OM TVESALA AV FAST EGENDOM
AV DOCENTEN ULF CERVIN
Nuvarande regler om tvesala av fast egendom finnes upptagna i 12 § lagfartsförordningen (LF). En motsvarande situation regleras för lös egendoms vidkommande i 1 kap. 5 § HB, vilket lagrum kvarstår oförändrat sedan sin tillkomst 1734.1
Stadgadet i 12 § LF anses vara av »materiell» typ och innehåller till följd härav regler av betydelse ur sakrättslig synpunkt. Innebörden av stadgandet är att vid överlåtelse till två den överlåtelse skall gälla, å vilken lagfart först sökes. Endast i ett undantagsfall, nämligen att lagfart sökes samma dag å de två överlåtelserna, har den äldre överlåtelsen någon betydelse såtillvida, att bestämmelsen då stadgar, att den överlåtelse skall gälla, som skedde först.
Reglerna om tvesala av fast egendom har emellertid icke alltid varit sådana att prioriteten anknutits till lagfarten. Vad som nu är undantagsregeln var i själva verket före ikraftträdandet den 1 december 1845 av KF 19/5 1845 huvudregeln. Före denna tidpunkt gällde nämligen att den äldre överlåtelsen hade prioritet och någon prioritetsverkan,som hade sin grund i först sökt eller beviljad lagfart, fanns icke. 12 §LF och dess föregångare KF 1845 bryter alltså med denna princip och väl även synbarligen med den princip, som stadgar, att »äganderätten» till fast egendom övergår vid köpslutet.
Det torde vara en allmänt accepterad sats i svensk rätt att »äganderätten» till fastigheten övergår i och med köpslutet. »Äganderätten» anses då innebära att vissa rättsverkningar inträder till förmån för köparen, t. ex. under vissa förutsättningar separationsrätt i säljarenskonkurs,2 rätt att föra klandertalan beträffande fastigheten3 och rättatt erhålla åtminstone vilande lagfart.2 Fullt sakrättsligt skydd anses köparen dock icke vinna förrän efter erhållen lagfart. En icke lagfaren ägare torde ha svårt att hindra att tidigare ägare säljer fastigheten till annan och denne därefter erhåller lagfart. Lagfart kräves sålunda som komplement till den rättshandling, varigenom »äganderätten» anses övergå. Först genom lagfarten anses det sakrättsliga skyddet bli totalt. Å andra sidan hindrar dock icke lagfart att talan mot fånget kan instämmas och prövas, 15 § LF.
Enligt detta system har lagfarten en »förstärkande» effekt och huvuduppgiften i denna uppsats kommer — med utgångspunkt från 12 §LF och dess föregångare — att i första hand bli en utredning om av vilken anledning principen om lagfartens prioritetsverkan införts och vad som kräves för regelns tillämpning.
Ett i viss mån omtvistat problem är vidare huruvida god tro hos köparen har någon betydelse, när nu prioritetsverkan anknutits till
den först sökta lagfarten. 12 § LF uppställer icke uttryckligen ett sådant krav, men det förekommer i de med bestämmelsen likartade reglerna om hävd.
Anledningen till varför stadgandet endast omfattar överlåtelse är givetvis även intressant, men då i FJB 19604 frågan gjorts till föremål för överväganden de lege ferenda skall den icke tagas upp här. Däremot torde anledningen till att endast sökt lagfart kräves böra närmare analyseras och det torde även kunna diskuteras varför 12 § LF icke upptar krav på besittning.
