NÅGRA ANMÄRKNINGAR ANGÅENDE KVITTNING I RÄTTEGÅNG

 

AV DOCENTEN SVEN LARSSON

 

 

I

Kvittningsyrkandet: Allmänt om kvittning s. 81 — Existerar institutet kvittningsyrkande? s. 84 — Är kvittningsyrkandet käromål? s. 95 — 
Speciella former av kvittningsyrkande s. 104.

 

Enligt en uppfattning sker kvittning¹ av sig självt (sine facto hominis, ipso jure), så snart fordringarna stå kompensabla emot varandra, den s. k. ipso-jure-teorien.² Denna ståndpunkt, som går tillbaka på — säkerligen feltolkade³ — uttalanden i den justinianska lagstiftningen, har i modern rätt funnit uttryck i art. 1290 i den franska code civil.⁴
    Det har emellertid också gjorts gällande, att kvittning sker genom domstols (eller annan myndighets) åtgärd (compensatio per judicem).⁵ I nutida fransk processuell praxis kan kvittning

 

¹ Med kvittning avses i denna framställning, därest ej annat framgår av sammanhanget, ej avtalsmässig kvittning. — Vidare må påpekas, att avsikten ej är att behandla tvångsmässig kvittning i samband med lagsökningsförfarande och exekution (specialexekution såväl som generalexekution).
² För framställningar om de olika kvittningsteorierna och deras historiska bakgrund se t. ex. GAUTSCHI, Verrechnungseinrede und Widerklage im schweizerischen Prozessrecht (1946) s. 3 ff, ILLUM, Modregning i Konkurs (1934) s. 11 f, KALLENBERG, Om kvittning i rättegång i SvJT 1916 s. 129 ff och 209 ff, DE KOTZEBUE, Compensation et procédure (1945) s. 17 ff, RABENIUS, Om kvittnings verkställande enligt svensk rätt (1917) s. 1 ff och WREDE, Om kvittning enligt finsk rätt (1883) s. 3 ff. — För komparativa framställningar se de Kotzebue a. a. och KEGEL, Probleme der Aufrechnung: Gegenseitigkeit und Liquidität rechtsvergleichend dargestellt (1938) s. 3 ff.
³ GAUTSCHI a. a. s. 9 f, DE KOTZEBUE a. a. s. 45 ff, WREDE a. a. s. 31 ff.
⁴ Det heter här: »La compensation s'opére de plein droit par la seule force de la loi, même å l'insu des débiteurs; les deux dettes s'éteignent réciproquement, å l'instant où elles se trouvent exister å la fois, jusqu'å concurrence de leurs quotités respectives.» — Detta stadgande har emellertid i gällande fransk rätt ej så stor räckvidd, som ordalagen kunna låta förmoda. Den kvittning ipso jure, varå stadgandet hänför sig, »compensation légale» förutsätter, att genfordringen är klar (likvid). Då genfordringen är illikvid, har genfordringsborgenären möjlighet att i rättegång söka uppnå 'compensation judiciaire', som endast kan åvägabringas genom dom. Jfr AUBRY & RAU, Droit civil français IV s. 355, och DALLOZ, Encyclopédie juridique (1951) Art. Compensation, Sect. 2 Art. 1 § 3 och Sect. 3 Art. 3.
⁵ Jfr föregående not.
    6—613004. Svensk Juristtidning 1961

 

i vissa fall åstadkommas på detta sätt.⁶ Även i gällande österrikisk rätt förekommer kvittning per judicem i vissa sammanhang.⁷ Och i den gemeinrättsliga doktrinen var det den förhärskande uppfattningen, att kvittning kunde åstadkommas endast genom domstolsbeslut (domsteorien).⁸
    I BGB (av år 1896) fastslogs emellertid för tysk rätts vidkommande den ordningen att kvittningen i stället skedde genom motfordringsborgenärens kvittningsförklaring⁹ och denna ordning anses även gälla med avseende å kvittning i samband med rättegång (förklaringsteorien).¹⁰ Denna kvittningsförklaring har — då den avgivits i rättegång — ibland uppfattats som en materiell rättshandling, ibland som en processhandling och i andra fall som en åtgärd med delvis materiella delvis processuella drag.¹¹
    Vad gäller svensk rätt skall förutsättas, att, åtminstone bortsett från speciella fall,¹² kvittning ipso jure ej förekommer. Att kvitt- 

 

⁶ Jfr not. 4.
⁷ Jfr NOVAK i Zur prozessualen Aufrechnungseinrede des österreichischen Rechts i Juristische Blätter nr. 73 s. 505.
⁸ Jfr KALLENBERG a. a. i SvJT 1916 s. 140.
⁹ Jfr BGB § 388.
¹⁰ Jfr t. ex. ROSENBERG, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts (1956) § 104 I 1, och BAUMGÄRTEL, Wesen und Begriff der Prozesshandlung einer Partei im Zivilprozess (1957) s. 161 ff.
¹¹ För en översikt se NIKISCH, Die Aufrechnung im Prozess i Festschrift für Heinrich Lehmann II (1956) s. 767 f och 776 f.
¹² Jfr RODHE, Obligationsrätt (1956) § 6, särskilt vid not 49. Jfr även NJA 1953 s. 632. — Kvittningsbegreppet brukar ju fattas så att därunder inräknas endast de fall, där t v e n n e fordringar anses ha förelegat (och alltså ej fall där endast e n fordran förekommit, låt vara att dess belopp uträknats genom subtraktion mellan tvenne motstående poster). Jfr RABENIUS, Till läran om de materiella förutsättningarna för kvittning enligt svensk rätt i TFR 1918 s. 323. Det kan givetvis tänkas fall där det kan te sig tveksamt om en eller två fordringar skola anses vara för handen och därmed om kvittning föreligger eller ej. Väljes det förra alternativet kunde tänkas, att hänsyn toges till den starka konnexiteten på så sätt att kvittning ipso jure där accepterades. Här skall ställning ej tagas till spörsmålet om kvittningsbegreppet lämpligen borde begränsas till att endast innefatta sådana fall, där kvittning ipso jure ej är aktuell. Jfr möjligheten av att i vissa fall taga hänsyn till konnexitet genom att ge kvittningsåtgärd tillbakaverkande kraft. Jfr USSING, Dansk Obligationsret, Almindelig del (1946) s. 426.
    I den följande framställningen bortses för enkelhets skull från kvittning ipso jure. Vill part i rättegång göra gällande, att kvittning skett ipso jure, kan han åberopa detta till stöd för sin talan, varvid väsentligen samma problematik torde bli aktuell som vid bestridande grundat på kvittning uppkommen genom kvittningsförklaring. — Angående vissa uttalanden i äldre doktrin se KALLENBERG a. a. i SvJT 1916 s. 138 not  1. 

ning numera kan åstadkommas genom den kvittningsberättigades kvittningsförklaring får anses säkert.¹³ Däremot kunde det kanske framstå såsom mindre uppenbart huruvida kvittning också kan åvägabringas per judicem.¹⁴
    Efter NRB:s tillkomst har RODHE vad angår denna lag framhållit, att de »av lagstiftarna valda formuleringarna utgå från den äldre uppfattningen att det är domstolen som på gäldenärens begäran förordnar om kvittning».¹⁵ Han hänvisar härvid till RB 10: 17, 50: 25 och 55: 13 ('yrkande om kvittning') och till 17:4 och 11 ('fordran, som åberopas till kvittning' resp. 'åberopats till kvittning') samt erinrar om lagsökningslagens § 14 (»förordne rätten att motfordringen må... kvittas mot skulden»).¹⁶ — Och såväl EKELÖF som HASSLER utgå från att processuell kvittning kan åvägabringas genom att domstolen verkställer avräkning på yrkande härom av part.¹⁷
    Det är det processuella kvittningsyrkandet (yrkandet om att domstolen skall verkställa kvittning),¹⁸ dess natur och berätti- 

 

¹³ Jfr MARKS VON WÜRTEMBERG och STERZEL, Lagen om skuldebrev (1953) s. 86 f. — Det må i förbigående påpekas, att kompensanten som regel gör klokt i att säkra bevisning för att kvittningsförklaringen kommit till stånd för att därigenom motverka icke blott olägenheten i och för sig av att kompensaten bestrider kvittningsförklaringens existens utan även den ovisshet kompensanten kan råka i därigenom att — om bevis ej säkrats — kompensaten underlåter att ge begärt besked om sin inställning till kvittningen i avsikt att vid en framtida tidpunkt kunna välja mellan att åberopa kvittningen eller (i förlitande på kompensantens bevissvårigheter) bestrida densamma. Märk dock kompensantens möjlighet till ny kvittningsförklaring eller till fastställelsetalan.
¹⁴ Före NRB:s och skuldebrevslagens tillkomst avböjde såväl KALLENBERG (a. a. i SvJT 1916 s. 144) som RABENIUS (jfr dennes Om kvittnings verkställande enligt svensk rätt s. 152) compensatio per judicem till förmån för förklaringsteorien. AGGE betecknade (1932 i Bidrag till läran om civildomens rättskraft s. 179) det såsom »minst sagt tvivelaktigt» om processuell kvittning skedde på grundval av kvittningsförklaringen eller genom domen. DILLÉN ansåg (1933 i Bidrag till läran om skiljeavtalet, jfr s. 157 ff särskilt not 21 å s. 157), att rättspraxis omfattade den meningen, att processuellt kvittningsyrkande var ett sätt varpå en genfordran gjordes gällande i processen och ej ett sätt att åberopa att huvudfordringen helt eller delvis upphört genom redan skedd kvittning.
¹⁵ RODHE, Obligationsrätt (1956) § 7 vid not 12.
¹⁶ A. a. § 7 not 12.
¹⁷ EKELÖF, Rättegång II (1958) s. 359 f, och HASSLER, Civilprocessrätt I (1956) s. 199 ff.
¹⁸ Det må i detta sammanhang påpekas, att i denna framställning den terminologien skall användas, att »kvittningsyrkande» alltså ej hänför sig till kvittningsförklaring och ej heller till åberopande av kvittningsförklaring (å kvittningsförklaring grundad invändning) eller till ett å kvittnings- 

gande, som skall utgöra det huvudsakliga ämnet för framställningen i detta första avsnitt.

