LITTERATUR

 

ANDERS AGELL. Samtycke och risktagande. Studier i skadeståndsrätt. Akad. avh. Sthm 1962. Norstedts. 338 s. Kr. 30,00.

    Frågorna om verkningarna av den skadelidandes samtycke inom skadeståndsrätten har varit förvånande litet uppmärksammade inom svensk juridisk litteratur. Inte heller i nordisk doktrin i övrigt finns det någon mera ingående framställning i ämnet. Problemet dyker som bekant upp inte blott vid uttryckligt samtycke i någon form utan också, då den skadelidande i andra fall godtagit skadegörarens beteende; och man har på senare år talat även om samtycke till risk för den inträffade skadan, en företeelse som ibland behandlats under rubriken »accept af risikoen», handlande på egen risk etc.¹ Skadefall vid sport och lek är ett välkänt exempel på situationer, där den skadelidandes ersättningsanspråk ibland ogillas på denna grund; ett annat är, när en person utan ärende gett sig in i en främmande lokal och där skadats genom någon farlig anordning.² Liknande invändningar framföres också mot ett påstått strikt ansvar. Sålunda har bland annat det strikta ansvaret för ägare av luftfartyg ansetts bortfalla mot vissa personer som »solidariserat sig» med den fara lufttrafiken innebär; detta gäller icke blott flygpassagerarna — något som direkt framgår av lagen — utan även en del andra kategorier, såsom besättningen på flygplanet.³ Problemet har alltså avsevärd praktisk betydelse. Det är glädjande, att det nu har undersökts på ett ingående och skarpsinnigt sätt i ANDERS AGELLS rubricerade doktorsavhandling.

¹ Se GOMARD i U 1958 B s. 159 ff samt TROLLE framför allt i U 1961 B s. 11 f.

² Jfr t. ex. FFR 1952 s. 158.³ Jfr härom framför allt GRÖNFORS, Om trafikskadeansvar utanför kontraktsförhållanden (1952) s. 269 ff.

    Förf:s undersökning sträcker sig i själva verket utanför det område, där man traditionellt brukar använda samtyckesterminologin inom skadeståndsrätten. Han behandlar icke endast uttryckligt samtycke och vad han kallar »risktagande» -- dvs. då den skadelidande genom sitt beteende utsatt sig eller sin egendom för viss risk med vetskap åtminstone om de faktiska omständigheter som medfört risken — utan även den vanliga situationen, att den skadelidande bort känna till det farliga förhållandet. Härigenom utvidgar han sitt ämne till skadeståndsrättens centrala domäner. För frågan, om culpa har förekommit, är det av väsentlig betydelse om skadegöraren vid sitt riskabla handlande haft fog att räkna med att den skadelidande skulle uppmärksamma faran; och medvållande av den skadelidande består ofta just i att han medvetet eller omedvetet tagit en oförsvarlig risk.
    Efter en inledande redogörelse för sin terminologi och för frågeställningarna i avhandlingen gör förf. i kap. I en översikt av den straffrättsliga och skadeståndsrättsliga doktrinen på området samt av problemets behandling i viss utomnordisk, framför allt tysk och engelsk rätt. På båda dessa håll har det livligt diskuterats, och man kan märka en tendens att i mindre grad än tidigare åberopa tyst samtycke och liknande konstruktioner som skäl för skadeståndstalans ogillande. — Rättsläget i Danmark och Norge behandlas icke för sig, men på åtskilliga ställen lämnas upplysningar om doktrin och rättspraxis från dessa länder.
    I kap. II övergår förf. till den fråga som upptar större delen av hans undersökning: betydelsen av samtycke och risktagande vid culpaansvar. Hans avsikt är då att undersöka lämpligheten av vissa rättstekniska alternativ att behandla hithörande frågor. Alternativen kan illustreras av exemplet, att en fotbollsspelare genom en regelstridig tackling i spelivern råkar skada en motspelare. Om i detta läge skadeståndstalan anses böra ogillas, kan man tänka sig skilda motiveringar härför.