Utvecklingen av regeln i 12 § LF
Problemet är av gammal natur och har uppmärksammats redan i landskapslagarna. Här skall icke ingås på det problem som består i att prioriteten anknöts än till besittningen, än till överlåtelsen, utan endast nämnas att det är att antaga att situationen icke var alltför ovanlig. — I landslagarna upptogs icke något stadgande, som reglerade situationen, men inom litteraturen har hävdats att det är antagligt, att den grundsatsen, att det tidigare köpet medförde bättre rätt, tillämpats såsom allmän regel under den tid landslagarna gällde.5
I 1734 års lag upptogs reglerna om tvesala i 4 kap. 4 § JB och därvid hölls regeln att om jord, hus eller tomt såldes, som tidigare sålts till annan, skulle det köp vara gillt, som först gjordes. Den yngre köparen kompenserades genom böter och skadestånd.
Stadgandet i 4 kap. 4 § JB anknyter som synes till en helt annan huvudprincip än 12 § LF. Här är det tidigare förvärvet avgörande. Lagfarten och tidpunkten härför saknade helt betydelse och detta torde få ses mot bakgrunden av följande omständigheter. I 1734 års lag fanns visserligen stadganden om lagfart — upptagna jämväl i 4 kap.— men enligt dåtida uppfattning hade lagfarten syftet att tjänstgöra som ett medel att underrätta släktingar om att de vid överlåtelse hade rätt att utöva lösningsrätt. Denna lösningsrätt — s. k. bördsrätt6 —kunde utövas endast vid överlåtelse — köp, byte och gåva — men icke vid andra fång. Lagfartsplikten omfattade — i varje fall enligt lagens bokstav — i enlighet härmed icke heller andra fång. Någon tanke på att lagfarten skulle komplettera och förstärka den äganderätt, som ansågs ha övergått genom köpslutet, torde icke ha funnits.
Uppfattningen att lagfarten tjänade det syftet att ge bördsmännen möjlighet att utöva sin lösningsrätt torde ha bestått under hela 1700talet. Så småningom synes dock hos lagstiftaren den åsikten ha börjat göra sig gällande, att detta begränsade syfte hos lagfarten icke var tillräckligt. Vad man strävade efter på detta håll var i stället en mera utvidgad funktion hos lagfarten, som i korthet torde kunna anges så att man syftade till en total lagfartsplikt, och att denna plikt stadgades i tredje mans intresse.
Dessa tankegångar synes ha legat bakom FJB 1826.7 Här hävdades att den utvidgade funktionen först och främst syftade till att möjlighet skulle beredas envar, som var intresserad av en fastighet — antingen i egenskap av kreditgivare eller tilltänkt köpare — att ur ett offentligt register lätt kunna erhålla kunskap om rätt ägare och tidigare belastning på fastigheten.
Till skillnad från 1734 års lag föreslogs nu, att var, som genom laga fång åtkom fast egendom, skulle lagfara den. Något undantag för vissa förvärvstyper gjordes icke och detta är ju helt i konsekvens med den förändrade uppfattningen om lagfartens funktion.
För tvesalusituationens del föreslogs därför i konsekvens med denna uppfattning i 7 kap. 6 § JB: »Överlåter någon fast egendom till tvenne; stånde den överlåtelse fast, därå lagfart först sker. Söka tvenne lagfart å samma dag; vare den överlåtelse gällande, som först skedde».
Denna föreslagna regel bryter helt med den tidigare uppfattningen, att överlåtelsen var det primära och att lagfarten icke tjänade såsom något slags förstärkning till en rätt, som ansågs ha förvärvats redan genom det enskilda avtalet. Man vill nu i stället att den offentliga inskrivningen skall medföra en företrädesrätt för den överlåtelse som först inlämnas för registrering. Prioritetsverkan skulle anknytas till den offentliga registreringen, icke till det privata avtalet.
Syftet med bestämmelsen torde vara klart. Har man en gång beslutat sig för att lagfart måste till för att skapa säkerhet och reda i handeln med fast egendom bjuder konsekvensen att premiera den, som söker lagfart. Införde man icke ett sådant stadgande, gav man icke något incitament till att söka lagfart. En yngre köpare fick med detta system en fördel, som han icke hade enligt det tidigare. Å andra sidan kunde det hända, att en äldre köpare just på grund av regeln gick förlustig en redan förvärvad sakrätt. Denna olägenhet syntes dock för förslagsställarna ha varit av mera underordnad betydelse i jämförelse med de fördelar, som ansågs kunna vinnas med det nya systemet.