 

    En första fråga som skall behandlas är om svensk rätt känner institutet kvittningsyrkande. Det kan vara lämpligt att först beröra spörsmålet om hur kvittningsyrkande bör tänkas beskaffat i vissa hänseenden och till belysande härav jämföra kvittningsyrkandet med vanlig civilrättslig kvittningsförklaring, som ej har samband med rättegång.
    En skillnad mellan kvittningsyrkandet och kvittningsförklaringen ligger däri att medan kvittningsförklaringen själv omedelbart åvägabringar kvittningen, kvittningsyrkandet ej gör det, i det att avräkningen verkställes i själva domen. Kvittningsförklaringen riktar sig till huvudborgenären, medan kvittningsyrkandet har domstolen till adressat. Kvittningsyrkande innefattar en begäran, att domstolen skall ge dom av visst innehåll, medan detta ej gäller kvittningsförklaringen.
    Kvittningsförklaringen är vidare en materiellträttslig rättshandling, under det att kvittningsyrkandet är en processhandling.¹⁹ Man har att i princip utgå från att medan den materiella

 

förklaring grundat bestridande. (Termen kvittningsinvändning bör enligt förf:s mening reserveras för invändning om skedd kvittning — uppkommen genom kvittningsförklaring eller ev. genom myndighetskvittning i anledning av kvittningsyrkande. Denna terminologi är enligt förf:s åsikt naturligast. Att beteckna ett yrkande om dom såsom invändning torde vara mindre väl förenligt med gängse språkbruk. — Delvis annan terminologi hos EKELÖF. Jfr dennes Rättegång II s. 355 ff.)
¹⁹ Liksom naturligtvis åberopande av kvittningsförklaring (invändning grundad på kvittningsförklaring) och bestridande, som grundas på sådan förklaring.
    Det må i detta sammanhang påpekas, att i den mån kvittningsförklaring avges inför rätta, något särskilt åberopande sällan eller aldrig torde förekomma. Den omständigheten att kvittningsförklaringen avges inför rätta kan i allmänhet uppfattas jämväl som ett åberopande av förklaringen. Men åberopandet av kvittningsförklaring avgiven inför rätta kommer i denna framställning ej att uppfattas såsom ett moment i kvittningsförklaringen (varigenom ett laborerande med olika kvittningsförklaringsbegrepp vid kvittningsförklaring inom och utom rätta kan undvikas). Jfr delvis oklara uttalanden i motsvarande fråga beträffande kvittningsförklaring före NRB:s tillkomst i KALLENBERG, Svensk civilprocessrätt (1917—1926) I s. 1237 f. 
    Vad angår bestridande (och invändning) i samband med kvittning kan givetvis huvudborgenären i sin tur bestrida (invända mot) huvudgäldenärens kvittningsåtgärd på en eller annan grund (t. ex. genfordringens ogiltighet). I detta sammanhang kan det vara motiverat beröra frågan i vad mån huvudborgenären, då det gäller att värja sig mot huvudgäldenärens kvittningsåtgärd, kan begagna sig av den utomordentligt speciella möjlighet, som skulle bestå i mot kvittning. Det kan frågas, om A — som utöver huvudford- 

rättens regler gälla kvittningsförklaringen, processrättens normer gälla för kvittningsyrkandet.
    I anslutning till det sist sagda må framhållas, att det kunde tänkas, att förmågan till kvittningsyrkande i vissa fall sträckte sig längre än förmågan till kvittningsförklaring.²⁰ Det är åtminstone tänkbart, att utländskt rättssubjekt, som — till följd av lagen i sitt hemland — saknar förmåga att avge civilrättslig kvittningsförklaring, på grund av den processbehörighet 11:3 ger, får framställa kvittningsyrkande i en svensk process. Och i den mån 11: 1 st. 2 ger omyndig längre gående förmåga att företaga processhandlingar än materiella rättshandlingar, låter det tänka sig, att sådant rättssubjekt får framställa verksamt kvittningsyrkande utan att kunna avge kvittningsförklaring. Måhända har man också — i betraktande av skillnaden i allmänhet mellan materiella rättshandlingar och processhandlingar — att räkna med att intervenient, som saknar civilrättslig förmåga till kvittning med avseende å parternas fordringar,²¹ väl ej kan avge verksam kvittningsförklaring men däremot, med vederbörliga inskränkningar, kan få framställa verksamt kvittningsyrkande, under förutsättning att kvittningsyrkandet ej är käromål.^{22, 23}

 

ringen har även annan fordran mot motparten B — till avvärjande av en utav B redan företagen kvittningsåtgärd — kan yrka eller förklara kvittning (motkvittning) med den senare fordringen eller om A har rätt att hänvisa B att rikta sin kvittningsrätt mot densamma. (Beträffande de här aktuella begreppen »compensatio compensationis» och »replica compensationis» se DE KOTZEBUE a. a. s. 522 ff och OERTMANN, Die Aufrechnung im deutschen Zivilprozessrecht, 1916 s. 118 ff. Jfr även BORGEN, Modregningens Fuldbyrdelse i Proces i Juridisk Tidsskrift 1928 s. 302, och ARNHOLM, Streiftog i obligasjonsretten (1939) s. 115 ff). Denna möjlighet torde man emellertid ej normalt ha att räkna med. Man torde nämligen enligt svensk rätt ha att utgå från att B har rätt att välja, vilken av de aktuella fordringarna han vill kvitta med (jfr RODHE a. a. § 16 vid not 5, vilken även, i a. a. § 16 efter not 8, berör den från svensk rätt avvikande ordningen i den tyska). Men givetvis kan avtal ha träffats om en, från den hos oss normalt gällande, avvikande ordning, som kunde aktualisera de åtgärder från A:s sida som nyss berörts.
²⁰ Jfr emellertid EKELÖF a. a. s. 361.
²¹ Jfr KALLENBERG a. a. I s. 1067.
²² I den mån kvittningsyrkande är käromål har man rimligtvis att utgå från att intervenienten — som då kan sägas sakna saklegitimation — ej kan verksamt framställa sådant yrkande.
²³ Det kunde dock göras gällande, att intervenienten ej alls finge verksamt framställa kvittningsyrkande. Vad gäller förhållandet till interventen kunde anföras, att denne här vore i särskilt stort behov av skydd gentemot intervenienten, därigenom att en denne tillkommande förmåga till kvittningsyrkande i viss mån kunde tillåta denne att (med domstolens hjälp) förfoga ej blott över tvisteföremålet utan även (och det rättskraftigt, jfr 17: 11 2 st.) 

    Vad verkan av viljebrister angår, skulle för kvittningsförklaring de vanliga civilrättsliga reglerna gälla härom, medan för kvittningsyrkandet de för processhandlingar typiska reglerna vore bestämmande, vilka ju endast i begränsad omfattning taga hänsyn till dylika brister.
    Vad beträffar möjligheten till återkallelse, torde någon rätt härtill — sedan kvittningsförklaringen kommit huvudborgenären tillhanda — ej föreligga med avseende å förklaringen²⁴ i den mån ej huvudborgenären protesterar mot kvittningsförklaringen²⁵ eller ger sitt samtycke till återkallelsen.²⁶ Vad gäller kvittningsyrkandet torde — i den mån det är att anse som käromål — de härför gällande reglerna (jfr 13: 5) skola tillämpas. I den mån kvittningsyrkande ej är att uppfatta såsom käromål utan såsom en processhandling i allmänhet, har man att utgå från att, på sätt vanligtvis gäller om processuella yrkanden, kvittningsyrkan- 

 

över interventens motfordran (jfr nedan s. 99), vilken intervenienten såsom ej själv rättinnehavare av kunde tänkas benägen uppoffra i oträngt mål. Då interventen har möjlighet att neutralisera intervenientens kvittningsyrkande, kunde emellertid invändas, att interventen därigenom vore tillräckligt skyddad. Jfr 14:11 1 st. (»må... ej... företaga handling, som strider mot partens»), och motsvarande skulle rimligen i r.u aktuella situationer kunna antagas gälla beträffande ev. självständig intervention.
    Vad gäller förhållandet till motparten kunde kanske framhållas, att det ej funnes tillräcklig anledning godtaga den utvidgning av motpartens skyldighet att finna sig i kvittning, som kunde bli följden av att rättssubjekt, som ej är civilrättsligt legitimerat att avge kvittningsförklaring i det aktuella fallet, kunde genom kvittningsyrkande (med domstolens hjälp) åvägabringa kvittning. Det är dock — till följd av den nära anknytning intervenienten här har till interventen (jfr det fall att fullmäktig företar kvittningsåtgärd för kompensanten) — tveksamt om denna synpunkt bör tillmätas relevans. Däremot bör det ej råda tvivel om att den utvidgning av motpartens skyldighet att finna sig i kvittning ej skall accepteras, som skulle bestå däri att intervenienten tillätes kvitta med egen mot huvudborgenären riktad fordran, som civilrättsligt sett ej är kvittningsgill i förhållande till huvudfordringen. (Jfr skillnaden mellan kvittningsåtgärd av rättegångsombud på grundval av huvudmannens motfordran och kvittningsåtgärd av ombudet på grundval av egen fordran, som civilrättsligt sett ej är kvittningsgill i förhållande till huvudfordringen.)
²⁴ Jfr RABENIUS a. a. s. 145 ff och LASSEN, Haandbog i Obligationsretten, Almindelig Del I (1917—1920) s. 748 f, och Das Bürgerliche Getsetzbuch . .. erläutert von . . . BESSAU m. fl. (»Reichsgerichtsrätskommentar» Bd I (1934 ) § 388 1. — Annorlunda hos KALLENBERG i SvJT 1916 s. 209.
²⁵ Jfr LASSEN a. a. s. 748 f och USSING, Dansk Obligationsret, Almindelig Del (1946) s. 417.
²⁶ Jfr i detta sammanhang RODHE a. a. § 7 efter not 26 och RABENIUS a. a.s. 147. 