    (1) Skadegöraren uppträdde med hänsyn till omständigheterna — särskilt till att skadan vållades vid en sport, där alla deltagare får vara beredda på vissa risker — icke culpöst; han är alltså ej ansvarig. Den omständighet som brukar betraktas som ett tyst samtycke till risken — det frivilliga deltagandet — indrages då i culpabedömningen.
    (2) Med hänsyn bl. a. till att den skadelidande genom sitt deltagande får anses ha samtyckt till risken, uppträdde skadegöraren ej culpöst. Även här införes samtycket i culpabedömningen; skillnaden är blott, att samtycke omtalas som en särskild grund för ansvarsfrihet. Ibland uttryckes tankegången så, att samtycket medför att rättsstridigheten hos skadegörelsen bortfaller.
    (3) Skadegöraren uppträdde visserligen culpöst genom att överträda spelreglerna, men eftersom den skadelidande genom sitt deltagande får anses ha samtyckt till risken, är skadegöraren ej ansvarig. Samtycket uppställes här som en fristående ansvarsfrihetsgrund vid sidan av culpabedömningen.
    (4) Skadegöraren uppträdde visserligen culpöst genom regelbrottet, men genom sitt frivilliga deltagande får den skadelidande anses ha avstått från ersättningsanspråk och har därför ej rätt till skadestånd. Genom denna konstruktion — ibland kallad samtycke till den »rättsliga» risken⁴ — skulle samtycket behandlas som en sorts tyst ansvarsfriskrivning.

    Den huvudtes förf. uppställer i avhandlingen är, att man i dessa situationer skulle resonera enligt alternativ (1) eller möjligen (2). Sam-

⁴ Se BENGTSSON, Skadestånd vid sport, lek och sällskapsliv (1962) s. 39.

tycket skulle alltså dragas in i culpabedömningen. För den händelse den skadelidande tagit en oförsvarlig risk, skulle detta ej medföra att han härigenom skulle anses ha samtyckt till risken och gå miste om ersättning på denna grund; däremot kunde risktagandet innebära medvållande och medföra jämkning av skadeståndsansvaret, eventuellt ända till noll. En ståndpunkt liknande förf:s har man stundom intagit i utländsk rätt;⁵ även anmälaren har resonerat efter samma linjer, när det gäller vissa skadefall på fritidens område.⁶ Det bör emellertid framhållas, att förf:s behandling av problemet är fullt självständig.
    Förf. utgår från en ingående analys av culpabegreppet i avhandlingens kap. II. Mot denna bakgrund hävdar han i det följande kapitlet sin principuppfattning: eftersom prövningen av frågan, om ett visst förfarande kan anses tillbörligt eller ej, berodde av en mängd motstående hänsyn, skulle det inte möta några hinder att härvid också beakta den skadelidandes villighet att utsätta sig för risken. En samlad värdering av skadegörarens beteende kunde på detta sätt i samtyckesfallen leda till att beteendet objektivt sett vore att betrakta som försvarligt. Huruvida man här borde resonera enligt alternativ (1) ovan eller — såsom skett i alternativ (2) — omtala samtycket som ett särskilt skäl för att culpa ej skulle föreligga, skulle blott vara en fråga av framställningsteknisk natur. Däremot skulle man icke ha anledning att tala om samtycke till skadan eller till risken som fristående grund för ansvarsfrihet enligt alternativ (3) — en konstruktion som avfärdas ganska kortfattat. Och att enligt alternativ (4) betrakta den skadelidandes risktagande som ett avstående från ersättningsanspråk skulle vara en fiktion, som därtill ledde till olämpliga resultat. — Samtidigt som förf. utvecklar sin tes, gör han i detta avsnitt talrika rekommendationer hur culpabedömningen skall ske i olika lägen. Den vägledande synpunkten förefaller framför allt vara preventionstanken: culpaansvarets uppgift skulle främst vara att avhålla från vissa skadegörande handlingssätt.
    Härefter övergår förf. till att konfrontera sin tes med rättspraxis. I kap. IV genomgår han till en början de ganska fåtaliga avgöranden, där samtyckesresonemang eller konstruktionen »handlande på egen risk» fått betydelse för domstolarna — mestadels skadefall vid lek och sport men även enstaka andra fall, såsom det omdiskuterade avgörandet NJA 1951 s. 783. Sedan uppmärksammas några domar rörande ansvar i kontraktsförhållanden, där den skadelidandes kännedom om faran beaktats vid culpabedömningen, samt slutligen ett antal rättsfall där vållandefrågan i övrigt prövats med hänsyn till vilket uppträdande som kan väntas av tänkbara skadelidande. I kap. V undersökes rättspraxis angående fall där samtycke eller risktagande bedömts som medvållande. —Hela tiden analyserar förf. domarna med sin tes för ögonen: frågan för honom är framför allt, om man kan komma till samma resultat med den principiella ståndpunkt som han tidigare intagit. Det är ett omfattande rättsfallsmaterial som på detta sätt sammanförts, och det diskuteras på ett intelligent och omsorgsfullt sätt. Särskilt värdefullt förefaller avsnittet om skadelidandes medvållande; förf:s diskussion om den all-

⁵ Se bl. a. STOLL, Das Handeln auf eigene Gefahr (1961) och HARPER & JAMES, The law of torts II (1956) s. 1162 ff.