För att illustrera det värdefulla med den föreslagna regeln om total lagfartsplikt anföres just tvesalusituationen. Man argumenterade, att om en yngre köpare genast lagfor under det att den äldre under en längre tid underlät att anmäla sitt köp, måste enligt 4 kap. 4 § JB den som sist köpte, men först lagfarit, efter flera års förlopp träda ifrån egendomen, som han trott sig vara rätt ägare till. Med då gällande publiceringsregler ansågs det icke vara möjligt för honom att under denna tid upptäcka säljarens svek.
Att denna situation medför vissa olägenheter kan icke förnekas. Inledningsvis kan man ju dock fråga sig, varför man icke lika gärna kan hysa medkänsla med den, som förvärvar först och kanske besitter området i långliga tider och därefter undanträngs av någon, som helt nyligen förvärvat fastigheten och därefter genast söker lagfart. Den tyngst vägande invändningen torde dock komma sig av följande.
En mycket vanlig konfliktsituation var nämligen den, att från ett hemman skedde en avsöndring och att lagfart icke söktes å denna. Hemmanet såldes sedan vidare utan att undantag gjordes för avsöndringens bestånd. I motsatt fall blev konflikten inaktuell. Detta betydde
att den äldre överlåtelsen hänförde sig till avsöndringen och den yngre till hemmanet och att i allmänhet lagfart först söktes å hemmanet. Vidare rådde enligt RODHE8 under tiden före JRF:s tillkomst den uppfattningen, att om man använde beteckningen å en jordeboksenhet eller del därav ansågs beteckningen avse allt vad som ursprungligen hört dit, oavsett om vissa delar frånskilts genom avsöndring. Det skulle enligt Rodhe krävas lagfart för att avsöndringen skulle anses såsom en självständig fastighet och till stöd härför anför han de i noten citerade rättsfallen, av vilka en del angår tvesalufall. En genomläsning av dessa ger dock ett resultat, som avviker från Rodhes.
Man märker nu en markant skillnad i uppfattningen allteftersom fallen hänföra sig till tiden före eller efter ikraftträdandet av KF 1845. Så ser man t. ex. att i de rättsfall, som rör tiden före, hävdas att även en icke lagfaren avsöndring mycket väl kan betraktas såsom självständig i förhållande till stamhemmanet.9 — I och med införandetav KF 1845 synes uppfattningen ha svängt och lagfart ha krävts för att avsöndringen skulle betraktas såsom en självständig fastighet.10
Det torde i detta sammanhang vara av intresse att referera några typfall som rör tillämpningen av 4 kap. 4 § JB.
Så uttalas t. ex. i det äldsta i NJA upptagna11 av HovR att verkan av den avhandling, varigenom avsöndringen upplåtits år 1842 icke kunde anses tillintetgjord genom hemmanets senare avyttring. Denna dom fastställdes av HD:s majoritet, men även diss. Bolin och Hernmarck var av samma uppfattning, men med annan motivering. De ansåg nämligen att hemmansägaren icke visat, att lägenheten var inbegripen i avtalet om överlåtelsen av hemmanet.
I fallet från 187812 säges att enär det icke visats att hemmanets ägare kunde härleda sin rätt till lägenheten från någon tidigare ägare avdenna, fanns det ingen laglig anledning till avsöndringens upphävande.
Som synes visar fallen att lagfart för avsöndring, gjord före ikraftträdandet av KF 1845, icke var nödvändig för att lägenheten skulle anses vara självständig gentemot hemmanet. Det intressanta är att märka, att man tycks ha använt sig av två olika typer av formuleringar, nämligen dels att upplåtelsen av avsöndringen icke kunde anses tillintetgjord genom den yngre överlåtelsen av hemmanet och dels att ägaren av hemmanet icke kunde härleda eventuell rätt till lägenheten från tidigare ägare av denna.
