LITTERATUR 

 

SIGURD DENNEMARK. Om svensk domstols behörighet i internationellt förmögenhetsrättsliga mål. Institutet för rättsvetenskaplig forskning XXXI. Sthm 1961. Norstedts. 376 s. Kr. 48,00.
    Det här anmälda arbetet är en lärd, omsorgsfull, välskriven avhandling som rör sig såväl på den interna svenska som på den internationella processrättens områden med utblickar även över utländsk processrätt. Ämnet har tidigare icke erhållit någon samlad behandling i svensk doktrin, vilket självfallet ökar dess svårighetsgrad. Sådana svårigheter liksom de, som följa av att forskningsarbetet under åtskilliga år genomförts vid sidan av daglig tjänst, har förf. emellertid framgångsrikt bemästrat, så att resultatet motsvarar även mycket högt ställda förväntningar.
    Förf. inleder sin framställning (kap. 1) med en översikt av gränserna för olika staters domsrätt i internationellt förmögenhetsrättsliga mål. Den som därvid något oreflekterat tager del av innehållet i 10 kap. RB känner måhända viss osäkerhet inför förf:s problemställning. Bestämmelserna i sagda kapitel angiva ju nämligen, till synes på ett uttömmande sätt, betingelserna för svensk domstols behörighet. Finns verkligen anledning att därutöver laborera med ett särskilt domsrättsbegrepp, innefattande en begränsning av svensk domstols behörighet i sådana fall, där forum till synes föreligger jämlikt stadgande i 10 kap. RB, eller omvänt en utvidgning av svensk domstols behörighet i sådana fall, där forum jämlikt 10 kap. RB till synes icke finnes?
    Förf:s mening är här, att det visserligen i och för sig är sant och riktigt, att sådana stadganden som de i RB 10:3 (förmögenhetsforum) och 10:4 (forum contractus) upptagna verkligen avse att direkt reglera icke blott själva forum-frågan utan även det internationellt processrättsliga spörsmålet om svensk domstols behörighet i visst hänseende, men att det ligger vikt uppå att icke draga alltför vittgående slutsatser härav. Till en början framhålles sålunda att nämnda stadganden såtillvida lämnar själva domsrättsfrågan helt oreglerad att de inte ange i vilka fall, trots förhandenvaron av laga forum i Sverige, svensk jurisdiktionskompetens likväl saknas på den grund att svaranden har en folkrättsligt skyddad ställning (immunitet o. dyl.) eller därför att med hänsyn till tvistens art densamma icke upptages till prövning vid svensk domstol. Vidare måste, fortsätter förf., med skärpa understrykas att vissa av de i 10 kap. RB givna stadgandena icke kunna anses utan vidare tillämpliga i mål av internationell karaktär. Man bör härvidlag noga beakta att stadganden rörande behörighetsfördelningen mellan domstolarna inom en och samma stat icke på långt när spela samma roll som regler angående gränserna mellan olika staters jurisdiktionskompetens. Allt detta göres på ett förtjänstfullt sätt lättillgängligt för läsaren.

192 LARS HJERNER    Det är sedan ett dylikt påstående, nämligen att jurisdiktionskompetens skulle vara för handen så snart ett fall kan subsumeras under en forumregel, som kan sägas utgöra det väsentliga föremålet för förf:s framställning. Den omvända frågeställningen, d. v. s. huruvida svensk domsrätt föreligger oaktat laga domstol icke i 10 kap. RB finnes anvisad, ägnar förf. mindre utrymme. Det synes förf. innebära en rättstilllämpning i djärvaste laget att en domstol genom ett in casu-bud kreerar laga forum där sådant enligt 10 kap. RB eller eljest tillämpliga lokala behörighetsregler saknas.
    I några avseenden har förf. funnit erforderligt att begränsa arbetet. Däri behandlas sålunda icke frågor om rättegång mot utländsk stat och andra folkrättsligt skyddade subjekt och ej heller jurisdiktionskompetensen i familjerättsliga mål eller beträffande den frivilliga rättsvården. Detta ger ingen anledning till invändning. Möjligen skulle det ha visat sig vara givande att behandla den av förf. upptagna frågan om begränsning i domsrätten beträffande främmande offentligrättsliga angelägenheter i samband med eller mot bakgrunden av immunitetspraxis. Med hänsyn till det senare materialets mycket stora omfattning är det emellertid intet att erinra mot att förf. icke funnit det praktiskt möjligt att i sin framställning behandla även immunitetsspörsmålen.
    Mot nämnda bakgrund behandlar förf. därefter de olika i 10 kap. RB förekommande forumstadgandena, forum domicilii (RB 10:1, 1:a, 2:a och 3:e st.), forum deprehensionis m. m. (RB 10:1, sista stycket), förmögenhetsforum och forum rei sitae för tvist rörande lös egendom (RB 10:3), kontraktsforum, forum delicti m. m. (RB 10:4, 6, 7, 8, 13), forum för rörelse med fast driftställe (RB 10:5), domsrätt i tvister rörande fast egendom (jfr RB 10:10—12), forum continentiae causarum (RB 10:14). Slutligen behandlar förf. utförligt prorogationsavtal såsom grund för svensk domsrätt och derogation av svensk domsrätt.
    Innan förf. ger sig i kast med sin huvuduppgift att analysera och utlägga stadgandena i 10 kap. RB, särskilt med hänsyn till utsträckningen av svensk domsrätt, klargör han i ett avsnitt rubricerat »Några rättspolitiska synpunkter» sin inställning till vissa metodspörsmål. Den omständigheten att varje stat i princip själv bestämmer gränserna för sin jurisdiktionskompetens bör självfallet icke uppfattas så att domstolarna vid sin prövning av tveksamma jurisdiktionsfrågor underlåta att taga vissa internationella hänsyn. Detta borde kunna ske alldeles oavsett ideologiska och andra motsättningar, anför förf.
    Att instämma häri ställer sig icke svårt. Svårigheterna uppkomma först i de konkreta fall då det gäller att avgöra hur långt ett sådant hänsynstagande skall sträcka sig. Det må i sådant sammanhang framhållas att såväl en internationell privaträtt som en internationell processrätt, vilken hänvisar till främmande rättsordningar eller domstolar, torde få förutsätta en viss kulturell gemenskap mellan det land från vilket och det land till vilket hänvisningen sker. Om lagstiftning eller rättsskipning i ett främmande land är godtycklig, korrupt eller till sin målsättning helt främmande för våra begrepp om rättvisa eller rent utav på grund av språksvårigheter och distans i det närmaste otillgänglig för oss, är det svårt att tänka sig att detta skulle sakna betydelse för ståndpunktstaganden i internationellt privaträttsliga och processrättsliga frå-