⁶ Se BENGTSSON, a. a. s. 57 ff.

männa jämkningsregeln på grundval av rättspraxis har knappast någon motsvarighet i tidigare svensk litteratur, om också GRÖNFORS mera allmänt behandlat sådana frågor i sitt arbete »Skadelidandes medverkan».
    I kap. VI summeras undersökningen av samtyckets och risktagandets betydelse vid culpaansvar. Förf. framhåller, att visserligen i en del fall domstolarna hänvisat till en samtyckeskonstruktion eller liknande som motivering för att skadegöraren gått fri från ansvar; undersökningen skulle emellertid inte ha vederlagt förf:s principiella uppfattning, att det vore lämpligt att indraga samtycket i culpaprövningen. Avslutningsvis tar han ännu en gång upp frågan, om samtycket skall betraktas som fristående ansvarsfrihetsgrund, denna gång med utgångspunkt från de teorier som GOMARD och TROLLE nyligen framfört om betydelsen av den skadelidandes »accept af risikoen». Dessa åsikter, vilka alltså överraskande nog diskuteras först i ett bihang till sammanfattningen, avvisas emellertid med den huvudsakliga motiveringen, att den danska rättspraxis som åberopats i sammanhanget lika väl kan förklaras genom en hänvisning till vållande- eller medvållandesynpunkten.
    I kap. VII behandlar förf. slutligen motsvarande frågor vid striktansvar, varvid han inriktar sig på skadeståndsskyldighet helt oberoende av vållande på svarandens sida. Här är undersökningens uppläggning enklare. Förf. utgår från de ändamålssynpunkter som brukar anföras till stöd för det strikta ansvaret och utreder härefter, i vad mån enligt doktrin, lagstiftning och rättspraxis sådant ansvar bortfaller mot personer, vilka frivilligt utsatt sig för risker från den farliga verksamheten. Till stor del blir det fråga om en granskning av motiven till lagarna om ansvar för farlig verksamhet. Förf. gör vissa rekommendationer om hur reglerna lämpligen bör utformas på oklara punkter; bl. a. kan nämnas värdefulla diskussioner om räckvidden av det strikta ansvaret enligt luftfartsskadelagen och lagen om tillsyn av hundar. Också rättspraxis om rent strikt ansvar utan lagstöd — t. ex. vid militärövningar — ägnas viss uppmärksamhet. Avslutningsvis tar han ställning till de olika tankegångar som tycks ligga bakom det mildrade ansvaret mot olika kategorier av skadelidande. Också i detta avsnitt är han kritiskt inställd mot samtyckeskonstruktionen och därmed besläktade synpunkter.
    Av det sagda bör ha framgått, att avhandlingen är ett betydelsefullt bidrag till belysningen av centrala och komplicerade skadeståndsrättsliga frågor. Framför allt dess huvuddel, undersökningen av culpaansvaret, gör emellertid i en del avseenden ett ganska konservativt intryck. Som förut antytts, dominerar preventionssynpunkten förf:s ställningstagande till olika rättspolitiska problem. Man märker här en tydlig och knappast befogad motsättning till hans behandling av det striktaansvaret, där även skadeståndets reparativa och sociala funktion, önskvärdheten att fördela risken — eventuellt genom ansvarsförsäkring — och liknande överväganden tillmätes betydelse. Såsom förf. själv framhåller (s. 86) är det knappast anledning att draga någon markerad gräns mellan dessa ansvarstyper i rättspolitiskt hänseende, även om culpamotiveringen vanligen torde vara den lämpligaste att använda, när man vill motarbeta ett visst farligt handlingssätt.
    Särskilt påfallande är förf:s inställning till synpunkten, att genom