Trots att en ändring i 4 kap. 4 § JB skulle verka till nackdel för
en stor kategori av jordägare, tvekade man uppenbarligen icke att föreslå en sådan regel. Detta kan endast innebära, att regeln för lagstiftaren var synnerligen angelägen. Det torde stå utom allt tvivel att kravet på lagfartsplikt och förslaget om bestämmelsens prioriterande verkan med utgångspunkt från lagfarten icke tillkommit uteslutande avomtanke om den enskilde köparen. Bakom torde i stället ligga avsikten att till varje pris framtvinga lagfartspliktens fullgörande och premiera dem, som fullgjorde denna plikt.
Avsikten med tvesalustadgandet och dess regel om lagfartens prioriterande verkan synes även av motivuttalanden att döma ha haft ett annat motiv, nämligen det att hävdsbestämmelserna då icke ansågsvara tillräckliga och att detta var otillfredsställande. Visserligen föreslås i 10 kap. hävdsbestämmelser, som anknyter till den regeln, att lagfarten skall vara utgångspunkten, men detta hindrar icke att man tillägger tvesalustadgandet samma effekt som ett hävdsstadgande. Medverkande härtill synes ha varit, att hävdstiden var alltför lång.13
I 1734 års lag hade icke upptagits något stadgande om viss tidshävd. Behovet av sådana bestämmelser gjorde sig emellertid så småningom gällande och man försökte reda sig med vissa stadganden i 1734 års lag, men detta visade sig vara mindre lyckat och för att avhjälpa dessa brister tillkom KF 1805. Här anknöt man emellertid naturligt nog icke till lagfarten såsom utgångspunkt, utan föreskrev istället andra sådana utgångspunkter, som ibland kunde vara svåra att närmare precisera. — Detta var naturligtvis otillfredsställande ur många synpunkter, men i FJB 1826 pekade man på en olägenhet, nämligen just den att krav på lagfart icke uppställdes. Det ansågs att detta var ett osäkerhetstillstånd, som icke borde få fortsätta och man framhävde här återigen önskvärdheten av en allomfattande lagfartsplikt, som för detta speciella fall skulle tjäna framför allt ändamålet att ha en lätt konstaterbar utgångspunkt för hävden.14
Redan här skymtar alltså den åsikten, att tvesalustadgandet var en typ av hävdsstadgande. Trots att särskilda hävdsregler föreslogs ville man dock icke slopa ett tvesalustadgande, som anknöt till lagfarten som den prioriterande faktorn. Vi återknyter till denna parallell nedan.
Visserligen skulle lagfartsplikten vara total, och huvudregeln skulle alltså bli den att envar, som ville förvärva sakrätt i fast egendom och därom avhandlat med den, som stod upptagen såsom ägare i den offentliga urkunden, skulle vara tryggad i sin rätt. Men man vågade dock icke ta steget fullt ut och föreskriva, att lagfarten skulle överföra äganderätten. Någon brytning såtillvida, att principen att äganderätten övergick genom avtalet skulle övergivas, var det således icke fråga om. Man ville icke gå längre än att hävda, att lagfarten skulle tjäna till äganderättens betryggande, men då endast under den förutsättningen, att den grundades å laga fång. I konsekvens härmed föreslog man att lagfart icke skulle hindra att talan å fånget lagligen prövades.15
Här möter man således en första antydan om en dubbelhet i uppfattningen. Något frångående av regeln att äganderätten skulle övergå vid
köpslutet ansågs icke böra ske, men samtidigt vill man — i det föregivna syftet att komma till rätta med vissa oarter — föreslå att lagfarten skall komplettera det enskilt avslutade köpet och ge den som söker lagfart vissa favörer, som den som icke söker lagfart icke får. Detta var en ny och för svensk rätt då främmande regel.