ANM. AV S. DENNEMARK:OM SVENSK DOMSTOLS BEHÖRIGHET 193gor. Det är emellertid svårt att diskutera dylika spörsmål rent abstrakt och några konkreta exempel där frågor på sådant sätt ställs på sin spets möter man knappast i förf:s framställning. Måhända äro de också av mera teoretiskt än praktiskt intresse.
    Förf. ger i detta avsnitt uttryck för en viss benägenhet att lita till diskretionära bedömanden. Skall praxis på ett nöjaktigt sätt kunna fullgöra sin uppgift som reservlagstiftare på förevarande område, förklarar förf., lär det bli ofrånkomligt att intresset av en säker förhandsbedömning icke tillmätes en så dominerande betydelse att en på mera allmänna lämplighetssynpunkter grundad fri prövning av behörighetsproblemet blir utesluten. En sådan metod — till vilken jag vill ställa mig något mera reserverad än förf. — är emellertid svår att diskutera rent abstrakt, men det blir tillfälle att återkomma därtill i det följande.
    I sin behandling av forum domicilii för fysiska personer uppmärksammar förf. först mantalsskrivningens betydelse för hemvistbegreppet i RB 10:1. Förf. framhåller därvid att det väl låter sig tänka att en person, oaktat han är mantalsskriven här i riket, likväl saknar hemvist här och därmed även forum liksom det omvända fallet samt att en person mycket väl kan tänkas äga hemvist och forum i mer än en stat. En person kan också tänkas ha forum domicilii i en viss stat, åtminstone i vad angår förmögenhetsrättsliga mål, utan att denna stat, trots att den i och för sig hyllar domicilprincipen, anser att hans personalstatut bör bestämmas på grundval av lagen i samma stat. Hemvistbegreppet kan med andra ord, konkluderar förf., mycket väl tänkas ha olika innebörd allt efter syftet med den regel i vilken det ingår.
    Så långt är ej heller anledning annat än instämma med förf. Förf. synes emellertid vara beredd att gå längre än så. Han anför nämligen i anslutning till ett exempel (s. 81) — i vilket en tysk musiker kontrakterats att spela på en svensk restaurant under två år eller ännu längre tid — att det då icke är uteslutet att denne därmed betraktas såsom under denna tid domicilierad i Sverige, åtminstone i vad angår dylika (förmögenhetsrättsliga) mål. Förf. synes därmed förutsätta att hemvistbegreppet i samma §, RB 10:1, skulle tolkas olika allt efter som fråga är om förmögenhetsrättsliga mål eller andra. Det må vara att skäl kunna anföras för en sådan distinktion men det må ifrågasättas huruvida den icke är väl djärv då stöd för den synes saknas i det tillämpliga lagrummet.
    Sedan förf. därefter behandlat juridiska personers hemvist övergår han till en undersökning av svensk jurisdiktionskompetens i sådana fall då forum domicilii här i riket i och för sig föreligger för svaranden, men där svensk domsrätt på grund av själva processföremålets art får anses utesluten. Förf. kommer därvid in på den begränsning, som följer därav att tvisten rör ett utländskt offentligrättsligt mellanhavande. Den sålunda antydda domsrättsprincipen får till en början, anför förf., icke någon självständig betydelse i sådana fall då talan riktas mot en utländsk stat, d. v. s. mot ett subjekt vars folkrättsliga immunitet är säkerställd. Förf. åberopar i sådant sammanhang »den av veterligen alla stater godtagna folkrättsliga principen att rättegång ej må föras mot främmande stat i tvister angående rättsförhållanden som