försäkring riskerna för uppkommande skador kan fördelas på ett ur samhällsekonomisk synpunkt lämpligt sätt — en tankegång, som redan avhandlingens titel borde ha kunnat aktualisera. Hela den diskussion, som sedan 1940-talet förts om denna fråga, synes ha lämnat honom oberörd; han rör sig till stor del i LUNDSTEDTS och den tidigare USSINGS tankevärld. Detta spelar mindre roll för analysen av culpabegreppet och av rättspraxis men minskar enligt anmälarens mening avsevärt tyngden av förf:s rättspolitiska synpunkter i olika sammanhang. Framför allt är det överraskande, att förf. i avdelningen om culpaansvaret förbigått ansvarsförsäkringen, en företeelse som icke ens omnämnes i denna huvuddel av avhandlingen. Betydelsen av denna försäkringsform för skadeståndsrätten behöver inte utvecklas här; den har nu nått en sådan utbredning, att i övervägande flertalet utomobligatoriska skadeståndstvister ett försäkringsbolag är den skadelidandes egentliga motpart.
    Förf. synes emellertid helt bortse från detta förhållande. I ett centralt avsnitt om ändamålssynpunkterna bakom culparegeln framhålles t. ex., att regelns existens ytterst sett vore beroende av preventionshänsyn i den meningen, att människorna icke fritt kunde få företaga skadegörande handlingar utan påföljd, och att preventionssynpunkten kunde ge ett — visserligen mycket allmänt — svar på frågan hur långt aktsamhetskravet rimligen kan drivas. Man saknar här varje antydan om det livliga meningsutbytet i frågan, i vad mån den preventiva effekten kvarstår också när förekomsten av ansvarsförsäkringen faktiskt medför att den skadegörande handlingen helt eller så gott som helt undgår påföljd.⁷ Även om culparegeln delvis har behållit åtminstone sin uppfostrande funktion, måste läget anses förändrat med den ökade utbredningen av försäkringsformen. — I sammanhanget uttalar förf. vidare på tal om reparationssynpunkten, att resultatet av skadeståndets betalning endast bleve att skadan flyttades från den skadelidande till hans motpart, varför den ökade trygghet för den skadelidande sidan som en ansvarsskärpning medförde skulle balanseras av en ökad otrygghet för presumtiva skadegörare (s. 75). I dagens läge, när ett skärpt ansvar i förening med möjligheten till ansvarsförsäkring framstår som det lämpligaste och ofta det enda sättet att fördela risken, är detta knappast ett realistiskt argument.
    Också i fortsättningen påträffar man uttalanden, som går ut på att man i rättspolitiskt hänseende skulle väga mot varandra å ena sidan preventionssynpunkten, å andra sidan nödvändigheten att inte göra den skadelidandes börda för tung. Ett exempel ger förf:s behandling av givarens och långivarens ansvar för skadebringande egenskaper hos egendomen. Han framhåller här, att till stöd för ansvarsmildring kunde andragas såväl allmänna billighetshänsyn som, för vissa situationer, tanken att den givande parten genom avsaknaden av vederlag icke får ekonomiskt rimliga möjligheter att bära ett strängare skadeståndsansvar (s. 161); senare kommer också förf. fram till ett lindrat ansvar

⁷ Jfr senast HELLNER, Försäkringsrätt (1959) s. 359 f med där anförd litteratur, STRAHL i Rättsvetenskapliga studier ägnade minnet av Phillips Hult (1960) s. 435 och BENGTSSON, Om ansvarsförsäkring i kontraktsförhållanden (1960) bl. a. s. 581 ff.

i detta läge (s. 162 f). Man kan fråga, om billighetssynpunkterna pekar i samma riktning, när skadegöraren kan trygga sig genom försäkring, och om existensen av ett vederlag — skadegöraren har uppburit hyra för den utlämnade saken i stället för att låna ut den — verkligen har någon betydelse för hans förmåga att bära skadan som kan jämföras med försäkringsmöjligheten.⁸
    Till förmån för förf:s inställning kan väl anföras, att han ingalunda torde vara ensam om uppfattningen att försäkringsmöjligheten borde spela en underordnad roll i den rättspolitiska diskussionen; en hel del jurister särskilt av en äldre årgång torde dela hans åsikt. Man kunde emellertid ha väntat, att förf. gett åtminstone någon motivering för sin ståndpunkt i denna kontroversiella fråga.⁹
    Möjligen kan man av liknande skäl anföra vissa betänkligheter mot förf:s metod att lägga uppfattningen om culpabegreppet till grund för en principiell inställning till de behandlade spörsmålen, vilken han därtill hävdar i viss motsättning till doktrin och rättspraxis. Såsom förf. själv betonat (s. 82), kan culpabegreppet i vissa situationer icke bestämmas utan att man samtidigt överväger lämpligheten av att skadestånd utdömes som rättsföljd av ett visst beteende. Särskilt när moral, sedvana eller tidigare rättspraxis icke lämnar närmare ledning, måste på detta vis olika ändamålssynpunkter beaktas vid culpabedömningen. Det är tänkbart, att reparations- och riskfördelningssynpunkter här håller på att få ökad vikt; på grund av försäkringsmöjligheten liksom också som en följd av ändrade sociala värderingar blir man alltmer benägen att låta den skadelidandes intresse väga tyngst i tveksamma fall. Om culpabegreppet har detta föränderliga innehåll, kan det diskuteras, om begreppet i sin traditionella form inte utgör en välbräcklig grundval för en lära om risktagandets betydelse i skadeståndsrätten; därmed har dock ingen kritik riktats mot det skickliga och konsekventa sätt varpå förf. utvecklat denna lära.
    I nära samband med det nu sagda står problemen om begreppet fingerad culpa, som till följd av KARLGRENS uttalanden i frågan länge stått i blickpunkten. Förf. ägnar åtskillig möda att komma till rätta med begreppet och framför en hel del intressanta synpunkter härpå; på denna punkt brister emellertid framställningen (s. 75 ff) något i klarhet. Avsikten är att undersöka, vilken begreppsbildning som med hänsyn till rådande rättsläge är lämplig (s. 78), särskilt med hänsyn till fall där skadegöraren inte förfarit i strid med härskande sedvana eller moralföreställningar men domstolen likväl åberopat culpamotiveringar till stöd för ansvar. Karlgren har som bekant hävdat, att