det — sålänge vederbörandes yrkande kan beaktas i målet — utan vidare kan återkallas i processen.
    En annan olikhet, sammanhängande med skillnaden mellan processhandlingar och materiella rättshandlingar, får anses ligga däri, att medan kvittningsyrkandets rättsverkan med avseende å aktuellt rättsförhållande — såsom vid processuella dispositioner häröver i allmänhet — är beroende av en senare inträffande händelse, nämligen en dom, som bygger på dispositionen i fråga, motsvarande ej gäller den materiella kvittningsförklaringen. Vid avvisning eller avskrivning av mål, vari kvittningsyrkande framställts, kan alltså kvittningsyrkandet ej leda till kvittning, medan motsvarande ej gäller kvittningsförklaring.
    Vad beträffar tillåtligheten av villkor anses ju, att medan materiella rättshandlingar som regel mera obehindrat kunna förknippas med betingelser, sådana endast i begränsad utsträckning medgivas vid processhandlingar. För att någon väsentligare skillnad av nu antytt slag skall föreligga mellan kvittningsförklaring och kvittningsyrkande kräves dock att man ej accepterar den (som det förefaller rimliga) meningen att kvittningsförklaring är i princip betingelsefientlig.²⁷ — I förbigående må påpekas, att det förhållandet att processhandlingar i viss mån äro betingelsefientliga givetvis ej hindrar, att kvittningsyrkande göres eventuellt så att det göres avhängigt av att i första hand avgivet yrkande ogillas (ej gillas) av domstolen. Motsvarande villkor bör rimligtvis kunna accepteras vid kvittningsförklaring i process, i varje fall i den mån kvittningsyrkande ej godtas de lege lata utan kvittningsförklaring blir enda medlet att i process åvägabringa ensidig kvittning.
    Fattas kvittningsförklaring och kvittningsyrkande på detta sätt, skulle det alltså i en del fall kunna föreligga skillnader med avseende å deras förutsättningar och verkningar. Detta kan nu i vissa fall leda till olägenhet. Därest såväl kvittningsförklaring som kvittningsyrkande kunna förekomma i själva processen, 

 

²⁷ Se BGB § 388 2 p, vari det heter: »Die Erklärung ist unwirksam, wenn sie unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung abgegeben wird.» Detta stadgande har dock i tysk rätt ej hindrat »eventualkvittning» i samband med kvittningsförklaring i process. Jfr härom NIKISCH a. a. s. 775 f. — Jfr även USSING a. a. s. 420 och AHNHOLM a. a. s. 112.
    I detta sammanhang må f. ö. påpekas, att i den mån det vid tolkningen av 10: 17 3 st., 16: 2 2 st., 17: 11 2 st., 50: 25 3 st. och 55: 13 förutsättes, att dessa lagrum endast hänföra sig till kvittningsyrkande, aktualiseras frågan om skillnad i ifrågavarande hänseenden beträffande regleringen av fall av kvittningsyrkande och fall av kvittningsförklaring. Jfr härom nedan. Jfr även vad nedan sägs i anslutning till 18: 4. 

kan svårighet uppkomma för domstolen att avgöra, om parten avgivit kvittningsförklaring eller framställt kvittningsyrkande.²⁸ Det kunde göras gällande, att detta skulle kunna föranleda omgång, enär domstolen i dylika fall hade att genom frågor utreda, vilken rättshandling parten avsett företaga. I de fall, där parten ej är rättsbildad, kunde domstolen härvid finna sig föranlåten att för denne utreda skillnaden i förutsättningar och rättsverkningar mellan de båda åtgärderna; och det är ingalunda otroligt, att parten ändå finge svårt att taga ställning.
    Det kunde kanske invändas, att denna olägenhet skulle kunna undvikas, om kvittningsförklaringen — trots att den ju får förekomma utan samband med process — ej finge avgivas i rättegång,²⁹ och att domstolen utan vidare finge utgå från att parts kvittningsåtgärd i pågående process vore kvittningsyrkande. Men härtill kan svaras, att en så exceptionell ordning ej gärna kan accepteras utan uttryckligt stöd i lag.
    Svårigheten kunde också tänkas motverkad av en ordning, enligt vilken kvittningsåtgärd företagen i rättegång in dubio skulle anses vara kvittningsyrkande. Det kunde kanske göras gällande, att det utan direkt stöd i lag förelåge en analog in-dubio-regel vad gäller materiellt och processuellt medgivande, i det att medgivande in dubio vore att anse som processuellt. Det ligger emellertid dock som regel något otillfredsställande i att ovisshet om innebörden av parts uttalande, vilken borde kunna skingras genom frågor från domstolens sida, »avhjälpes» genom en in-dubio- regel av detta slag.
    Den utvägen kunde möjligen föreslås, att i process avgiven kvittningsförklaring utrustades med egenskaper vad beträffar förmåga att åstadkomma kvittning, verkan av viljebrister, möjlighet till återkallelse, beroende av dom (och tillåtlighet av villkor), som gälla för kvittningsyrkande. Förväxling av kvittningsförklaring och kvittningsyrkande skulle väl därmed för partens del bliva av mindre betydelse. Men domstolen torde likväl — genom att domen skall avfattas på olika sätt, allteftersom kvittningsförklaring eller kvittningsyrkande är för handen — i tveksamma fall ändå ha att genom frågor söka utröna, vilken åtgärd parten avsett. I varje fall torde det ej böra ifrågakomma att utan särskilt lagstöd så genomgående förändra kvittningsförklaringens karaktär, då den avgives i rättegång.

 

²⁸ Även för part kan förväxling givetvis medföra olägenhet.
²⁹ Jfr det förhållandet att den romerska rätten ej tillät föryttring av res litigiosa. — Jfr även (med avseende å tiden före NRB) AGGE a. a. s. 179 not 1. 

    Slutligen må den möjligheten att motverka den ifrågavarande olägenheten beaktas, att man endast hade att räkna med kvittningsförklaring men däremot ej med kvittningsyrkande. Enligt förf :s mening borde denna ordning de lege ferenda vara att rekommendera. Vid detta ställningstagande har avgörande vikt fästs vid att denna ordning ter sig mindre komplicerad än den som även godtar kvittningsyrkande. Förmånen av den variationsmöjlighet i det processuella mönstret, som accepterandet även av kvittningsyrkandet kunde ge, har tillmätts mindre betydelse.
    Det kunde kanske till förmån för kvittningsyrkandet anföras, att det förelåge ett angeläget behov av den ordning, som får anses karakteristisk för kvittningsyrkande vad gäller handlingsförmåga, återkallelse, viljebrister, (villkor) och beroende av dom.
    — Härtill kan emellertid anmärkas, att något sådant behov knappast kan anses föreligga beträffande handlingsförmåga,³⁰ (villkor) och viljebrister.³¹ Och detsamma torde kunna sägas beträffande återkallelse. I de fall där käranden bestrider svarandens rätt till kvittning är ju denne berättigad återkalla kvittningsförklaringen.³²
    Det kunde emellertid i detta sammanhang vara befogat att närmare beakta läget i vissa fall, där efter det att svaranden företagit kvittningsåtgärd, målet avskrives eller avvisas, då det kanske kunde göras gällande, att svaranden här hade ett beaktansvärt behov av kvittningsyrkandet. Om svaranden, blott för att undgå få en dom i huvudsaken emot sig, avgivit kvittningsförklaring, men målet sedan avskrivits eller avvisats, skulle — enär kvittningsförklaringen (i motsats till kvittningsyrkandet) ej finge ensidigt återkallas av svaranden och ej förfölle till följd av att dom ej komme till stånd — den av kvittningsförklaringen åstadkomna kvittningen stå fast, något som kunde komma svaran- 

 

³⁰ Om man utgår från att ej förmåga till kvittningsförklaring (men väl förmåga till kvittningsyrkande) ingår i rättegångsfullmäktigs obligatoriska behörighet, och om man anser denna begränsning innebära en beaktansvärd olägenhet, kunde nyssnämnda skillnad mellan kvittningsförklaring och kvittningsyrkande åberopas som ett stöd för åsikten att kvittningsyrkande vore behövligt. Emellertid kan ifrågasättas, om ej förmåga till kvittningsförklaring dock ingår i ombudets obligatoriska behörighet. Och även om denna förmåga ej ingår i sagda behörighet, så är det — mot bakgrunden av 17: 11 2 st. — enligt förf:s mening ingen nackdel att ombudet ej finge utan vidare draga in motfordringen i rättegången (jfr nedan s. 99 f).
³¹ Jfr LARSSON, Förlikning i tvistemål (1958) s. 74.
³² Även om käranden ej uttryckligen bestrider svarandens kvittningsrätt, bör implicit bestridande anses föreligga, därest käranden vidhåller sin talan i malet. — Jfr f. ö. svarandens möjlighet att i viss mån uppnå samma resultat som 

den anse sig ha kvittat i onödan.³³ — Vad först gäller det fall att avskrivning skett efter det att kvittningsförklaring avgivits i rättegången, må till en början framhållas, att avskrivningen sannolikt oftast är en följd just av att kvittningsförklaring avgivits (varigenom käranden erhållit »betalning») och att avskrivning ej skulle kommit till stånd därest i stället kvittningsyrkande framställts (i vilket fall käranden nödgas framtvinga dom i målet). Beträffande de fall där avskrivning skulle ha skett även om kvittningsförklaring (eller betalning på annat sätt) ej kommit till stånd, kan visserligen sägas, att svaranden skulle varit bättre ställd, om han i stället för kvittningsförklaringen avgivit kvittningsyrkande (som genom avskrivningen ej skulle leda till kvittning). Det bör emellertid beträffande dessa situationer — vilka f. ö. torde vara mycket sällsynta — framhållas, att svaranden, som avgivit kvittningsförklaring, i alla fall här ej blir sämre ställd än om han på vanligt sätt betalat huvudfordringen. Hade svaranden på detta sätt betalat, hade han ju normalt ej kunnat återfå penningarna till följd av avskrivningen. — Vad gäller det fall att avvisning (av kärandens talan) skett efter det att kvittningsåtgärd företagits i rättegången gäller i viss mån detsamma. Kvittningsyrkande föranleder ju i detta läge ej till kvittning. Däremot kunde i nu ifrågavarande — säkerligen mycket sällsynta — situationer kvittningsförklaring leda till att motfordringen definitivt bortkvittats. Men även här kan sägas, att svaranden i nu berört hänseende ej blir sämre ställd genom kvittningsförklaringen än genom vanlig betalning. — Vid det ovan sagda har hänsyn ej tagits till möjligheten av att svaranden kunde göra kvittningsförklaringen avhängig av att avskrivning eller avvisning ej kommer till stånd (av att dom meddelas). Om en sådan betingad kvittningsförklaring är tillåten, vilket kan förefalla rimligt,³⁴ är detta,