13—633004. Svensk Juristtidning 1963

194 LARS HJERNERfå sin karaktär av en av den utländska staten företagen höghetshandling (statens handlande jure imperi)». Formuleringen kan möjligen missförstås, men förf. avser därmed säkerligen icke något annat än den vanliga folkrättsliga immunitetsprincipen. Eljest vore det svårt att instämma i uttalandet. Det skulle i så fall innebära ett slags immunitet ratione materii av det slag som den anglo-amerikanska act ofstate-doktrinen uppvisar, men inför vilken man utanför common law länderna i allmänhet står främmande. Med all rätt avfärdar förf. det stundom framförda argumentet att det skulle vara oförenligt med domsstatens suveränitet att ställa sina domstolar till förfogande för genomförande av främmande offentligrättsliga anspråk. Därav att en stat icke må utöva höghetshandlingar på en annan stats territorium följer ju ingalunda att den senare staten skulle på något sätt vara folkrättsligt förhindrad att lämna sitt medgivande därtill.
    Det förhåller sig ju visserligen nu så, som förf. anmärker, att en dylik domsrättsprincip icke får någon självständig betydelse då talan riktas mot en av den folkrättsliga immuniteten skyddad svarande. Därmed är emellertid problemet icke avklarat. Det kan även komma upp med en utländsk stat i kärandeställning. Antag t. ex., att ett utländskt statligt varv har en fordran mot en redare för reparationer å fartyget.Varvet instämmer redaren till svensk domstol med yrkande om betalning för reparationsfordringen — en helt vanlig civil fordran. Redaren gör mot kravet kvittningsvis gällande att andra honom tillhöriga fartyg blivit rekvirerade av den främmande staten och att han därför har anspråk på rekvisitionsersättning. Han kan åberopa stöd för ersättningsanspråket i tillämpliga rekvisitionsförfattningar, men den främmande staten gör gällande att prövningen av kvittningsinvändningen icke faller under svensk domsrätt såsom rörande ett utländskt offentligrättsligt mellanhavande. Enligt min mening kan en svensk domstol i ett sådant fall knappast avvisa kvittningsinvändningen. Detsamma synes mig böra gälla där redaren till kvittning åberopar ett tillgodohavande i en affärsbank i det främmande landet, vilken blivit nationaliserad och fusionerats med det statliga bankväsendet. Kunna de nu anförda lösningarna godtagas — varom man kan ha delade meningar —bör man väl vid formuleringen av denna begränsning i svensk domsrätt snarare trycka på att den avser främmande offentligrättsliga anspråk och icke offentligrättsliga mellanhavanden.
    Ett visst stöd för att främmande offentligrättsliga mellanhavanden under särskilda förhållanden och på visst sätt kunna prövas av svensk domstol synes det bekanta avgörandet om kvarstadsbåtarna erbjuda (NJA 1942 s. 65). Högsta domstolen prövade där, låt vara endast prejudiciellt, den norska verkställighetsåtgärden och fann denna icke kunna frånkännas rättsgiltighet. Och i de några år senare avgjorda s. k. Toomas-målen (NJA 1944 s. 266, 269) prövade högsta domstolen, också prejudiciellt, Sovjetunionens påstående att den till följd av viss nationaliseringslagstiftning blivit ägare till det omstridda fartyget.
    Stort utrymme ägnar författaren också åt de i dessa sammanhang viktiga s. k. Takvorianmålen, särskilt det tredje av dessa (NJA 1961s. 145). Bulgariska staten yrkade i detta förpliktande för Takvorian att till Sveriges riksbank låta utanordna ett hos Överståthållarämbetet för

ANM. AV S. DENNEMARK: OM SVENSK DOMSTOLS BEHÖRIGHET 195Takvorians räkning deponerat belopp att av Riksbanken insättas på svensk-bulgariskt clearing-konto till förmån för bulgariska nationalbanken. Bulgariska staten gjorde i målet gällande, under åberopande av diverse omständigheter, att det uppkommit en civilrättslig förpliktelse för Takvorian gentemot bulgariska staten av förenämnda slag. Högsta domstolen fann emellertid, i likhet med hovrätten, bulgariska statens talan såsom väsentligen avseende ett utländskt offentligrättsligt intresse icke kunna prövas av svensk domstol. Förf. ansluter sig till majoritetens ståndpunkt och anmärker därvid att fallet får anses utgöra ett exempel på ett försök från en utländsk stats sida att ikläda ett i sak offentligrättsligt anspråk privaträttslig dräkt. Vid en insiktsfull bedömning torde en sådan utgång, vare sig den rubriceras såsom ett avvisande eller ett ogillande av talan, framstå såsom given. Genom att anlägga talan mot Takvorian kunde emellertid bulgariska staten ytterligare under sju år hindra Takvorian från att lyfta beloppet, som deponerats redan år 1947. En av bulgariska staten mot Takvorian och Tobaksmonopolet anlagd ytterligare rättegång har numera förlikts så att Takvorian — omkring 18 år efter leveransen — kunnat uppbära köpeskillingen för denna. Rättvisans kvarnar mala alltså långsamt i saker av denna beskaffenhet, vilket är anledning beakta vid bedömningen av gäldenärs rätt att nedsätta betalningen i allmänt förvar resp. tredje persons talerätt i lyftningsärenden.1

    Den senaste HD-domen med dess motivering synes nu rycka undan grunden för avgörandet i det första Takvorian-målet (NJA 1954 s. 268) och beröva detta det eventuella prejudikatvärde det tidigare må ha haft. Detta första avgörande grundade sig nämligen i fråga om fakta på ett, som det senare skulle visa sig, felaktigt antagande om vissa gemensamma partsförutsättningar liksom om innehållet i ett avtal som först i det senaste målet var tillgängligt för domstolen. Men även från den rättsliga bedömningen i det första målet synes man i det senare målet ha tagit avstånd genom sitt yttrande att »oavsett huru därmed förhåller sig» (d. v. s. med köpavtalets innehåll) så måste anspråket såsom väsentligen avseende ett utländskt offentligrättsligt intresse avvisas.
    Sedan det nämligen nu fastslagits att bulgariska statens anspråk — vilket hela tiden gick ut på att betalning skulle utanordnas till clearingkontot resp. att förhindra varje annan disposition av beloppet — var offentligrättsligt, synes det ohållbart att anspråket skulle kunna hävdas, visserligen icke i en rättegång, men väl i ett lyftningsärende. Det är naturligtvis möjligt att — såsom förf., under hänvisning till ett uttalande av Karlgren anför — hovrättens åtgärd att inhämta förklaring från bulgariska staten över Takvorians besvär varit av stor betydelse för högsta domstolens ställningstagande i det första Takvorian-målet. I så fall är blott att anmärka att en dylik kommunicering av besvär rätteligen icke gärna kan grunda vare sig talerätt för parten eller domsrätt för domstolen därest sådan icke på annan grund föreligger. Det borde också, såsom förf. hävdar, vara irrelevant att någon invändning mot bulgariska statens rätt att föra talan icke blev framställd i ärendet — men det är också anledning instämma med honom däri, att det ur praktisk synpunkt kan vara frestande att, särskilt i tveksamma fall, fästa avseende vid huruvida invändning gjorts eller icke.