FJB 1826 blev icke gällande rätt och stadgandet i 4 kap. 4 § JB kvarstod därför tillsvidare i sin ursprungliga lydelse.
De antydda principerna måste emellertid ha haft en stark livskraft. Den åsikt om lagfartens prioriterande verkan, som kommit till synes i FJB 1826, blev nämligen, trots att förslaget i övrigt icke antogs, gällande rätt genom KF 1845. Härigenom kom nämligen en brytning till stånd med den tidigare principen i 4 kap. 4 § JB om överlåtelsensprioriterande verkan. I förordningen heter det att avsikten var att ändra 4 kap. 4 § JB — stadgandet upphävdes icke förrän i samband med införandet av LF 1875 — och det föreskrevs i 1 § att om någon överlåter äganderätt till fast egendom, den han förut till annan överlåtit, skulle den överlåtelse gälla, varå lagfart först sökes. Vid sökande av lagfart samma dag skulle den äldre överlåtelsen ha prioritet.
Stadgandet överensstämmer i stort med vad som föreslagits i FJB 1826. Man märker dock den skillnaden, att prioriteten gäller från den dag lagfart sökes, icke såsom tidigare från dag då lagfart sker. Detta torde dock i detta sammanhang ha mindre att betyda, och huvudprincipen är således oförändrad från FJB 1826.16
Regeln överfördes sedan till 12 § LF. Det slutgiltiga upptagandet skedde visserligen icke utan gnissel,17 men accepterandet av den i praxis synes — med vissa reservationer för godtroskravet — ha gått utan större svårighet.
Icke heller i det fortsatta lagstiftningsarbetet synes man på allvar ha ifrågasatt regelns riktighet — detta torde då hänga samman med att tanken på en total lagfartsplikt nu är allenarådande och självklar —och något försök att antingen återinföra den i 4 kap. 4 § JB uttryckta regeln eller arbeta ihop 12 § LF med hävdsbestämmelserna finner man icke.18 Visserligen anser man i FJB II 196019 alltjämt den huvudregeln gälla, att vid en kollision äldre förvärv i allmänhet har företräde (prioritet) framför ett yngre, men att betydelsefulla undantag finns från denna regel, t. ex. för inskrivna förvärv. Det anses dock naturligt att med inskrivningsväsendets tillkomst och utveckling det vid fråga om företrädet tillerkännes inskrivningen en som det heter »viss rättsbildande betydelse». Inskrivningen har alltså en viss exstinktiv verkan och ett förvärv skall för att ifråga om företräde äga full rättsverkan mot tredje man inskrivas. Inskrivning garanterar dock icke under alla förhållanden full rättsverkan mot tredje man.
Här kvarstår visserligen en läpparnas bekännelse till huvudregeln av den äldre typen. De facto torde det dock nu förhålla sig så, att
huvudregeln är den att tiden för inskrivningen är det som avgör prioritetsfrågan. Någon ändring synes icke vara avsedd härutinnan med det nya förslaget, som dock i vissa fall synes ha längre gående regler än gällande rätt.
Kravet på god tro hos köparen
Såvitt angår hävdsreglerna kan man märka följande utveckling. I landskapslagarna fanns bestämmelser om viss tid för talan om återvinning av fast egendom, som olagligen frånhänts rätte ägaren. Dessa stadganden upptogs nästan oförändrade i landslagarna. För åtnjutande av denna hävd fordrades så t. ex. enligt 18 kap. JB ChrLL laga fång, och ehuru något uttryckligt stadgande icke förekom därom att jämväl godtro erfordrades hos egendomens innehavare, synes doktrinen i allmänhet ha antagit, att hävd ej ägde rum med mindre att innehavaren var i god tro.20
Enligt KF 1805 fordrades att den, som åberopade hävden, förvärvat egendomen genom laga fång och i god tro.21
Åsikten att god tro krävdes för hävdsreglernas tillämpning synes vid denna tid vara ställd utom all diskussion. I FJB 182622 går samma uppfattning igen och man förklarade där att utom laga fång var till vinnande av hävd även nödvändigt att innehavaren åtkommit egendomen i god tro, d. v. s. (enligt den äldre uppfattningen) ej vetat att hans fångesman varit oberättigad att överlåta egendomen till honom. Var annan mans bättre rätt kunnig för honom ansågs hans åtkomst bedräglig och han ansågs under sådana omständigheter icke böra få någon förmån av hävden.