 

genom återkallelse av kvittningsförklaring genom att i stället återkalla åberopandet av kvittningsförklaringen (invändningen om kvittning) — som ju är ren processhandling och utan vidare kan återtagas — varigenom dom kan ges, som konsumerar kvittningsförklaringen. — Eller beakta svarandens möjlighet att i vissa fall göra gällande, att, kvittningsförklaringen är ogiltig t. ex. på grund av bristande förutsättning. (Jfr det fall att svaranden, efter att ha avgivit kvittningsförklaring, under processen finner, att huvudfordringen är ogiltig, och i stället åberopar denna omständighet.)
³³ Jfr EKELÖF a. a. s. 360 vid not 48.
³⁴ Även om den uppfattningen accepteras, att kvittningsförklaringen är betingelsefientlig, då den avges utan samband med rättegång (jfr ovan s. 87), kan det te sig rimligt, att betingelse kan tillåtas, då kvittningsförklaringen — som här — avges i process och betingelsen knytes till en företeelse i själva processen (avvisningen; jfr Rosenberg § 61 IV 2) varigenom 

såvitt nu är i fråga, ägnat att minska svarandens behov av möjlighet till kvittningsyrkande jämte möjligheten till kvittningsförklaring. Men även om en sådan betingad kvittningsförklaring ej är medgiven, och det i vissa situationer kan vara en förmån för svaranden att begagna sig av kvittningsyrkande i stället för av kvittningsförklaring (därigenom att kvittningsyrkande ej leder till kvittning vid utebliven dom), framstår det ej som särskilt angeläget (jfr vad ovan sagts om vanlig betalning) att svaranden bestås denna förmån. Frånvaron av densamma för det fall att kvittningsyrkande ej anses möjligt enligt gällande rätt, förefaller ur rättspolitisk synpunkt i varje fall vara en olägenhet av underordnad betydelse.³⁵
    Sammanfattningsvis torde kunna sägas, att något mera angeläget behov av kvittningsyrkande ej föreligger och att kvittningsförklaring såsom medel att ensidigt åvägabringa kvittning är tillfyllest även i samband med process.
    En annan sak är emellertid om den ordningen att man endast har att räkna med kvittningsförklaring (och ej med kvittningsyrkande) kan accepteras de lege lata. Man har att taga ställning till frågan om lagens bestämmelser äro förenliga med att kvittningsyrkande ej erkännes såsom en legitim rättegångshandling. Man har därför att beakta det förut berörda förhållandet att RB använder termerna 'yrkande om kvittning' och 'åberopande till kvittning' och att lagsökningslagen talar om rättens förordnande om kvittning.

 

den obestämdhet betingelsen kan medföra typiskt sett blir föga besvärande. Det kunde t. o. m. vara rimligt ifrågasätta, om ej (i motsats till vad i det ovan förda resonemanget förutsatts) kvittningsförklaring avgiven i (under) rättegång alltid vore att uppfatta som (om den vore) avgiven med nu ifrågavarande villkor. (Ville svaranden i (under) processen obetingat åstadkomma kvittning, finge han uttryckligen ge detta tillkänna.) Det kunde kanske göras gällande, att medgivande vore att uppfatta som processuellt (och därmed som till sin verkan beroende av att dom meddelades), om ej annat uttryckligen framhölles, och att detta förhållande kunde åberopas analogivis beträffande kvittningsförklaring. Godtas denna ståndpunkt (mot vilken kunde tänkas anfört, att avvikelsen från den civilrättsliga ordningen vore större än vad som vore strängt nödvändigt), finns det naturligtvis än mindre än vad ovan berörts anledning att tala om att tillgång endast till kvittningsförklaring vore en nackdel för svaranden i nu aktuellt sammanhang.
³⁵ Det kunde kanske menas, att det förelåge ett angeläget behov av kvittningsyrkande i samband med avvisning enligt 50: 25 3 st. (55: 13) på så sätt att i den mån hovrätten (HD) i anslutning till detta stadgande ej beaktar av svaranden åberopad kvittningsförklaring och utdömer huvudfordringen, käranden, samtidigt som han åberopar domen till stöd för sin huvudford-  

    Nu kunde emellertid göras gällande, att hänsyn ej behövde tagas till denna terminologi. Vad beträffar det förhållandet att i RB användes termen kvittningsyrkande kunde erinras om följande uttalande av KALLENBERG med avseende å detta uttryck. »Då med yrkande inom processrätten förstås vad man begär av domstolen, vad man vill att domen skall gå ut på, väcker benämningen kvittningsyrkande föreställningen, att parten, som vill kvitta, begär att domstolen skall döma till kvittning, en uppfattning, som icke kan godtagas av den, som förkastar grundsatsen om compensatio per judicem. Man kan emellertid också med kvittningsyrkande förstå en begäran av part, att domstolen skall pröva, att parten, som avgivit kvittningsförklaring, varit berättigad till kvittning, och mot termen, så förstådd, är ej något att anmärka.»³⁶ Även den möjligheten kunde f. ö. tänkas, alt kvittningsyrkande helt enkelt uppfattats som synonymt med kvittningsförklaring (i det att kvittningsyrkande vore en till motparten riktad förklaring om kvittning).
    Det kunde nu menas, att lagstiftaren i NRB använt sig av termen kvittningsyrkande i någon av de sist berörda bemärkelserna, i vilket fall RB:s terminologi ej behövde utgöra hinder för att kvittningsyrkandet ej godtoges.
    Vad gäller det förhållandet att i lagsökningslagen talas om rättens förordnande om kvittning, kunde erinras om att Kallenberg ansåg att — ehuruväl i UL § 29 talades om att myndighet skulle förordna om kvittning — denna formulering ej tvingade till accepterande av compensatio per judicem (en åsikt som Kallenberg stödde på stadgandets förhistoria).³⁷
    Nu har ju 29 § UL utbytts mot 16 § 1 st. i 1937 års lagsökningslag och denna bestämmelse i sin tur mot 14 § 1 st. i lagsökningslagen av år 1946 utan att någon formuleringsändring i nu relevant hänseende gjorts och utan att motiven till de båda senare stadgandena uttala att någon sakändring företagits i nu aktuellt avseende.³⁸ Det kunde då ligga relativt nära :ill hands mena, att om lagstiftarna vid tillkomsten av 1946 (1937) års lagsöknings- 

 

ring, kunde vägra betala motfordringen, därför att denna till följd av den oåterkallelighet, som i princip utmärker den civilrättsliga kvittningsförklaringen, definitivt konsumerats. Härtill kan dock svaras, att svarande i detta läge måste ha rätt att få sin position återställd med avseende å genfordringen. Därigenom kan svaranden här ej sägas ha något anmärkningsvärt behov av att i stället för kvittningsförklaring få framställa kvittningsyrkande.
³⁶ SvJT 1916 s. 213 not 1.
³⁷ SvJT 1916 s. 142 ff.
³⁸ Jfr NJA II 1937 s. 485 och NJA II 1947 s. 124.

lag accepterat Kallenbergs ståndpunkt med avseende å UL § 29, så skulle det förhållandet att även i 14 § (16 §) i 1946 (1937) års lagsökningslag talas om förordnande om kvittning ej tvinga till accepterande av kvittningsyrkande såsom ett yrkande om kvittning av myndighet.
    Emellertid kan, vad gäller användandet av termen kvittningsyrkande i RB, framhållas, att även om Kallenberg ansett, att »kvittningsyrkande» kunde på sätt ovan berörts användas i en betydelse, som ej behövde avse yrkande om att myndighet skulle åvägabringa kvittning, så menade han uppenbarligen — som det förefaller med rätta — att denna terminologi egentligen vore inadekvat och att termen kvittningsyrkande lämpligast borde beteckna yrkande om myndighetskvittning.³⁹ Om man har att utgå från den uppfattningen, att termen kvittningsyrkande ej användes adekvat, om den ej hänför sig till yrkande om domstolskvittning, så borde — särskilt efter Kallenbergs påpekande — en annan terminologi valts, därest sådant yrkande ej avsetts vid NRB:s tillkomst.
    Och vad beträffar 14 § 1 st. i gällande lagsökningslag kunde en liknande tankegång framföras. Därest talet i detta stadgande om domstols förordnande om kvittning egentligen vore inadekvat — något som kunde tyckas vara fallet, om domstolskvittning ej accepterats — så borde — särskilt efter Kallenbergs ovan berörda diskussion med avseende å 29 § UL — ett annat uttryckssätt valts vid tillkomsten av 14 § 1 st. i lagsökningslagen, därest sådant kvittningsyrkande, som sist sagts, ej avsetts.⁴⁰, ⁴¹

 

³⁹ Jfr SvJT 1916 s. 213.
⁴⁰ Jfr även lagsökningslagen § 25 2 st. Det heter där: »Har gäldenären förklarat sig vilja kvitta sin skuld mot fordran hos borgenären, skall det till den del fordran skulle täcka skulden anses som bestridande.» (Jfr 28 § 1 st. 3 p. i 1936 års lagsökningslag.) Det kunde måhända göras gällande, att detta stadgande syftade på kvittningsyrkande i det att stadgandet varit onödigt om endast varit fråga om invändning på grund av kvittningsförklaring. — Det förefaller dock ej sannolikt, att stadgandet syftat på kvittningsyrkande. Det ter sig fastmer rimligast utgå från att kvittningsyrkande ej avsetts förekomma vid betalningsföreläggande. Det kan erinras om att stadgandet om domstolsavräkning vid lagsökning i 14 § 1 st. lagsökningslagen saknar motsvarighet beträffande betalningsföreläggande, liksom därom att rätten vid betalningsföreläggande ej — såsom vid lagsökning — avsetts kunna träffa sakligt avgörande angående fordran, något som borde föranleda till att avräkningsförordnande här ej kunde meddelas, varigenom kvittningsyrkande i detta sammanhang bleve ändamålslöst. — Det nyss citerade stadgandet i 25 § lagsökningslagen kan ju också uppfattas så att det blott hänför sig till en till domstolen avgiven förklaring, att parten önskar framdeles företa-  