    Förf. genomgår därefter ytterligare några grupper av fall där svensk domsrätt icke föreligger. Han nämner däribland det fall att inhemska domstolar icke äga upphäva eller ändra domar som meddelats i en

1 Jfr SvJT 1956 s. 337 samt HJERNER, Främmande valutalag etc. Sthm 1956—57 s. 294.

196 LARS HJERNERfrämmande stat. Såsom förf. anmärker synes dock denna tes icke ha särskilt stor praktisk betydelse, men fråga är om den icke kan ges en mera vidsträckt formulering så att domstol icke äger upphäva eller ändra beslut av myndighet i främmande stat. Även så formulerad synes dock tesen vara av mindre praktisk betydelse, eftersom det nu vanligen torde vara meningslöst att framställa yrkanden av dylikt slag, och den domstol, inför vilken rättegången föres, oaktat den icke upphäver det främmande beslutet, dock är oförhindrad att tillerkänna detsamma de rättsverkningar rättsordningen i domslandet finner för gott.1a
    Förf. tar emellertid, i anslutning till TROLLER, här (s. 155 f) upp en mycket intressant diskussion, huruvida icke domstol i patenthavarens hemvistland skulle kunna anses äga en fakultativ domsrätt i frågor angående ogiltigförklarande av utländskt patent. För. kommer emellertid till slutsatsen att svensk domstol, oavsett huruvida patenthavaren eljest har forum här i landet, bör avstå från jurisdiktionskompetens i mål om ogiltigförklaring av utländskt patent. Även om man är beredd att instämma med förf. på denna punkt, förefaller hans därpå följande uttalande att sådan domsrätt icke heller bör kunna skapas genom ett prorogationsavtal icke lika övertygande. Argumentet att giltigheten av meddelade patent är så viktig för statens näringsliv att frågans lösning ej gärna kan överlämnas åt utländska domstolar förefaller mig återspegla en något överdriven etatism. Patentet är ju ändå en förmögenhetsrätt och patenthavaren disponerar över den efter gott finnande. Han kan medge intrång i patentet, liksom han helt kan avstå från patentskyddet genom att låta avregistrera patentet. Om han därtill kan låta en tvist om patentets giltighet eller intrång i detta avgöras av skiljedom — vilket går för sig i vissa länder ehuru icke i alla— synas mig skälen icke längre så starka mot att tillåta prorogation till domstolar i annat land än patentlandet. Man må till och med ifrågasätta möjligheten av ytterligare ett steg i sådan riktning och utesluta svensk domsrätt endast i sådant fall att svaranden gör invändning därom (jfr förf. s. 302).
    Däremot anser förf. att talan om skadestånd på grund av intrång i utländskt patent eller varumärke, skall kunna upptagas vid domstol här i riket. Med en sådan lösning är emellertid den svårigheten förbunden, att domstolen för att kunna skipa rättvisa i saken mången gång blir nödsakad att ingå på en prövning jämväl av patentets eller varumärkets giltighet; antingen så att giltigheten prövas rent prejudiciellt eller så att svaranden i målet får framställa ett genkäromål om ogiltigförklaring av patentet resp. varumärket eller ock så att intrångsmålet förklaras vilande i avbidan på att svaranden i särskild rättegång får patentet eller varumärkets giltighet prövad — lösningarna växla i olika länders lagstiftning. Invändning om patentets resp. varumärkets ogiltighet är sålunda ett reguljärt försvarsmedel för svaranden i intrångsprocessen. Under sådana förhållanden är det knappast tillfredsställande att domstolen, såsom förf. (s. 126) närmast synes förorda, skulle utgå ifrån att det utländska patentet resp. varumärket »praktiskt taget undantagslöst skall anses giltigt så länge det består i registreringslan-

1a Ib. s. 438 f.