Vid förarbetena till KF 1881 vidhölls åsikten, och det ansågs23 att hävdelagstiftningens ändamål var att åt den på god tro vunna åtkomsten av fast egendom bereda trygghet för anspråk, grundade å annan säldre rätt. Det ansågs endast vara till fromma för det redbara förvärvet som fråga kunde uppstå om inskränkning i rätte ägarens befogenhet att återvinna den egendom, vilken utan hans begivande kommiti annan mans hand.
Kravet upprätthölls med vissa mindre justeringar i FJB II 1908.24
Denna åsikt om den goda tron som ett oeftergivligt krav för vinnandeav hävd har dock icke saknat motståndare. Det finns således meningar som ansett att hävden skulle kunna frigöras från kravet på god tro. Sålunda25 upptogs frågan till övervägande inom HD vid dess granskning av 1880 års förslag i ämnet. Ett motsvarande institut förordades även i FJB 1847. Enligt 11 kap. 5, 6 och 8 §§ skulle den som efter söktlagfart såsom ägare oklandrat varit i besittning av fast egendom undertrettio år därefter vara fri från allt klander. I motiven framhölls att bestämmelserna hade det gemensamt att de satte en ovillkorlig gränsför varje anspråk utan att låta hävdens verkan bero på undersökningom god tro.
7—633004. Svensk Juristtidning 1963
FJB 1960 synes ansluta sig härtill och argumenterar på detta sätt. Visserligen kan man mot denna åsikt göra gällande att därmed skulle komma att skyddas även förvärv, som skett med vetskap från förvärvarens sida om förvärvets lagstridighet. Denna invändning synes dock icke i och för sig böra tilläggas avgörande betydelse. Huruvida en sådan vetskap förelegat eller ej torde särskilt ifråga om förvärv, som ligger långt tillbaka i tiden, i regel undandraga sig säkert bedömande. Det anses dock att hävd oberoende av god tro icke bör vara den enda formen, utan att man jämväl bör uppta en korttidshävd, där god tro kräves.26
Hur förhöll det sig då med godtroskravet för 4 kap. 4 § JB? Ur stadgandet kan icke direkt utläsas något och icke heller i förarbetena kan man finna några uttalanden i ena eller andra riktningen. Enda möjligheten torde därför vara att undersöka praxis.
En genomgång av praxis visar med all önskvärd tydlighet, att frågan om god tro i äldre tider icke beaktats.27 Endast i ett fall har i dissiderande meningar uppställts krav på god tro.28
Av vad som förekom vid tillkomsten av KF 1845 kan man möjligen få den uppfattningen, att god tro krävdes. I propositionen29 heter det bl. a. efter en redogörelse för 4 kap. 4 § JB att »Nu kan således hända, att den som på god tro köpt, lagfarit och betalt fast egendom, ja, även under längre tid varit i besittning därav, nödgas åt en äldre köpare, vilken ej lagfarit med sitt köp, eller däråt givit något slags offentlighet, avstå egendomen . . .»