    Dessutom må erinras om avfattningen av 16: 2 2 st. RB. Det heter här: »Äro i saken flera käromål, skall beträffande varje käromål särskild omröstning ske. Över fordran, som åberopats till kvittning, skall ock röstas särskilt. Är beträffande samma käromål fråga om flera omständigheter, som var för sig äro av omedelbar betydelse för utgången, skola de, såvitt sakens beskaffenhet påkallar det, uppställas till särskild omröstning. ..» Det kunde göras gällande, att hade i den 2 p. avsetts bestridande eller invändning grundad på kvittningsförklaring, så borde den 3 p. erhållit följande avfattning: »Är beträffande samma käromål eljest fråga om flera omständigheter ...» Och det kunde menas, att om man vid lagens tillkomst endast accepterat kvittning genom kvittningsförklaring den 2 p. varit onödig (i det att den 3 p. varit tillfyllest). Det kan framhållas, att i en före NRB:s antagande tillkommen kritisk granskning Kallenberg — som menade att »kvittningsyrkande» vore en ren försvarsåtgärd — gav uttryck för den åsikten att 3 p. innefattade tillräcklig reglering av kvittningsfallet och att 2 p. borde utgå.⁴² Det kunde — särskilt efter Kallenbergs påpekande — tyckas som om 16: 2 2 st. hade bort ges en annan avfattning än som skett, därest blott kvittningsförklaring godtagits men ej kvittningsyrkande.⁴³
    Vad ovan sagts lämnar knappast ett tveklöst svar på frågan om kvittningsyrkande de lege lata skall accepteras, och ett ställningstagande till densamma kan te sig tämligen subjektivt. Förf. är dock böjd för att anse, att mest vikt bör fästas vid de synpunkter, som stödja kvittningsyrkandet och att man de lege lata 

 

ga kvittningsåtgärd. Enligt denna tolkning, som ju nära anknyter till ordalydelsen, hänsyftas alltså i 25 § ej å kvittningsyrkande. — Däremot skulle måhända kunna sägas att den i 25 § berörda förklaringen vore att anse som ett surrogat för kvittningsyrkande och att denna ej skulle ha berörts i lagen, därest ej i andra sammanhang (än vid betalningsföreläggande) domstolskvittning och kvittningsyrkande erkänts.
⁴¹ Det må i förbigående påpekas, att vad som talar för att NRB:s kvittningsyrkande är att uppfatta såsom käromål (se nedan) indirekt kunde tyda på att kvittningsyrkande accepterats. Invändning grundad på kvittningsförklaring kan ju — även om den inadekvat kan betecknas såsom kvittningsyrkande — ej gärna vara käromål. Jfr emellertid den ståndpunkt, som nedan (s. 98 och 104) intages till frågan om kvittningsyrkande enligt NRB skall anses ha karaktär av käromål.
⁴² KALLENBEBG, Spörsmål angående omröstning till dom i tvistemål, med särskild hänsyn till processlagberedningens förslag i ämnet, SvJT 1941 s. 781 ff.
⁴³ Det kunde måhända å andra sidan göras gällande, att om kvittningsyrkande godtagits, 17:11 2 st. ej bort formuleras som skett. Utgår man från att 

har att acceptera detsamma som en legitim processhandling. Men i anseende till svårigheten i vissa fall att särskilja situationer, där fråga är om kvittningsyrkande, från sådana, där fråga är om kvittningsförklaring, vill förf. ifrågasätta, om icke lagen borde ändras så att kvittningsyrkande kommer att sakna stöd i lagen och kvittningsförklaring bli enda sättet att åvägabringa kvittning.⁴⁴

 

    I den mån kvittningsyrkande i betydelse av yrkande om domstolskvittning accepteras såsom ett rättsinstitut, aktualiseras spörsmålet om detta kvittningsyrkande skall anses ha karaktär av käromål.⁴⁵
    Det kan då först sägas, att om kvittningsyrkande är att uppfatta som en begäran om att domstolen skall verkställa avräkning, ligger det måhända ur systematisk synpunkt närmast till hands att uppfatta kvittningsyrkandet som ett käromål. Det torde åtminstone som regel gälla, att yrkande av part, vilket domstolen efter prövning i sak har att bifalla eller ej bifalla och vilket går utöver en begäran om att motparts redan anhängiga yrkande i saken skall ogillas, anses vara käromål. Som nu yrkandet

 

avräkningsförordnande redan på grund av 1 st. av 17: 11 (eller t. o. m. utan något stöd av 17: 11, jfr KALLENBERG Svensk civilprocessrätt II s. 1470 not 27 2 st.) innefattar att fråga om motfordringen avgjorts med rättskraft (eller med härmed jämställd verkan, jfr a. st.), så kunde tyckas, att ytterligare bestämmelse vore onödig beträffande sådan fråga. Det kunde menas, att om kvittningsyrkande och därmed domstolskvittning accepteras, 2 st. av 17:11 bort erhålla exempelvis följande lydelse: »Dom äge ock rättskraft i vad den eljest innefattar prövning av fordran, som åberopats till kvittning.»
⁴⁴ Härovan har förutsatts, att man under alla omständigheter har att räkna med ensidig kvittning genom kvittningsförklaring i civilrätten. Rent teoretiskt kunde de lege ferenda den möjligheten övervägas, att kvittning över huvud ej finge ske genom dylik förklaring utan endast genom myndighetskvittning eller kvittningsavtal. Enligt sådan ordning åvägabragt kvittning hade (genom rättskraften resp. den ömsesidiga avtalsmässiga bundenheten) givetvis fördelen att grunda ett »stabilare» rättsläge, mindre ägnat att föranleda förvecklingar (genom huvudborgenärens bestridande av kvittningsrätt eller hans underlåtenhet att ge besked om sin inställning till kvittningen) än ensidig kvittningsförklaring. Detta kunde nu visserligen kanske alltid sägas beträffande ensidiga civila rättshandlingar, men det kunde menas, att det vid kvittning vore mindre angeläget än vid ensidiga civila rättshandlingar i allmänhet att part gåves möjlighet att ensidigt åvägabringa rättsändring och att det vore av mindre betydelse om uppnåendet av materiell rättslig kvittning i någon mån försvårades. Det förefaller i varje fall ej helt orimligt att de lege ferenda diskutera existensberättigandet av den ensidiga kvittningsförklaringen.
⁴⁵ Jfr EKELÖF, a. a. s. 361 vid not 51 samt HASSLER, Civilprocessrätt I s. 199. 

att domstolen skall verkställa avräkning (en begäran som rätten förutsättes ha att efter prövning i sak bifalla eller ej bifalla) sträcker sig utöver ett partens yrkande, att motpartens käromål skall ogillas, kunde det kanske tyckas naturligast att mena, att kvittningsyrkandet hade karaktär av käromål. — Det kunde även framhållas, att det åtminstone som regel gäller, att yrkande om att domstolen skall åvägabringa rättsändring är att anse som käromål.
    Till förmån för kvittningsyrkandets karaktär av käromål kunde f. ö. erinras om följande passus ur processlagberedningens motiv till 13: 4.
    »Liksom enligt 11 kap. 1 § RB bör talan ⁱ tvistemål väckas genom stämning enligt vad i 42 kap. är föreskrivet, om ej för visst fall annat är stadgat, t. ex. att talan skall väckas genom ansökan. Liksom gällande rätt utgår förslaget från att kvittningsyrkande kan väckas utan stämning. Även i vissa andra fall kan enligt lag ett självständigt anspråk utan stämning framställas från svarandens sida, såsom enligt nyss åberopade bestämmelser i 11 kap. 24 och 26 §§ giftermålsbalken.»⁴⁶
    Påpekandet i denna passus om att kvittningsyrkandet »kan väckas utan stämning» kunde tyckas antyda, att kvittningsyrkandet här uppfattats såsom käromål.⁴⁷
    Det kunde även erinras om följande uttalande i processlagberedningens motiv till 17:4: »Från regeln om deldom vid olika kärimål har undantag ansetts böra stadgas för det fall, att svaranden mot en av käranden påstådd fordran åberopar motfordran till kvittning.»⁴⁸ Talet om undantag från regeln om deldom vid olika käromål ger ju närmast intryck av att svarandens kvittningsaktion vore att räkna som käromål (vid sidan av huvudkäromålet). — F. ö. kunde möjligen framhållas, att då det i 17:4 2 p. sägs, att över »huvudfordran och fordran, som åberopas till kvittning, må dömas allenast i ett samman- 

 

⁴⁶ PLB s. 186. Jfr även s. 185.
⁴⁷ Det kan sägas ligga i linje med uppfattningen av kvittningsyrkandet som käromål, att den kvittningsyrkande betecknas som k ä r a n d e, såvitt gäller detta yrkande. Jfr i detta sammanhang följande uttalande i anslutning till 13:3 i GÄRDE m. fl. Nya rättegångsbalken (1949): »Som redan framgår av det sagda tillkommer befogenheten att ändra talan enligt nu nämnda grunder käranden. Detta innebär, att svaranden äger motsvarande befogenhet i fråga om av honom i behörig ordning väckt genkäromål eller vad därmed är likställt, såsom kvittningsyrkande eller talan enligt 11 kap. 24 och 26 §§ GB.» (S. 136 Min spärr.)
⁴⁸ PLB s. 215. Min spärr.

 

hang», detta uttryckssätt kunde antyda, att motfordringen ej blott bleve föremål för ett prejudiciellt bedömande, utan — liksom huvudfordringen — skulle kunna bliva föremål för en verklig dom och att därför stadgandets avfattning vore bäst förenlig med att kvittningsyrkandet hade karaktär av käromål.
    Emot att kvittningsyrkandet vore att anse som käromål kunde anföras den ändring, som på lagrådets initiativ företogs i processlagberedningens förslag till 10: 17. I detta lagrum hette det i beredningens version: »Ej heller må på grund av vad i detta kapitel stadgas talan väckas vid domstol av annan ordning än den som för tvistens upptagande är i lag föreskriven; fråga om kvittning må dock upptagas i högre rätt.»⁴⁹ Lagrådet anmärkte på att beredningen här behandlat kvittningsyrkande såsom talan⁵⁰ (märk ordet »dock») och menade att man borde avstå härifrån. För att bringa lagtexten i överensstämmelse med denna sistnämnda uppfattning föreslog lagrådet⁵¹ den avfattning som (med oväsentliga ändringar) sedan lagfästes som 3 st. i 10: 17, vilket ju lyder: »Yrkande om kvittning för fordran må icke upptagas av domstol, som enligt första stycket ej ägt upptaga tvist angående samma fordran.»
    Att kvittningsyrkande ej räknats såsom käromål därpå kunde också avfattningen av 16: 2 i viss mån tyda, där det ju bl. a. heter: »Äro i saken flera käromål, skall beträffande varje käromål särskild omröstning ske. Över fordran, som åberopats till kvittning, skall ock röstas särskilt.»⁵² — Det kan vidare erinras om att det i 42: 7 uttalas, att svaranden vid förberedelsen genast skall

 