ANM. AV S. DENNEMARK: OM SVENSK DOMSTOLS BEHÖRIGHET 197det». Såsom skäl härför anför förf. närmast att risken för motstridiga domar härigenom blir mindre.
    Själv skulle jag dock vilja tillmäta den synpunkten större betydelse att om domstol utanför patent- resp. varumärkeslandet anser sig böra upptaga en intrångstvist till prövning, den också måste vara beredd att erbjuda parterna en lika ingående prövning som domstol i registreringslandet och icke stanna på halva vägen genom att tillerkänna den främmande registreringsmyndighetens beslut en legal bevisverkan av ett slag som icke skulle förekomma vid en prövning inför registreringslandets domstolar.
    Av stort intresse är också vad förf. anför om svensk jurisdiktionskompetens i fråga om förbuds- och fastställelsetalan beträffande firma och varumärke. Av förf:s genomgång av ämnet synes framgå att forum här i riket saknas för den händelse svensk innehavare av varumärke eller firma önskar föra förbuds- eller fastställelsetalan gentemot ett utomlands domicilierat företag (forum delicti jämlikt RB 10:8 synes endast föreligga för skadeståndstalan, men däremot icke för förbudstalan, som ju avser framtida händelse). Omvänt måste det betraktas såsom osäkert huruvida man vid utländsk domstol kan utverka förbudsdom avseende svenskt territorium. Under sådana förhållanden synes det mig föreligga en viss brist i det rättsskydd svenska domstolar kunna erbjuda svenska känneteckensinnehavare gentemot intrång av utländska företag, och det kan ifrågasättas huruvida icke ändrad lagstiftning härvidlag vore påkallad.
    Tvister rörande illojal konkurrens berör författaren endast i förbigående och uttalar att svensk domsrätt i princip föreligger även beträffande talan på grund av utomlands företagna handlingar, som innefatta illojal konkurrens. Man vågar måhända antaga att, så länge anspråket endast går ut på skadestånd, frågan om tillämplig lag kommer att överskugga själva domsrättsfrågan i betydelse. I den mån förbudstalan föres, synes mig dock situationen mera komplicerad. Ehuru som förf. anför den omständigheten att anspråket går ut på att viss handling ej skall få företagas i utlandet icke i och för sig utesluter domsrätt, kunna just beträffande immaterialrätter förhållandena i det särskilda fallet icke sällan vara sådana att domsrätt saknas.2 Här i Sverige synas parter i mycket ringa utsträckning använda sig av möjligheten att föra talan om förbud eller påbud för part att göra eller låta något. Med konkurrensrättens utveckling, framförallt kartellagstiftningens — det må här erinras om att amerikanska domstolar icke dragit sig för att i vissa fall ålägga parter att konkurrera i utlandet eller där avhålla sig från konkurrensbegränsande åtgärder — kan emellertid förutses att att dylika anspråk komma att bli mer frekventa och därmed även domsrättsfrågor av dylikt slag mera brännande.
    Stort utrymme ägnar förf. också åt behandlingen av förmögenhetsforum och diskuterar därvid även frågan om storleken och beskaffenheten av den egendom som kan anses behörighetsgrundande. Förf. förordar därvid att endast utmätningsbar egendom må anses domsrättsgrundande. Förf. går emellertid längre än så. Enligt hans mening bör

2 Se t. ex. Bundesgerichtshof 24.7.1957 (Carl Zeiss) Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht 1958 s. 189.

198 LARS HJERNERsålunda personliga ägodelar, som en resande medför, icke grunda förmögenhetsforum, icke heller egendom av så obetydligt värde, att det närmar sig det fiktivas gräns. Icke heller varje fordran anser förf. behörighetsgrundande, sålunda icke om den tillkommit enbart i syfte att skapa ett forum för svaranden.
    Det medges villigt att förf:s lösningsförslag synas rimliga och väl underbyggda. Å andra sidan skulle emellertid även kunna framhållas att domstolarna därmed inveckla sig i en mängd diskretionära bedömanden av diskutabelt slag, medan det just i forumfrågor föreligger ett särskilt behov av klara och entydiga regler, vilka måste köpas till priset av att dessa regler i ett eller annat fall kunna förefalla mindre rimliga.
    Vad förf. tidigare anfört i samband med behandlingen av forum domicilii, nämligen att svensk domsrätt är utesluten i tvister av viss art, äger givetvis sin tillämpning även i fråga om förmögenhetsforum och kontraktsforum. Förf. menar emellertid (s. 178), att man även därutöver — självfallet dock inom mycket snäva gränser — bör utöva en viss diskretionär prövning i fråga om domsrättens utsträckning vid sådana fora. Den omständigheten, att såväl det allmänna förmögenhetsforum som forum contractus avser utomlands domicilierade svarande och alltså direkt taga sikte på tvister med sådan anknytning, bör enligt förf. icke hindra en sådan prövning. Ehuru man är beredd att instämma med förf. att dylik diskretionär prövning någon gång kan synas rimlig, är det väl dock diskutabelt hur den skall kunna anses förenlig med lagens stadgande.
    Avsnittet om domsrätt i tvister rörande fast egendom är också betydelsefullt och intresseväckande, därvid särskilt förf:s utläggning av rättsfallet i Svensk Juristtidning 1958 rf s. 13 är både övertygande och upplysande. Det kunde ha varit intressant att i detta avsnitt få förf:s kommentarer till rättsfallet NJA 1957 s. 195, ehuru förf. ju förklarat sig icke skola behandla immunitetsspörsmål. Vad som i detta fall skulle kunnat föranleda en avvikelse från sådan avgränsning är förf:s uttalande (s. 207) att icke någon enda stat torde vara villig erkänna utländsk dom rörande äganderätt eller begränsad rätt till en inom staten belägen fastighet samt förf:s uttalande (s. 209) att svensk domstoli princip icke är behörig pröva tvist om äganderätt, nyttjanderätt eller annan rätt för utomlands belägen fast egendom. Om detta är riktigt —och jag är närmast böjd att instämma i dessa förf:s uttalanden — innebär det, med den rättstillämpning som antogs i rättsfallet NJA 1957s. 195, att dylik äganderättstalan beträffande en svensk beskickningsfastighet i utlandet icke kan upptagas vare sig i det främmande landet eller i Sverige, liksom att den äganderättstalan, som under åberopande av kinesiska folkrepublikens immunitet av högsta domstolen avvisades i detta rättsfall, icke heller skulle kunna materiellt prövas av något annat lands domstol. Kombinationen av immunitetsgrundsatsen och domsrättsprincipen att inhemsk domstol icke må pröva äganderättstalan beträffande utländsk fastighet skulle här leda till en verklig dénide justice. Under sådana förhållanden kan ifrågasättas huruvida icke den av föredraganden och en ledamot av högsta domstolen uttalade meningen, enligt vilken talan skulle kunna prövas av svensk domstol, förtjänar större anslutning än den fick i målet. Det är svårt att tänka