⁸ En liknande brist på intresse för försäkringsmöjligheten kan urskiljas vid förf:s diskussion av rättspraxis: den för bedömningen av skadeståndsansvaret vid lek väsentliga frågan om ansvarsförsäkringens inverkan på barns ansvar förbigås, och i behandlingen av rättsfallet NJA 1959 s. 280 (avhandlingen s. 149 ff), vilken tar hela fyra sidor i anspråk, utelämnas t. o. m. i referatet HovR:s och justitierådet Ribens uttalanden om betydelsen av försäkringsmöjligheten, ehuru HovR:s dom i övrigt och en annan skiljaktighet i HD ingående analyseras.⁹ Här har blott berörts de perspektiv som möjligheten till försäkring kan öppna. Ett särskilt problem är, i vad mån existensen av försäkring i det enskilda fallet kan inverka på skadeståndsansvaret; jfr härom för ansvarsförsäkringens del BENGTSSON i SvJT 1961 s. 627 ff.

det här i realiteten skulle vara fråga om ett strikt ansvar,¹⁰ medan förf. synbarligen vill föra samtliga avgöranden av denna typ till culpaansvarets område. Visserligen reserverar han sig för de speciella situationer, där domstolarna i sådan grad skärper aktsamhetskravet att det ej kan tagas som ett allvarligt menat krav på medborgarnas handlande; men han tillägger, att ej heller sådana avgöranden bör ses som exempel på strikt ansvar (s. 84, jfr s. 80 not 38). Som skäl för denna uppfattning anföres i huvudsak, att den av Karlgren begagnade begreppsbildningen medför klyvning av en rättspraxis, vilken både enligt domstolarnas terminologi och rättspolitiska hänsyn hör samman (s. 81). Detta argument verkar emellertid inte helt övertygande. I en hel del här aktuella fall undviker domstolarna att direkt tala om vållande, oaktsamhet, försummelse eller liknande som grund för ansvaret; den frågan kan ställas, om culpaterminologi skall anses använd även i dessa fall. Detta är möjligen förf:s åsikt,¹¹ medan det enligt anmälarens mening här föreligger en medveten avvikelse från det normala uttryckssättet, som måste tillmätas betydelse vid en analys av rättsfallet.¹² Vidare är det knappast riktigt, att de rättspolitiska synpunkter som ligger bakom fallen av culpafiktion är helt desamma som vid vanligt culpaansvar. Förf:s uttalanden härom kan delvis sammanhänga med hans överbetoning av preventionssynpunkten; ett annat skäl härtill synes vara, att han av svårförståelig anledning vid diskussionen om culpafiktion har inriktat sig på individuella skadebringande åtgärder (s. 81), fastän denna metod att ålägga ansvar mest typiskt torde framträda vid skada tillföljd av bristfälliga anordningar och liknande varaktiga farliga tillstånd (jfr förf:s egna uttalanden s. 85). Culpafiktion framstår ofta särskilt i dessa fall som ett led på vägen till ett rent strikt farlighetsansvar; ett välbekant exempel är hur domstolarna före tillkomsten av 1886 års järnvägsskadelag fingerade culpa från järnvägens sida när gnistskador uppkom från ånglok.¹³ — Förf. tycks också senare i samma avsnitt taga avstånd från sitt tidigare argument genom att påpeka den flytande gränsen mellan culpaansvar och strikt ansvar både ur rättspolitisk synpunkt och i rättstillämpningen (s. 86).
    Enligt anmälarens mening kan det väl i och för sig vara befogat att — om tonvikten lägges vid det traditionella culpabegreppet och de nu berörda rättspolitiska övervägandena — man som Karlgren överför vissa fall, där ett orealistiskt aktsamhetskrav uppställts, till det strikta ansvarets område. Ännu lämpligare kunde det dock vara att betrakta dessa avgöranden som exempel på en särskild ansvarstyp, bl. a. med tanke på att skadan här — i motsats till vid de typiska fallen av strikt ansvar — i regel skulle ha kunnat undvikas med tillräckligt långtgående försiktighetsåtgärder från svarandens sida. De gensagor som tycks kunna framföras mot Karlgrens systematik lär närmast vara av pedagogisk art. Den kan lätt leda till missförståndet, att culpafiktion skulle vara ett

¹⁰ Se Skadeståndsrätt (1958) s. 147.