⁴⁹ NJA II 1943 s. 112.
⁵⁰ NJA II 1943 s. 109. Lagrådet menade, att — ehuru processlagberedningens förslag till 10 kap. räknat kvittningsyrkande som talan — »förslagets allmänna ståndpunkt i fråga om kvittning torde få anses vara, att yrkande om kvittning ej är en talan». För denna åsikt hade lagrådet funnit stöd däri att »från regeln i 13 kap. 4 § att talan skall väckas genom stämning» ej . . . hade »upptagits något undantag för kvittningsyrkande». — Processlagberedningens motiv till 13: 4 tala dock enligt förf:s mening snarare till förmån för att kvittningsyrkande där av beredningen uppfattas såsom talan, jfr ovan s. 96. Däremot kunna andra omständigheter tyda på att kvittningsyrkande av beredningen åtminstone i vissa sammanhang ej räknats såsom talan. Jfr nedan.
⁵¹ NJA II 1943 s. 110.
⁵² Min spärr. Det kunde menas, att om kvittningsyrkande räknats som käromål, kvittningsyrkande borde ingått redan under p. 1 och att p. 2 (i den mån den ansetts böra reglera även det fall att kvittning redan kommit till stånd) bort erhålla ungefär följande lydelse: »Över invändning om kvittning grundad på kvittningsförklaring skall ock röstas särskilt». — Jfr PLB s. 207 f.
    7 —613004. Svensk Juristtidning 1961

 

avgiva svaromål, bl. a. innehållande bestämt medgivande eller bestridande av kärandens yrkande. Då i processlagberedningens motiv i anslutning till detta lagrum⁵³ sägs, att svaranden skall tydligt yttra sig över det i stämningen framställda yrkandet »och alltså angiva, huruvida han medgiver yrkandet eller bestrider detsamma helt eller delvis, om han yrkar kvittning eller dylikt», kunde detta ge en antydan om att kvittningsyrkandet räknats till svaromål i det pågående målet och ej såsom väckande av ny talan.⁵⁴
    Det skulle därför måhända kunna sägas, att processlagberedningens uttalanden i anslutning till 13:4 och 17:4 (liksom det senare stadgandets avfattning) kunde tyda på att kvittningsyrkandet uppfattats såsom käromål, medan avfattningen av 10: 17 och 16:2 samt lagberedningens kommentar till 42:7 snarast kunde tyda på att kvittningsyrkande ej vore käromål. Det är givetvis ej otänkbart, att kvittningsyrkande behandlats såsom käromål i vissa sammanhang, i andra däremot inte. Det faller sig emellertid naturligt att fästa särskild vikt vid utformningen av 10: 17 3 st., enär frågan om kvittningsyrkandets karaktär av käromål här verkligen varit föremål för diskussion och lagrummet erhöll sin slutliga utformning i anslutning till ett uttalande av lagrådet i den aktuella frågan (riktat emot att kvittningsyrkandet skulle ha karaktär av käromål). Vad som i beredningens kommentar till 13: 14 och 17: 4 och vad som i avfattningen av 17: 4 i och för sig kan tyda på att kvittningsyrkandet avsetts vara käromål finge uppfattas såsom uttryck för en ståndpunkt, som i och med den slutliga redigeringen av RB fått vika. Om man vill förutsätta att kvittningsyrkandet är enhetligt (med avseende å egenskapen att vara eller ej vara käromål), torde det ovan sagda därför snarast tala för att kvittningsyrkande ej bör uppfattas såsom käromål.

    Till belysande av frågan om kvittningsyrkandets eventuella karaktär av käromål kan det vara av intresse att något undersöka, vad som i en del speciella fall — åtminstone prima facie — 

 

⁵³ PLB s. 432.
⁵⁴ I förordningen om tioårig preskription stadgas, att borgenären vid försummad bevakning av sin fordran förlorar sin talan emot gäldenären (§ 2) liksom att borgenären trots taleförlusten äger rätt att kvitta (§ 7). Om man i förordningen velat ha sagt, att borgenären — trots kvarstående kvittningsrätt — förlorat all talan på grund av fordringen, så borde kvittningsåtgärd ej vara talan. Det är emellertid svårt att avgöra hur förordningen i nu ifrågavarande hänseende bör tolkas. Och även om så kan ske, kan det vara tveksamt vad relevans förordningen får tillmätas för frågan om kvittningsyrkandets talekaraktär i nu gällande rätt. 

borde bli följden av att kvittningsyrkande vore käromål resp. ej vore käromål.
    Därvid skall först frågan om rättegångsfullmäktigs förmåga att verksamt avge kvittningsyrkande (om domstolskvittning) beaktas. Om kvittningsyrkandet är käromål, borde ju för behörighet till sådant yrkande krävas endera fullmakt härtill eller fullmakt i allmänhet.⁵⁵ Skulle åter kvittningsyrkandet ej vara käromål (utan ett vanligt yrkande i redan pågående rättegång), borde behörighet till kvittningsyrkande ingå i rättegångsfullmakts obligatoriska omfång sådant detta bestämmes i 12: 14 (jfr p. 3) och 15. Kvittningsyrkande måste nämligen antagas ingå bland de processhandlingar vartill det förra lagrummet ger behörighet, men nämnes ej bland dem vilka enligt det senare få undantagas från rättegångsombuds behörighet.
    I anslutning till det sist sagda må framhållas, att det vore otillfredsställande om kvittningsyrkandet i nu ifrågavarande sammanhang ej betraktades såsom käromål och om behörighet till kvittningsyrkande skulle ingå i rättegångsombuds obligatoriska behörighet. Emedan man har att utgå från att prövningen av motfordringen kan vinna rättskraft enligt 17: 11 2 st., skulle huvudmannens ställning nämligen bliva alltför otrygg. Det skulle kunna förekomma, att ombud, som blott hade behörighet att föra talan beträffande den sak käranden anhängiggjort, genom sin obligatoriska behörighet att framställa kvittningsyrkande kunde åvägabringa, att en huvudmannens motfordran ginge rättskraftigt förlorad för denne. Att ombudet har behörighet att medge käromål och därmed processa bort tvisteföremålet, är visserligen något som huvudmannen får räkna med. Men att denne skall behöva riskera andra värden än tvisteföremålet (vilka kanske t. o. m. mångdubbelt överstiga detta), borde han skäligen ej behöva finna sig i.⁵⁶ Det kan därför mot bakgrunden av 17: 11 2 st. jfrt med 12: 14 och 15 sägas, att det alternativet att kvittningsyrkandet ej är käromål (utan en vanlig processhandling) kan medföra högst olämplig verkan med avseende å huvudmannens trygghet. Denna olägenhet före- 

 

 ⁵⁵ Som ej är inskränkt just med avseende å väckande av kvittningsyrkande såsom käromål.
 ⁵⁶ Här avses givetvis det fall där motfordringen i och för sig ogillas. — Däremot åsyftas här och i det närmast följande ej den situationen att motfordringen gillats och domstolen förordnat om kvittning. Visserligen kan ju här obligatorisk behörighet för ombudet att framställa kvittningsyrkande leda till att en motfordran (helt eller delvis) elimineras, ehuru huvudmannen under alla omständigheter velat bevara den intakt. Men denna olägenhet för huvudmannen torde i allmänhet vara av jämförelsevis liten betydelse. 

ligger däremot ej vid det alternativet att kvittningsyrkandet har karaktär av käromål. Det kunde på grund härav sägas, att det i nu ifrågavarande avseende i och för sig vore att föredraga, att yrkandet hade sådan natur.
    Det skall emellertid medges, att — även om kvittningsyrkandet betraktas såsom käromål — ombudet likväl synes äga en alltför omfattande behörighet, om nämligen behörighet till kvittningsförklaring ingår i rättegångsfullmakts obligatoriska omfång.⁵⁷ Och även om detta ej är fallet,⁵⁸ torde man svårligen kunna komma ifrån att bestridande grundat på kvittningsförklaring innefattas i detta omfång. Det kunde kanske tyckas, att det ej skulle medföra olägenhet, att behörighet till sådant bestridande inginge i rättegångsfullmakts obligatoriska omfång, blott denna ej omfattade behörighet att avge kvittningsförklaring (vilken rättshandling ju i allmänhet rätteligen skall vara förutsättning för bestridandet). Det kan emellertid tänkas fall, där huvudmannen före processen avgivit kvittningsförklaring men ej vill åberopa kvittningen i rättegången. Obligatorisk behörighet för ombudet att bestrida skulle här likväl kunna (efter av ombudet framställt bestridande) leda till ett rättskraftigt ogillande av motfordringen, om nämligen 17: 11 2 st. gäller även vid kvittningsförklaring. Därigenom skulle också här ombudet kunna mot huvudmannens vilja processa bort annat än tvisteföremålet. — Och motsvarande gäller även beträffande det fall att ombudet, trots att huvudmannen ej alls framställt kvittningsförklaring, likväl bestrider på grundval av en med orätt påstådd kvittningsförklaring.
    Det kan om man så vill sägas, att grunden till de svårigheter, som i detta sammanhang berörts, ligger i det exceptionellt vidsträckta omfång rättskraften erhållit i och med 17: 11 2 st. Gällde ej detta lagrum skulle den otrygghet i huvudmannens rättsställning som nu åsyftats ej uppkomma.
    Vi övergå härefter till en fråga om taleändring. Enligt 13: 3 får — med vissa undantag — väckt talan ej ändras. Ändring av talan föreligger, om parten åberopar ny omständighet av så- 

 

⁵⁷ Jfr vittgående formuleringar angående ombuds behörighet i PLB s. 171.
⁵⁸ Det kunde måhända göras gällande, att kvittningsförklaringen såsom en materiellträttslig, i 12: 14 ej särskilt omnämnd rättshandling, ej fölle under rättegångsfullmäktigs behörighet enligt 12: 14. — Det bör dock påpekas, att man torde ha att utgå från att enbart det förhållandet, att rättshandling är materiellträttslig och ej särskilt omnämnd i 12:14, ej nödvändigtvis behöver hindra den från att ingå i ombudets obligatoriska behörighet. Jfr t. ex. hävning och reklamation i mål om köp. Jfr även STEIN-TONAS—SCHÖNKE, Kommentar zur Zivilprozessordnung (1953—1956) I § 81 III 2. 