ANM. AV S. DENNEMARK: OM SVENSK DOMSTOLS BEHÖRIGHET 199sig att en sådan rättstillämpning skulle, så länge verkställighetsåtgärder icke vidtoges gentemot beskickningslokalerna, kunna föranleda berättigade protester för folkrättsbrott från Sveriges sida. Om detta antagande är riktigt är den begränsning i svensk domsrätt som här företogs icke så mycket uttryck för folkrättens krav på respekt för främmande staters immunitet som fastmera utslag av en s. k. »judicial selfrestraint» av det slag man finner exempel på, särskilt i commonlaw-länderna.
    Sista avsnittet av sin bok, åtskilligt mer än 100 sidor, ägnar förf. åt en grundlig genomgång av prorogations- och derogationsproblemet i svensk och utländsk rätt. Bland de många praktiskt mycket betydelsefulla och teoretiskt intressanta frågor, som förf. härvid behandlar, må nämnas slutandet av dylika forumavtal, särskilt verkan av passivitet från ena partens sida, formkravet och kravet på att klausulen skall vara klar och tydlig, arten av de tvister vilka kunna bli föremål för dylikt avtal, tolkningen av detta och detsammas giltighet när huvudavtalet är ogiltigt. Endast några av dessa frågor kunna i det följande beröras.
    Efter en förtjänstfull utredning om frekvensen av forumklausuler och en omfattande argumentering, därvid bl. a. förarbetena och svenska svar i anledning av remissbehandlingen av det vid 1956 års Haag-konferens upprättade förslaget till konvention om avtalat forum i internationellt köprättsliga tvister redovisas, och under vissa givande jämförelser med förhållandena vid tillkomsten av skiljeavtal3 uttalar förf. (s. 275) att prorogationsavtal jämlikt svensk rätt kan komma till stånd genom underlåtenhet att reklamera mot orderbekräftelse4 innehållande dylik klausul. Därmed är dock icke givet att varje passivitet eller underlåten reklamation från parts sida i avseende på en forumklausul medför att avtal kommit till stånd. Förf. framhåller här att frågan utgör ett delproblem av det betydligt större frågekomplex som avser verkan av avtalsklausuler över huvud taget i standardformulär — eller passivitets och dissensfrågor över huvud taget vid avtals slutande skulle kanske kunna tilläggas. Eftersom förf. förklarar sig icke avse att mera ingående

3 Förf. åberopar i detta sammanhang (s. 273) även art. II:2 av New Yorkkonventionen 1958 om erkännande och verkställighet av utländska skiljedomar. Sagda bestämmelse erbjuder dock knappast något stöd för erkännande av viss passivitetsverkan, snarare erbjuda omständigheterna vid dess tillkomst stöd för motsatsen. Vid konferensen som föregick konventionens utarbetande väckte nämligen Nederländerna ett förslag att — i likhet med vad som upptagits i det ovannämnda förslaget till konvention om avtalat forum — en skriftlig bekräftelse utav en av parterna, vilken lämnats oemotsagd av den andra, också skulle anses såsom »an agreement in writing», men förslaget förkastades med 10 röster mot 8 sedan Sovjetunionen och England motsatt sig detsamma. För svensk rätts del synes emellertid New York-konventionens innehåll på denna punkt sakna omedelbar betydelse eftersom i svensk rätt — vilket av förf. också framhålles — något formkrav beträffande skiljeavtal alls icke uppställes. Den förenämnda New York-konventionen lyder i här åberopade delar: »1. Each contracting state shall recognize anagreement in writing . . . 2. The term 'agreement in writing' shall include anarbitral clause in a contract or an arbitration agreement signed by the partiesor contained in an exchange of letters or telegrams.»

4 Passivitet i förhållande till en fakturaklausul är däremot icke tillräcklig för att avtal skall komma till stånd (s. 260).