¹¹ Jfr hans diskussion av HovR:s dom och justitierådet Walins skiljaktighet i NJA 1959 s. 280 (s. 149 ff) samt vidare katalogiseringen som culpafall av NJA 1909 s. 476 (s. 191), NJA 1934 s. 227 (s. 168), NJA 1949 s. 704 (s. 85; »fiktiv culpamotivering») och NJA 1950 s. 188 (s. 234).

¹² Jfr BENGTSSON, Om ansvarsförsäkring i kontraktsförhållanden s. 171 f.

¹³ Se framför allt NJA 1880 s. 365.

18—633004. Svensk Juristtidning 1963

grepp som normalt kunde användas, när ändamålsskäl av ena eller andra slaget talar för skadeståndsskyldighet. HD torde emellertid blott i speciella fall vara villig att på detta sätt uttänja culpabegreppet. Vill man skilja ut fallen av culpafiktion från det vanliga culpaansvaret, förefaller det därför under alla omständigheter vara viktigt, att man söker noga precisera de situationer där en ansvarsskärpning av detta slag kan äga rum.
    En punkt, där man kan ställa sig tveksam till förf:s undersökning, är vidare hans sätt att argumentera för sin huvudtes, att i samtliga fall där ett samtycke eller risktagande förekommit man bör komma tillrätta med problemen genom en culpa- och medvållandebedömning. I resultatet vill visserligen anmälaren väsentligen instämma, men bevisföringen förefaller knappast övertygande. Detta gäller särskilt förf:s avståndstagande från konstruktionen samtycke till risken som fristående ansvarsfrihetsgrund (alternativ 3 ovan). Denna konstruktion förefaller ha ett visst stöd i doktrinen (jfr avhandlingen s. 26 ff) och i rättspraxis;^13a därtill anknyter den otvivelaktigt i många situationer till allmänhetens föreställningssätt (jfr t. ex. uttryckssättet »den som sig i leken ger» etc.). Man kunde därför vänta, att förf. skulle nedlägga en viss möda på att visa, att hans nya grepp på samtyckesfrågorna verkligen är lämpligare än det hävdvunna. Hans intresse för de argument som talat för andra alternativ än hans egen tes är emellertid ganska ringa. Skälen för att avvisa samtyckeskonstruktionen är mycket knapphändiga; i huvudsak tycks de innebära, att man kan komma till samma resultat med en culpa- och medvållandebedömning (jfr s. 124 f, 250 f). Härvid torde han emellertid inte tillräckligt beakta de skilda rättsföljder som de båda konstruktionerna medför. Reglerna om samtycke innebär otvivelaktigt, att man förr skulle anse risken accepterad för en egendomsskada än för en personskada, särskilt en svårare sådan (jfr avhandlingen s. 22 f, 27); vidare är samtycke ogiltigt i vissa fall, såsom vid underårighet och annan inkapabilitet hos den skadelidande samt eventuellt då det lämnats under tvång — den skadelidande kom-

^13a En färsk HD-dom (20/2 1963, nr B 5) torde visa HD:s sympati för samtyckesresonemang. Fyra ynglingar i åldern 16—18 år utförde tillsammans experiment med en hemmagjord raket. En av dem skadades livsfarligt vid avfyrningen. De tre övriga deltagarna ålades straffansvar jämlikt 61 § 5 mom. KF om explosiva varor för vårdslöshet vid handhavandet av sådan vara; HD:s majoritet, tre justitieråd, ogillade däremot åtal mot dem för vållande tillkroppsskada och skadeståndstalan, med den huvudsakliga motiveringen: Leken hade väl inneburit icke ringa fara för deltagarna, vilket svarandena åtminstone bort inse. Emellertid hade den skadelidande själv deltagit i leken i väsentligen lika mån som de andra och i samma grad bort inse faran. Någon omständighet som föranledde att svarandena likväl skulle fällas till ansvar och vara ersättningsskyldiga på grund av att de inlåtit sig på en lek av förevarande art hade ej förebragts, och i målet hade ej påståtts, att de i något särskilt avseende förhållit sig på sådant sätt att de ådragit sig ansvar eller ersättningsskyldighet.— Domen ger synbarligen exempel på den tankegång Agell, liksom f. ö. även anmälaren, tar avstånd från. Utgången avviker också från vad anmälaren för sin del antagit vara gällande rätt, främst på grundval av notis- och hovrättsfall, och även rekommenderat i fråga om dylika farliga lekar (se BENGTSSON, Skadestånd vid sport, lek och sällskapsliv, s. 184 ff, jfr även s. 153 f). Skillnaden torde framför allt bero på den större vikt anmälaren tillmätt reparationsintresset.