dan art att saken därmed ändras. Antag det fall att svarande, som yrkat kvittning på grundval av viss motfordran, ändrar sig och i stället framställer kvittningsyrkande på grundval av annan motfordran. Det kunde göras gällande, att om kvittningsyrkandet vore käromål, 13: 3 kunde lägga hinder i vägen för sådan ändring,^{59, 60} medan något hinder ej skulle föreligga, om kvittningsyrkandet ej hade karaktär av käromål. Att part i den utsträckning, som en tillämpning av 13: 3 skulle medföra, skulle vara avstängd från möjlighet att åberopa ny motfordran förefaller ur saklig synpunkt omotiverat. Och det ter sig rimligt göra gällande, att ratio legis för 13: 3 ej är tillämplig i det nu ifrågavarande kvittningsfallet, där part ersätter ett kvittningsyrkande med ett annat. Genom förbudet mot taleändring i 13: 3 hindras part från att beröva domstol och motpart den tid till förberedelse, som skulle erhållas, om den nya talan gjordes anhängig genom stämning. Men nu har ju redan det första kvittningsyrkandet fått framställas utan stämning och det kunde då tyckas naturligt, att samma även gällde det andra kvittningsyrkandet. F. ö. skulle ju part, som önskar kvittning med ny motfordran, i alla fall kunna göra denna gällande genom att på grundval av densamma avge kvittningsförklaring och i anledning härav bestrida. Det borde därför kunna sägas, att — därest det förhållandet att kvittningsyrkande tillades käromålskaraktär skulle föranleda tillämpning av 13: 3 — det i och för sig ter sig lämpligast att ej behandla kvittningsyrkande såsom käromål i vad angår förbudet mot taleändring.
    Vad därefter beträffar återkallelse av talan stadgas ju i 13:5 1 st., att om käranden återkallar sin talan, sedan svaranden ingått i svaromål och saken är sådan att förlikning därom är tillåten, skall, om svaranden yrkar det, målet dock prövas. Om kvittningsyrkande är käromål, skulle detta lagrum kunna bli tillämpligt och huvudkäranden erhålla den »rätt till dom», som kan grundas på detta stadgande. Däremot skulle så ej bli fallet⁶¹ om kvittningsyrkandet anses ej ha karaktär av käromål. — Nu torde dock varken en ordning som avvisar eller en ordning

 

⁵⁹ Måhända dock med undantag för de fall där den nya motfordringen förvärvats av svaranden under rättegången eller först då blev för honom känd. (Jfr 13: 3 1 st. 1.)
⁶⁰ En annan sak är att — även om kvittningsyrkandet ej uppfattats såsom käromål — nytt kvittningsyrkande i vissa fall kan tänkas avvisat enligt 50: 25 3 st. 2 p. och 55: 13 2 p. Men denna begränsning i möjligheten att framställa nytt kvittningsyrkande kunde tänkas ej gälla alla de fall där 13: 6 skulle tillämpas.
⁶¹ Jfr EKELÖF a. a. s. 359 not 41.

 

som accepterar en tillämpning av 13: 5 1 st. leda till oacceptabla konsekvenser; det kan t. o. m. tyckas svårt att avgöra, vilket alternativ som i och för sig bör anses lämpligast.
    Vad härefter angår frågan om lis pendens,⁶² stadgas ju i 13: 6: »Ej må ny talan angående fråga, varom redan är rättegång mellan samma parter, upptagas till prövning.» Det kunde sägas, att — i nu ifrågavarande avseende — detta lagrum kunde bli tillämpligt endast om kvittningsyrkande vore käromål, ty endast då kunde det bli fråga om »ny talan».
    Låt oss antaga, att det ej blott är möjligt, att svarande utan stämning kan yrka kvittning i redan pågående process (ett kvittningsyrkande som kan benämnas rent defensivt) utan att det även är möjligt att utan föregående rättegång genom stämning framställa kvittningsyrkande (ett kvittningsyrkande, som kan sägas vara rent offensivt).⁶³
    Låt oss vidare antaga att A stämt B å fordran, varvid B framställt rent defensivt kvittningsyrkande. Härefter anhängiggör B i annat mål rent offensivt kvittningsyrkande (som ju otvivelaktigt är käromål) på grundval av samma motfordran. Eller antag i stället, att B väckt offensivt kvittningsyrkande samt därefter, medan denna talan ännu är anhängig, i annat mål framställer rent defensivt kvittningsyrkande på grund av sin fordran. Det kunde då göras gällande, att om det defensiva kvittningsyrkandet vore käromål, skulle 13: 6 tillämpas, om åter detta kvittningsyrkande ej vore käromål, skulle 13: 6 ej tillämpas. Att den i detta lagrum stadgade ordningen här ej komme ifråga kunde — därest man har att utgå från att rent defensivt kvittningsyrkande kan ge anledning till rättskraftig prövning (17: 11 2 st.) och därmed föranleda motstridande rättskraftiga avgöranden — tyckas mindre lämpligt, något som skulle tala för att kvittningsyrkande här lämpligast vore att anse som käromål. Emellertid må framhållas, att även för det fall att vederbörande i stället för rent defensivt kvittningsyrkande gjort ett bestridande, grundat på kvittningsförklaring, vilket otvivelaktigt ej är käromål, skulle — därest 17 : 11 2 st. är tillämpligt även vid kvittningsförklaring — ändå viss risk⁶⁴för motstridande domar⁶⁵ kunna föreligga.

 

⁶² Jfr EKELÖF a. a. s. 358 f not 38.
⁶³ Jfr härom nedan s. 106 f.
⁶⁴ Jfr emellertid i detta sammanhang möjligheten att vilandeförklara ena målet. (Jfr EKELÖF a. a. s. 358 not 38.)
⁶⁵ Ej blott så att frågan om genfordringens existens eller frågan om genfordringens kvittningsgillhet över huvud bedömes olika i de båda avgörandena. Även 

    I detta sammanhang kunde kanske även erinras om följande — likaledes säkerligen sällan förekommande — situationer. 1) A, som för fullgörelsetalan (a) eller fastställelsetalan (b) mot B angående visst anspråk, framställer under tiden i annat mål defensivt kvittningsyrkande mot B på grund av samma anspråk. 2) A, som framställt defensivt kvittningsyrkande mot B med visst anspråk, väcker medan yrkandet ännu vidhålles, fullgörelsetalan (a)⁶⁶ eller fastställelsetalan (b) mot B på grund av samma anspråk.
    Vad gäller de vid 1a, 1b och 2a berörda fallen kan starkt betvivlas, att lis pendens föreligger ens om det defensiva kvittningsyrkandet uppfattas som käromål, enär A:s yrkande i den första processen ej reellt sett täcker A:s yrkande i den andra, vari något nytt av praktisk betydelse kan sägas tillkomma.⁶⁷ Vad beträffar det vid 2b angivna fallet förhåller det sig⁶⁸ måhända annorlunda⁶⁹ och här kunde kanske göras gällande, att lis pendens kunde föreligga, om det defensiva kvittningsyrkandet vore käromål⁷⁰ annars ej. Vad nyss sagts i anslutning till fall av sammanträffande av defensivt och offensivt kvittningsyrkande kunde i så fall få motsvarande tillämpning här.⁷¹
    I anslutning till vad nu sagts om de berörda specialfallen kan sammanfattningsvis sägas, att det i vissa fall kunde tyckas i

 

den — mindre viktiga — olikheten kan uppstå, att — även om båda fordringarna bedömas såsom kvittningsgilla — kvittningen förutsättes redan ha skett (genom kvittningsförklaring) i det ena fallet, medan kvittningen anses äga rum genom själva domen i det andra.
 ⁶⁶ Jfr det fall att B:s ekonomi kan antagas snabbt försämras och A framställt kvittningsyrkande i andra hand.
⁶⁷ Vid la och 1b befrielse för A från att själv (på vanligt sätt) betala den egna skulden. Vid 2a att A skall få betalning på vanligt sätt i stället för genom kvittning
⁶⁸ I den mån motfordringen ej överstiger huvudfordringen eller i den mån kvittningsyrkandet ej är eventuellt.
⁶⁹ Märk dock eventualiteten att fastställelsedomen likväl ger A något nytt utöver kvittningsdomen av praktisk betydelse därigenom att A:s möjlighet att få dom oberoende av B:s handlande vore större i den andra rättegången än i den första (jfr det fall att B återkallar sin talan i den första).
⁷⁰ Märk emellertid möjligheten av att A återkallar kvittningsyrkandet, därefter börjar sin fastställelsetalan och sedan (utan hinder av 13:6, jfr fallet vid 1b) åter framställer kvittningsyrkandet i den första processen.
⁷¹ Vad gäller partssuccession, må ju enligt 13:7 1 st., om käranden överlåter det varom tvistas å annan, denne utan ny stämning övertaga kärandens talan i målet, och enligt 13: 7 3 st. är successor skyldig att på motpartens yrkande inträda i målet. Det kunde nu — med avseende å det sällsynta fall att successor (den nye motfordringsborgenären) är civilrättsligt le-  

och för sig lämpligast att uppfatta rent defensivt kvittningsyrkande såsom käromål (jfr vad ovan anförts i anslutning till 12: 14 och 13: 6), medan det i andra fall kunde tyckas i och för sig lämpligast att ej anse detta kvittningsyrkande ha sådan natur (jfr vad ovan sagts med anknytning till 13: 3). Om man förutsätter att kvittningsyrkandet i systematiskt hänseende har enhetlig karaktär (med avseende å egenskapen att vara eller ej vara käromål), förefaller det svårt att välja mellan att tillägga eller ej tilllägga kvittningsyrkandet käromåls natur. Det torde under sådana omständigheter ej finnas anledning frångå den ståndpunkt, som intagits tidigare i framställningen, närmast i anslutning till 10: 17 3 st., nämligen att förorda det senare alternativet. Det kan f. ö. erinras om att fördelen med att kvittningsyrkande tillägges karaktär av käromål — på sätt som ovan berörts — i viss mån kan göras illusorisk genom att vederbörande part i stället för av kvittningsyrkande begagnar sig av bestridande grundat på kvittningsförklaring och vidare därom att, även om kvittningyrkandet i systematiskt hänseende ej räknas såsom käromål, en tillfredsställande reglering i sak (genom analogisk lagtillämpning) ej nödvändigtvis behöver vara utesluten i fall, där det kunde framstå som i och för sig lämpligast att rent defensivt kvittningsyrkande vore att anse som käromål.
    Härovan har i allmänhet varit fråga om kvittningsyrkande, som svarande framställt i samband med pågående rättegång och som ej krävt stämning (rent defensivt kvittningsyrkande). Det återstår att något beakta, om man har att vid sidan härav räkna med