200 LARS HJERNERbehandla nämnda problem utan endast göra några allmänna randanmärkningar därtill må såsom sådana här även det följande antecknas.
    Det är till en början anledning att, med förf., skilja mellan två frågor nämligen frågan huruvida formkravet (uttrycklig hänvisning, jfr RB 10:16) utesluter att forumavtal anses ha kommit till stånd genom underlåten reklamation, och frågan under vilka betingelser avtal —i detta fall forumavtal — kan anses komma till stånd genom passivitet eller tyst samtycke (s. 252, 275). Detta är av betydelse bl. a. för rätta förståelsen av vad som förekommit i samband med det förenämnda konventionsförslaget av år 1956 angående avtalat forum. Endast den förra av de två frågorna synes nämligen falla inom ramen för konventionen, medan i den senare konventionsparterna torde vara oförhindrade att tillämpa hittillsvarande nationella avtalsrättsliga regler.
    För svensk rätts del innebär väl detta att man beträffande den senare frågan om bundenhet till följd av passivitet i första hand har att gå till stadgandet i 6 § andra stycket avtalslagen, som vid äventyr att avtal anses ha kommit till stånd ålägger part reklamationsskyldighet i vissa fall av oren accept.5 Förutsättningen för att reklamationsskyldighet enligt 6 § 2 st. avtalslagen skall inträda är nämligen dels att den som avgav den orena accepten för sin del tror att han lämnat en ren accept och dels att mottagaren av den orena accepten måste (märk: icke borde) inse att avgivaren av den orena accepten sålunda lever i tron att denna varit ren. Brister någon av dessa förutsättningar föreligger icke jämlikt 6 § 2 st. avtalslagen någon reklamationsskyldighet för mottagaren av den orena accepten. Frågan är då om med stöd av analogier (jfr även 9 § avtalslagen samt 82 § kommissionslagen) och allmänna rättsgrundsatser en mera vidsträckt reklamationsskyldighet än som följer av 6 § 2 st. avtalslagen kan anses åligga part.
    Vad särskilt gäller förutsättningen att avgivaren av den orena accepten icke får ha insett avvikelsen synes mig restriktivitet påkallad då det är fråga om att för en part som är medveten om avvikelsen underlätta att avtal kommer till stånd på de av honom ändrade villkoren.
    Det är dock icke att vänta att något enhetligt svar kan lämnas ens om frågan begränsas till nyssnämnda förutsättning.6 Man torde exempelvis böra skilja mellan sådana fall där parterna i förlitan på att avtal kommit till stånd — ehuru i verkligheten consensus icke förelegat— börjat utväxla sina prestationer och andra fall. Det är också möjligt att man, åtminstone vad beträffar fall där prestationerna börjat utväxlas, har att skilja på olika typer av oren accept allt eftersom avvikelsen avser exempelvis essentialia contractus såsom pris och mängd,eller en mera perifer klausul avseende undersökningsplikt eller garanti (jfr förf. s. 258).7
    Vad särskilt gäller skilje- och forumklausuler synes här föreligga en möjlighet att ge dem en viss särställning. Visst stöd härför erbjuder NJA 1949 s. 609 liksom formkravet vid prorogationsavtal. Av det av

5 Jfr härtill VAHLÉN, Avtal och tolkning, Sthm 1960, s. 141, 155 f.

6 Se VAHLÉN s. 160 f och jfr härtill KARLGREN i SvJT 1961 s. 214.

7 Se vidare härom även VAHLÉN s. 168 f. — Vahléns bok utkom endast kort tid före förf:s och har därför av denne icke kunnat utnyttjas i full omfattning.

ANM. AV S. DENNEMARK: OM SVENSK DOMSTOLS BEHÖRIGHET 201förf. framdragna notisfallet NJA 1936 B 418 framgår visserligen att en part på grund av underlåtenhet att framställa anmärkning mot orderbekräftelse blivit bunden av en däri förekommande, maskinskriven skiljeklausul, men ur detta avgörande synes man, såsom förf., icke böra utläsa mera än att skiljeavtal under vissa omständigheter kan komma till stånd även genom underlåten reklamation eller — såsom i detta rättsfall synes ha varit förhållandet — genom tyst viljeförklaring.
    Därest nu likväl en utöver 6 § 2 st. avtalslagen gående passivitetsverkan ifrågasättes synes den böra begränsas till vissa mera lätt urskiljbara fall, såsom då den passive parten vid tvistens uppkomst redan mottagit eller verkställt prestation samt avgivaren av den orena accepten verkligen tror att han avgivit en ren accept resp. bekräftelse eller åtminstone har anledning antaga att motparten utan vidare är villig att finna sig i avvikelsen. Måhända skiljer sig denna ståndpunkt icke så mycket i praktiken från förf:s, som synes vilja begränsa passivitetsverkan till sådana fall där forumklausul av ifrågakommet innehåll är mycket vanlig eller åtminstone icke ovanlig.
    Anledning till antagande att motparten utan vidare är villig att finna sig i avvikelsen torde föreligga vid vissa särskilt vanliga typer av skiljeklausuler, t. ex. Internationella Handelskammarens skiljeklausul vid ett internationellt köp. Prorogationsklausuler synas däremot icke i detta hänseende jämförliga med Internationella Handelskammarens skiljeklausul. Det är välbekant att en skiljeklausul — och särskilt den sistnämnda — med en helt annan lätthet accepteras av parter som förhandla om ett avtal än en prorogationsklausul avseende domstol i den ena partens hemland. En part som i sitt svar föreslår en forumklausul har därför som regel icke anledning antaga att hans accept blir ren eller ens att motparten är villig finna sig i avvikelsen — med mindre prorogationen avser domstol i motpartens land, något som icke torde vara så vanligt. Såvitt mig är bekant äro parter i internationella kontrakt, eller åtminstone de som utarbetar kontraktsförslagen, observanta i fråga om skiljeklausuler — liksom beträffande de icke lika vanliga forumklausulerna. Ofta är skiljeklausulen den enda bestämmelse i avtalet som avhandlar de så viktiga frågorna om konsekvensen av att ena parten icke till fullo iakttager avtalets bestämmelser.
    I betraktande härav synes icke orimligt att — med sådana undantag som i det föregående diskuterats — kräva att den part som i avtalshandlingarna inför ett villkor om skilje- eller forumklausul försäkrar sig om motpartens accept eller bekräftelse å avvikelsen. Detta behöver icke leda till några större praktiska svårigheter ens vid avtal som slutas telegramledes.
    Slutligen behandlar förf. (s. 331 f.) även den intressanta tolkningsfrågan huruvida i ett internationellt prorogationsavtal den part till vars förmån avtalet slutits äger avstå från dess tillämpning och handla som om något forumavtal icke existerade. Förf. förordar här med stöd av bl. a. utländsk doktrin och praxis (s. 337 f.) och en ingående motivering att dylika klausuler i regel böra tolkas så att klausulen anses giva den part som föreslagit densamma en valrätt, men att motparten, om han för sin del har ett plausibelt intresse av att klausulen upprätthålles efter sin ordalydelse, skall kunna påkalla att så sker, såframt detta icke