menderades t. ex. att deltaga i en riskabel sport eller annan farlig verksamhet — och på grund av oriktiga förutsättningar. Om man uppställer samtycke som en självständig ansvarsfrihetsgrund vid sidan av en culpabedömning, har man möjlighet att i sådana speciella fall, där reparationshänsyn ofta kan väga särskilt tungt, ge den skadelidande en förmån, som han annars inte skulle ha fått. Vid en culpabedömning är det däremot knappast möjligt att generellt beakta omständigheter av detta slag.¹⁴ Vid förf:s prövning av det lämpligaste alternativet ur rättspolitisk synvinkel hade det varit naturligt att taga hänsyn till denna olikhet mellan culpa- och samtyckesresonemangen. — Därmed är dock inte sagt, att en jämförelse mellan rättsföljderna skulle ha gett tillräcklig anledning att hålla fast vid samtyckeskonstruktionen, som otvivelaktigt är betydligt mera ohanterlig och i många fall framstår som en fiktion.¹⁵
    I speciella situationer kan dock konstruktionen verka naturlig. Detta gäller bl. a. vissa fall av tyst samtycke. Skadegöraren inlåter sig t. ex. i brottning med den skadelidande utan anledning att tro att denne är villig därtill, och under brottningen skadas den senare. Om det nu framkommer — t. ex. genom den skadelidandes uppträdande underbrottningen — att han i själva verket inte haft något emot leken, kan ett tyst samtycke anses föreligga, vilket kan föranleda ogillande av skadeståndstalan (jfr NJA 1950 s. 440, där dock samtycke av nu avsett slag icke ansågs styrkt).¹⁶ Att som förf. draga in även detta samtycke i culpabedömningen och motivera skadeståndstalans ogillande med att handlingen objektivt sett vore försvarlig, verkar konstlat; särskilt med förf:s inställning till preventionssynpunktens vikt borde det ligga närmare till hands att i stället stämpla skadegörarens handling som culpös men därefter förklara culpaansvaret ha bortfallit på grund av samtycket. Skillnaden är som nyss utvecklats inte betydelselös med hänsyn till rättsföljden.
    Ytterligare en undantagssituation, där konstruktionen »handlande på egen risk» kan tänkas vara ett lämpligt rättstekniskt grepp, är när en farlig handling eller anordning medfört risker för ett flertal personer och man vill ålägga ansvar endast mot vissa kategorier inom den hotade personkretsen. En bristfällig anordning på ett bygge innebär t. ex. en fara både för arbetarna och för andra, men företagaren skulle gå fri från ansvar mot personer som endast av nyfikenhet eller liknande orsak

¹⁴ Vad angår ogiltighet av samtycke, kan man möjligen i vissa fall komma till samma resultat genom en culpabedömning, t. ex. om det kan anses oaktsamt att inlåta sig i en farlig lek med en underårig som ej kan förstå risken; jfr avhandlingen s. 112 f och BENGTSSON, Skadestånd vid sport, lek och sällskapsliv s. 69.

¹⁵ Jfr BENGTSSON, a. a. s. 57 ff.

¹⁶ Sannolikt har förf. ansett tyst samtycke föreligga i sådana fall; hans användning av termen är dock något oklar. Sålunda talar han på s. 107 om att ett tyst samtycke svårligen låter sig bevisas om icke den skadelidande själv vill omtala förhållandet; å andra sidan skulle enligt ett annat uttalande (s.111) ett tyst samtycke kunna ådagaläggas genom passivitet. Jfr även definitionen s. 11, där det talas om att vid tyst samtycke en skadelidandes viljeinriktning ej skulle ha kommit till uttryck ens genom konkludent handlande. På s. 244 skiljer emellertid förf. ånyo mellan tyst samtycke och samtycke genom passivitet.