 

gitimerad att göra gällande samma kvittningsrätt som auctor mot vederparten — sägas, att om kvittningsyrkande är käromål, skulle den nye motfordringsborgenären enligt 13:7 1 st. få överta kvittningsyrkandet i rättegången, och motparten kunna draga in den nye motfordringsborgenären i det förfarande som nyss sagts, medan detta ej skulle gälla om kvittningsyrkandet ej vore käromål. Ingetdera alternativet torde i och för sig ge anledning till någon väsentligare betänklighet. — Det kunde emellertid menas, att avfattningen av 13:7 ej vore avpassad för den här aktuella situationen. Det kunde anföras, att uttrycket »utan ny stämning övertaga» ej passar denna, då det ju förutsättes, att kvittningsyrkandet från början ej kräver stämning. Det kunde vidare, i betraktande av den i detta stadgande förekommande lokutionen »överlåter käranden det varom tvistas», måhända framhållas, att om kvittningsyrkande vore käromål, borde »det varom tvistas», såvitt nu är i fråga, vara kvittningsrätten, och att denna ej förutsättes vara föremål för överlåtelse; vad som överlätes vore motfordringen. Till det sist anförda kunde dock i sin tur framhållas, att rättens avgörande beträffande motfordringen kan erhålla samma relevans som om den varit tvisteföremål, jfr 17: 11 2 st. 

kvittningsyrkande i form av genkäromål och med kvittningsyrkande, som utan anknytning till redan pågående process, framställts genom stämning (rent offensivt kvittningsyrkande).⁷²
    Vad först gäller kvittningsyrkande såsom genkäromål må framhållas, att det i motiven till 14: 3 talas om »de fall, då svaranden genstämmer om ett kvittningsyrkande»,⁷³ ett uttalande som åtminstone prima facie skulle tyda på att man räknat med ett kvittningsyrkande med karaktär av genkäromål.⁷⁴
    Om man utgår från att rent defensivt kvittningsyrkande ej är käromål, skulle detta kvittningsyrkande givetvis skilja sig från

 

⁷² Termerna »offensiv» och »defensiv» kunna begagnas i betydelsen »processuellt offensiv» och »processuellt defensiv». Att kvittningsyrkandet är offensivt innefattar då, att det ej anknyter till ett processuellt angrepp (av den typ som normalt utlöser kvittningsåtgärd), att kvittningsyrkandet är defensivt att det däremot anknyter till processuellt angrepp (av nyss angiven typ). (Man kan givetvis även använda termerna »offensiv» och »defensiv» i betydelsen »civilt offensiv» och »civilt defensiv». Att kvittningsåtgärd är offensiv innefattar då, att den ej anknyter till ett från motsidan framställt civilt krav, att åtgärden är defensiv att den däremot anknyter till ett sådant krav. — Termerna »offensiv» och »defensiv» kunna f. ö. brukas i sammanställningen »offensiv kvittning» och »defensiv kvittning» så att den förra är en sådan kvittning, som anknyter varken till civilt eller till processuellt angrepp, den senare kvittningen åter en som anknyter endera till civilt eller till processuellt angrepp. Jfr ARNHOLM a. a. s. 103 ff). 
    Med den härovan först angivna terminologien skulle ej blott kvittningsyrkande, som anknyter till redan pågående rättegång och som ej kräver stämning, vara att anse som defensivt kvittningsyrkande utan även kvittningsyrkande med karaktär av genkäromål. Nu faller det sig dock naturligt mena, att det senare kvittningsyrkandet i en viss — annan — mening är mera offensivt (mindre defensivt) än det förra. Det ter sig därför lämpligast att — för att förebygga misstag angående huruvida kvittningsyrkande med karaktär av genkäromål åsyftas — använda den terminologien att kvittningsyrkande, som anknyter till redan pågående rättegång och som ej fordrar stämning (och endast sådant yrkande) betecknas som »rent defensivt kvittningsyrkande», och att kvittningsyrkande, som ej anknyter till redan pågående process, (och endast sådant yrkande) betecknas som »rent offensivt kvittningsyrkande».
⁷³ PLB s. 192.
⁷⁴ Märk emellertid det sammanhang, vari uttalandet ingår. »Utan att därmed någon saklig ändring av gällande rätt göres har därjämte uttryckligen stadgats, att svaranden äger genstämma också rörande fordran, som kan gå i avräkning mot kärandens. Härmed avses de fall, då svaranden genstämmer om ett kvittningsyrkande. Uppenbarligen kan svaranden genstämma också beträffande en fordran, vars belopp överstiger huvudkravet, och yrka utdömande av det hela.» (PLB s. 191 f.) Den omständigheten att denna passus kan tyckas ha erhållit en något oklar avfattning (jfr det oklara förhållandet mellan andra och tredje meningen) kunde emellertid i viss mån förringa det stöd för tillåtligheten av kvittningsyrkande genstämningsvis, som uttalandet kunde ge. 

kvittningsyrkande med karaktär av genkäromål därigenom, att det senare men ej det förra vore käromål. Och om man — som det nyss berörda motivuttalandet till 14: 3 kunde antyda — har att utgå från att kvittningsyrkande med natur av genkäromål fordrar stämning, så gäller detta ju ej rent defensivt kvittningsyrkande. Vidare skulle ju kvittningsyrkande med karaktär av genkäromål kunna väckas endast före huvudförhandling i underrätten (jfr 14: 3), medan möjligheten att framställa defensivt kvittningsyrkande ej är på detta sätt begränsad.
    Någon väsentlig olägenhet av att kvittningsyrkande med karaktär av genkäromål anses möjligt torde ej vara att befara, och man torde böra godtaga detsamma. Ändå är det osäkert om sådant kvittningsyrkande skulle komma till någon nämnvärd praktisk användning. Det är nämligen osäkert, om kvittningsyrkande med karaktär av genkäromål skulle erbjuda svaranden någon väsentligare fördel, som han ej redan erhåller genom rent defensivt kvittningsyrkande. Så skulle emellertid vara fallet, därest det förra men ej det senare yrkandet kan upptagas till prövning, då huvudkäromålet bortfallit.⁷⁵ — Det må i förbigående påpekas, att den omständigheten att svarande, vars motfordran överstiger huvudfordringen, kan vilja ha dom å det överskjutande beloppet, ej i och för sig nödvändiggör accepterandet av kvittningsyrkande med karaktär av genkäromål. Ty svaranden skulle j u efter att ha framställt rent defensivt kvittningsyrkande med summa concurrens, kunna framställa genkäromål i vanlig ordning med avseende å det överskjutande beloppet.

 

    Vad härefter angår kvittningsyrkande, som framställes utan anknytning till redan pågående rättegång och genom stämning, rent offensivt kvittningsyrkande, kunde till förmån för sådant anföras, att det vore svårt att a priori ange något väsentligt skäl, varför ej rättssubjekt utan att först bliva utsatt för processuellt angrepp skulle få stämma på gottgörelse genom kvittning lika väl som på gottgörelse genom vanlig betalning.⁷⁶

 

⁷⁵ Jfr EKELÖF a. a. s. 357.
⁷⁶ Det må i förbigående påpekas, att i den till 14: 3 av processlagberedningen givna kommentaren, där — såsom ovan berörts — ta an om genstämning om kvittningsyrkande nämnes såsom ett tillåtet förfarande, det i fortsättningen säges: »Även om den talan svaranden väcker mot käranden är sådan, som i denna paragraf avses, kan svaranden välja att anhängiggöra den i självständig rättegång i stället för att föra den i genkäromålets former.» PLB s. 192. Att man härvid haft det nu aktuella kvittningsfallet i tarkarna kan dock ej tagas för givet. 

    Det må vidare framhållas, att om en fordringsägare är oanträffbar, rent offensivt kvittningsyrkande skulle kunna ge möjlighet till kvittning (genom kvittningsdom med karaktär av tredskodom), som kunde tyckas i och för sig önskvärd.⁷⁷. — Vad gäller det fall att fordringsägaren visserligen är anträffbar men vägrar godta framställd civil kvittningsförklaring kunde rent offensivt kvittningsyrkande vara på sin plats, låt vara att den som åstundar kvittning här kan tillgodose sitt intresse genom negativ fastställelsetalan (sedan kvittningsförklaring avgivits) beträffande (del av) den egna skulden eller genom positiv fastställelsetalan (beträffande sin kvittningsrätt). — Någon väsentlig olägenhet av att rent offensivt kvittningsyrkande tillåtes, torde knappast vara att befara, och det torde ligga närmast till hands att anse detsamma tillåtet.⁷⁸ En annan sak är att det kan ifrågasättas, om ej — av orsaker som skola beröras i ett senare sammanhang — sådant kvittningsyrkande i så fall dock skulle komma till användning i tämligen begränsad utsträckning.
 

(Forts. i följande häfte.)

 

⁷⁷ Jfr BORGEN a. a. i JT 1928 s. 299. Jfr även i övrigt dennes framställning om kvittning från kärandens sida, s. 297 ff.
⁷⁸ Då kompensanten har ställning av kärande är det givetvis ej möjligt att beteckna kompensanten som svarande och kompensaten som kärande. Då termerna svarande och kärande användas på detta sätt i denna artikel bortses självfallet från situationer av nu ifrågavarande slag. Uttrycken kompensant och kompensat ha naturligtvis fördelen av att mera generellt kunna användas som beteckningar för rättssubjekten vid kvittning. 
    Begreppen motfordran (genfordran) och huvudfordran torde ha präglats för fall där motfordringen åberopas till försvar mot ett på huvudfordran grundat angrepp. Måhända äro dessa begrepp ej användbara i lägen där något dylikt angrepp ej företagits. Då begreppen i fråga förekomma i denna framställning bortses från dylika situationer. Termer som offensiv (aktiv) kvittningsfordran och defensiv (passiv) kvittningsfordran vore mer allmänt användbara beteckningar för fordran, som åberopas till kvittning resp. fordran mot vilken kvittningsåtgärd riktas.
    Begreppen motfordringsborgenär (motfordringsgäldenär) och huvudfordringsborgenär (huvudfordringsgäldenär) innefatta ju begreppen motfordran och huvudfordran och vad som ovan sagts om dessa senare båda begrepp torde åtminstone delvis få motsvarande relevans beträffande de förra. (Jfr även beteckningarna motborgenär och huvudborgenär.) — Vidare må anmärkas att vid denna terminologi bortses från speciella fall, där de civilrättsliga reglerna skulle göra den inadekvat. Jfr det fall att löftesman åberopar huvudgäldenärs fordran till kvittning. Här syftar termen mot(fordrings)borgenär ej på kompensanten.