202 LARS HJERNERin casu skulle te sig uppenbart otillbörligt. Om det förevarande spörsmålet vore att bedöma uteslutande ur så att säga civilrättsliga synpunkter, anför förf., skulle det icke råda någon tvekan om riktigheten av den mening att den föreslående parten har valrätt: enligt allmänt vedertagna rättsgrundsatser gäller ju att en part ej kan tvingas utnyttja en förmån som han utverkat åt sig. Förf. kommer emellertid även genom att anlägga ett processuellt betraktelsesätt till huvudsakligen samma resultat.
    Nu kan ju sägas — och det synes även vara förf:s mening — att en forumklausul, oaktat den föreslås av ena parten, sedan den väl accepterats, icke utan vidare kan anses såsom en förmån just blott för denna part. Det kan också inträffa, såsom förf. anmärker, att klausulen i praktiken blir en bumerang, som slår tillbaka emot den part som föreslagit den. Så kan t. ex. vara fallet om motparten saknar tillgångar i prorogationslandet och verkställighet av domen kan behöva påkallas mot denna part.
    Även i ett sådant fall skulle jag emellertid vilja förorda en striktare anslutning till den skrivna avtalstexten. Den som utarbetar ett förslag till ett internationellt kontrakt — och det gäller oavsett om fråga är om allmänna leveransbestämmelser, formulär till massavtal eller ett individuellt avtal — måste vara medveten om att en bestämmelse om exklusivt forum i hans eget hemland icke alltid kan tänkas verka till förmån för honom. I så fall bör han utarbeta klausulen med de modifikationer, som han i det hänseendet anser påkallade. Underlåter han det och finner sedan motparten att klausulen i själva verket opererar till den senares förmån synes det mig inte mer än rätt och billigt att den förstnämnda parten får ta konsekvenserna av sitt handlingssätt eller sin underlåtenhet. Personer som äro sysselsatta med utarbetandet av internationella kontrakt torde också mestadels vara observanta i detta hänseende. Som exempel kunna nämnas de sinnrika kombinationer av skilje- och prorogationsklausuler med ett flertal olika alternativ och uttrycklig valrätt för den ena eller andra parten, som man icke sällan påträffar i individuella internationella kontrakt. Jag skulle därför snarare vilja förorda den tolkningen att, därest en klausul uttryckligen utpekar visst forum såsom exklusivt, även den part som föreslagit klausulen, skall bli bunden därav oavsett vilka skäl motparten förmår åberopa för klausulens relevans. En annan sak är att den, som först utverkat en dom i prorogationslandet, utan hinder av prorogationsklausulen bör kunna inleda rättegång i annat land i avsikt att fåden första domen verkställd.
    Är det däremot så att prorogationsklausulen endast utpekar viss domstol såsom behörig utan att uttryckligen stadga exklusiv behörighet för denna, synes förf:s förslag att i sådana in dubio-fall intolka en valrätt för den part, som föreslagit klausulen, förtjäna anslutning. Det är dock att beakta att det förenämnda konventionsförslaget angående avtalat forum upptager en tolkningsregel av motsatt innehåll.8
    Det är väl icke ofta en recensents uppgift är så odelat angenäm som vid anmälan av detta arbete. Det är, som redan torde framgå av vad

8 Jfr Documents 8:e Session 1956, Conf. de la Haye, La Haye 1957, s. 49.

ANM. AV S. DENNEMARK: OM SVENSK DOMSTOLS BEHÖRIGHET 203hittills anförts, en särdeles intressant och fantasieggande arbetsuppgift förf. gett sig i kast med och han slutför den på ett sätt som säkrar honom en rangställning bland svenska författare av juridiska monografier. Då jag i det föregående stundom gett uttryck för någon annan mening än förf:s är detta mera att uppfatta såsom en illustration till ämnets svårighetsgrad — delade meningar i svåra frågor äro ofrånkomliga — och att redovisa meningsskiljaktigheter i förhållande till förf. hör till recensentens uppgift.
    Monografier som försvaras såsom akademiska avhandlingar bruka ju utmärka sig genom sitt omfång, sin omfattande materialsamling särskilt i avseende på utländsk rätt, och en grundligare teoretisk bearbetning av ämnet än man eljest vanligen finner. Den nu anmälda boken fyller — liksom de bästa bland de juridiska doktorsavhandlingarna ha brukat göra — alla dessa anspråk. Förf:s prestation att vid sidan av sin tjänst slutföra en så mäktig arbetsuppgift är desto mera beundransvärd och det var därför en i särskilt hög grad välförtjänt utmärkelse när förf. promoverades till juris hedersdoktor vid Uppsala universitet år1962.
    Bland bokens många förtjänster må till slut även nämnas den klara, lättflytande stilen och den lyckliga avvägningen mellan teoretiska utläggningar och pragmatiska ståndpunktstaganden. Därigenom har boken också utsikter att bli en uppskattad medarbetare till advokater, ombudsmän och andra praktikens män; jag tänker därvid särskilt på avsnittet om prorogations- och derogationsavtal, vilket också innehåller åtskilligt av intresse för bedömningen av motsvarande frågor på skiljeavtalens område.

Lars Hjerner