Frågan är nu huruvida man skall tolka detta uttryck därhän, att god tro ingick såsom ett rekvisit för tillämpning av regeln eller bara såsom ett exempel på en konfliktsituation. För min del är jag benägen att tro det sista. Härför talar att om lagstiftaren velat införa ett godtroskrav han säkerligen givit en föreskrift härom på samma sätt som skett i KF 1805, där kravet sätts ut i texten. Som ovan funnits hade den praxis, som tillämpade 4 kap. 4 § JB, icke ställt upp kravet. Inte heller efter ikraftträdandet av KF 1845 synes uppfattningen hos praxis vara den att god tro krävdes. Härför talar rättsfallen nedan. —När lagstiftaren gjorde uttalandet hade han all anledning att utmåla situationen till den lagfartssökandes förmån. Det var då naturligt att framställa denne som en i allo rättrådigare person än den tidigare förvärvaren, som icke sökt lagfart. Lagstiftarens uttalande får således ses såsom ett propagandistiskt sådant, och icke innebärande att ett godtrosrekvisit var avsett.
Vid tillkomsten av KF 1845 torde dels å ena sidan den uppfattningen vara förhärskande, att god tro var ett oeftergivligt krav förvinnande av hävd, under det att å andra sidan i just tvesalusituationer kravet icke synes ha uppställts. I varje fall kan det icke inläsas i stadgandets ordalydelse eller spåras i praxis. Icke heller i motiven till det likartade stadgandet i FJB 1826 kan ett sådant krav spåras.30 Tan-
ken på ett godtroskrav för denna speciella situation torde således vid 1800-talets mitt ha i viss mån varit helt främmande för dåtida rättsuppfattning.
Denna åsikt vinner bekräftelse av två fall ang. KF 1845 från denna tid.31 Icke en rad eller vändning låter i det första antyda, att frågan om den senare förvärvarens goda tro skulle vara relevant. I det andra åter tas godtrosproblemet upp till behandling och i ett flertal meningar ansågs denna böra tillmätas betydelse. Fallet ger emellertid icke någon klarare bild, men den uppfattningen synes efter hand göra sig gällande, att man — i likhet med vad som gällde för hävd — borde uppställa ett sådant krav. Frågan kom upp till debatt i ett avgörande från år 1874,32 där olika meningar yppades. HD:s majoritet hävdade visserligen där, att då den yngre köparen uppenbarligen handlat mot god tro, kunde han, oaktat han först vunnit lagfart, icke på grund av stadgandet i KF 1845 grunda någon rätt till fastigheten. HR och HovR:s majoritet hade tidigare kommit till samma resultat. JustR Wretman och en diss. i HovR ansåg dock att man icke emot stadgandet i 1 § KF 1845 kunde under åberopande av ond tro hos den yngre köparen ogilla det sista fånget. — Beträffande detta fall är att beakta, att den yngre köparen i HR:s utslag dömdes för delaktighet i sådant brott, som straffbelades i dåvarande 22 kap. 13 § SL, och som upptog ansvarsstadgande just för fall av dolös tvesala. Detta tyder på att den onda tron var i hög grad kvalificerad och detta torde vara en tänkbar anledning till att man just i detta fall börjat laborera med godtroskravet.
Icke heller i ett året därpå avgjort mål33 hade man ännu kommit fram till total enighet i frågan om godtroskravet vid tvesala. Här ådömdes både säljare och yngre köpare ansvar, vilket ger en antydan om att den onda tron även här måste ha varit synnerligen kvalificerad.
Det är att märka, att båda nu sist refererade fall angår den tvesalusituationen, där ett hemman eller en hemmansdel har överlåtits två gånger. Det är icke tal om den situationen, att en avsöndring först upplåtits, utan att därefter lagfaras, varefter hemmanet överlåtits och lagfarits. I en sådan situation torde det ofta vara ursäktligt om parterna svävade i villfarelse om vad hemmansdelen omfattade på marken. Den allmänna uppfattningen torde då alltjämt ha varit, att avsöndringarna ofta inbegreps i hemmanet eller hemmansdelen. Utvecklingen beträffande godtroskravet har icke gått längre än att man i tvist rörande hemman endast i synnerligen kvalificerade fall av ond tro vägrat tillerkänna den tidigare lagfarten prioritetsverkan.