kommit till platsen. Såsom förf. visat, påträffas ibland i dessa fall det skälet för skadeståndstalans ogillande, att den skadelidande handlat på egen risk (s. 166 ff). En sådan motivering, som också här kan förenas med att man förklarar svarandens beteende som i och för sig otillbörligt, kan i varje fall ur preventionssynpunkt vara att föredraga framför förf:s tanke, att utgången skulle motiveras med en culpabedömning: beteendet skulle då tydligen anses oförsvarligt gentemot vissa personer men inte mot andra (jfr s. 167 f, 171 och även s. 115 not 38).
    En annan sådan allmän grundsats, som förf. på ett tidigt stadium uppställer med ganska knapphändig argumentering, är att när också någon annan än den skadelidande är hotad, den senares risktagande i regel inte skulle befria skadegöraren från culpaansvar; detta skulle vara en konsekvens av att man vid vållandebedömningen måste taga hänsyn till den samlade faran för de hotade personerna. Ett exempel härpå skulle vara, när den skadelidande använder en trappa till en butik med kännedom om att trappan är bristfällig och därvid kommit till skada; eftersom faran riktat sig även mot andra besökande i butiken, skulle risktagandet blott utgöra medvållande. Undantag från principen i fråga skulle dock förekomma i vissa kontraktsförhållanden samt vid uttryckligt samtycke till risken (s. 113 f, 239). — Synpunkten verkar bestickande, men den måste sannolikt förses med flera reservationer än förf. gjort. Man kan sålunda fråga, hur den går att förena med hans nyss berörda resonemang om avgränsningen av den hotade personkretsen med culpabedömningens hjälp. Skall man taga hänsyn till den totala faran för omvärlden, är det svårt att samtidigt ogilla en skadeståndstalan med motiveringen att skadegörarens beteende väl är culpöst mot vissa personer men ej mot den skadelidande.
    Flera av de gjorda anmärkningarna sammanhänger med förf:s metod att på en teoretisk grundval uppställa vissa teser, vilka han sedan konsekvent hävdar vid konfrontationen med rättspraxis. Att det närmast är fråga om arbetshypoteser och att även andra alternativ kunde förtjäna att prövas är något som ibland kommer i skymundan. Särskilt inom skadeståndsrätten med dess mångskiftande konfliktsituationer kan en sådan metod verka något riskabel. — Å andra sidan har förf. onekligen tack vare sin uppläggning av undersökningen lyckats fånga in ett stort antal skenbart olikartade fall under en gemensam synpunkt och belysa dem ur nya och intresseväckande perspektiv.
    Vad angår avsnittet om det strikta ansvaret, har förf. som nämnt i stort sett begränsat undersökningen till att avse skadeståndsskyldighet oberoende av vållande. Liknande problem om risktagandets betydelse dyker emellertid upp vid andra typer av skärpt ansvar. När arbetsgivaren svarar för culpa hos underordnade anställda — t. ex. hos arbetare, som intar en ur risksynpunkt ansvarsfull ställning, eller vid kontraktsförhållande med den skadelidande — kan frågan uppkomma, om den senare kan anses ha accepterat risken för vårdslöshet hos den anställde i fråga. Ett liknande resonemang framskymtar rentav i justitierådet Stenbecks kända yttrande i rättsfallet NJA 1929 s. 550, det ledande avgörandet i fråga om principalansvaret vid arbetsavtal, där han ansett arbetskamrats culpa gå in under yrkesrisken. Även vid ansvar för presumerad culpa kan motsvarande frågor uppkomma, t. ex. om en

deltagare i en motortävling påkört en funktionär på en utsatt post och olycksförloppet icke går att klarlägga; problemet blir då, om funktionären kan anses ha accepterat den speciella risken vid motortävlingar och till följd härav icke skulle kunna göra gällande det skärpta trafikansvaret. I dessa fall kan man uppenbarligen icke indraga risktagandet i en culpabedömning. Detta är väl sannolikt också förf:s mening, även om ett uttalande av honom närmast tycks tyda på motsatsen (s. 255 överst). De nu berörda problemen tycks förtjäna en närmare undersökning.
    Den kritik, som här har framförts mot vissa delar av avhandlingen, väger lätt i jämförelse med dess förtjänster. Förf. har en ovanlig förmåga till problemanalys och ett säkert juridiskt omdöme; han visar också en respektingivande kunnighet på olika områden av skadeståndsrätten, vilken inte minst framträder i de noter där han behandlar mera perifera frågor. Boken är skriven i en klar och vårdad stil. För den praktiskt verksamme juristen bör särskilt avsnitten om skadelidandes medvållande och om samtycke vid strikt ansvar ha avsevärt intresse; i övriga delar är avhandlingen kanske mera svårtillgänglig och präglad av förf:s speciella syfte att bevisa en uppställd tes, men den utgör i sin helhet en i hög grad stimulerande läsning för den skadeståndsrättsligt intresserade. Genom sin prestation har förf. väl meriterat sig för den docentur i civilrätt vid Uppsala universitet som han nu innehar.

Bertil Bengtsson