även vid culpa beträffande åldern. Om detta upphöjes till lag, bortfaller således behovet av att utvidga uppsåtsbegreppet vid detta brott. 

604 TOMAS HULDÉN    Man frågar sig nu var HD vill draga gränsen mellan häleri och häleriförseelse, SL 21: 6 st. 1 och 2. I analogi med 1941 års fall och Karlgrens yttrande 1959 borde till häleri (st. 1) föras de fall då gärningsmannen insåg möjligheten av att saken var stulen, och det för honom framstod som synnerligen tvivelaktigt hur det därmed förhöll sig, samt han medvetet har underlåtit att förhöra sig därom. Det arväl emellertid icke troligt, att denna form av brottet betraktas som så förkastlig, att HD vill föra den till häleri, i strid med förarbetenas otvetydiga uttalande, att denna situation bör betraktas som häleriförseelse.9
    Det är tveksamt om Karlgren verkligen har avsett att i svensk rätt införa även den lägre graden av positiv innvilgelse. Kanske har han med sitt uttalande endast åsyftat vad som här kallats den högre graden därav, alltså de fall då även den hypotetiska dolus eventualis skulle ha gjort tjänst. Men om så skulle vara fallet, kvarstår dock hans hänvisning till 1941 års dom och de tankegångar som ligger bakom denna, och dessa tankegångar överensstämmer ju med den lägre graden av positiv innvilgelse. För det förhåller sig väl icke så att Karlgren, i strid med Alexanderson vilken deltog i HD:s avgörande, uppfattat 1941 års fall som om det hypotetiska provet skulle ha givit positivt utfall?

 

    9 Förslag till lagstiftning om Förmögenhetsbrott, SOU 1940:20 s. 150.