Från år 1877 föreligger två fall,34 där viss mark först hade blivit frånsåld hemman, utan att denna mark särskilt lagfarits, varefter hemmanen överlåtits och lagfarits utan att undantag för det tidigare förvärvet gjorts. I det första fallet hade omyndig utan förmyndarens samtycke sålt mark från hemmanet, varefter förmyndaren utan undantag sålt hemmanet till annan person. HD, som fastställde HovR:s dom, synes här icke alls ha beaktat frågan om eventuell god tro, utan tilläm-
pade 1 § KF 1845 efter bokstaven. Lagrummet åberopades visserligen icke, men resonemanget tyder härpå. I det senare fallet anlades liknande synpunkter.
I dessa två sista fall, som ju skiljer sig från de två tidigare såtillvida, att här är fråga om konkurrens mellan överlåtelser i den meningen att tvisten står mellan hemman och därifrån gjord avsöndring, tar HD synbarligen icke alls upp till diskussion frågan om god tro. Bakom detta torde ligga att det icke alls ifrågasatts, att något brottsligt förfarande låg bakom, utan att tvesalan skett på grund av culpa från säljarens sida. Något absolut krav på god tro kan därför ännu icke sägas föreligga.
Emellertid möter man nu ett uttalande i litteraturen, där den meningen hävdas, att god tro bör krävas vid tvesalusituation. Så yttrar NORDLING i sitt arbete »Om präskription»35 i avsnittet »En fastighet skall hafva olagligt frånhändts sin egare» att »Inskränkning i fråga om tillämpningen av 1805 års förklaring på olagligt frånhändande av fast egendom från ägaren äger rum genom § 12 lagfartslagen, enligt vilken, i händelse någon överlåtit samma fastighet åt olika personer, den som senare förvärvade, om han vid förvärvet var i god tro, (kurs. här) kan vinna säkerhet för sitt förvärv emot dem, som förvärvade tidigare, därigenom att han på en tidigare dag söker lagfart».
Här möter, såvitt hittills har kunnat utrönas, det första uttalandet som syftar till att slå fast att god tro bör krävas vid tvesalusituation. Någon inskränkning till den typ som antytts vid återgivandet av 1874 och 1875 års fall är det dock icke fråga om. En utvidgning av godtroskravets verkningsområde har här sålunda ifrågasatts.
Från år 1890 föreligger två fall, där tvekan kan råda, huruvida godtrosregeln tillämpats på ovan antytt sätt.36 Tveksamheten består däri, att man kan ifrågasätta, huruvida fallen icke är sådana, att det redan vid köpslutet måste ha framstått klart för båda parter, att markområdet överhuvud icke ingick i överlåtelsen. Båda fallen var sådana, där mark först överlåtits från hemman utan att lagfaras, men där hemmanen sedermera överlåtits och lagfarits. I det tidigare fallet heter det att köparen uppenbarligen ägt vetskap därom, att området icke inbegripits i ett tidigare köp, varifrån han härledde sin rätt, varför han icke förvärvat mera än vad som ingick i det tidigare köpet. I det senare fallet var resonemanget likartat. — Det är därför tvivelaktigt, om dessa två fall angår en tvesalusituation. Man torde lika gärna kunna hävda den åsikten, att HD här löst problemet genom att gå på den linjen att säljaren över huvud icke var behörig att överlåta lägenheten och att köparen måste inse detta. Det skulle i stället helt enkelt röra sig om ett fall av bristande behörighet från säljarens sida, jfr 11 kap. 1 § JB.37
I ett några år därefter avgjort fall38 av samma typ som de sist nämnda resonerades på liknande sätt. Det ansågs av HD:s majoritet att lägenheten — det torde här ha varit tal om en självständig sådan — icke in-
gått i den senare överlåtelsen. Endast HovR:s majoritet ansåg att tvesalusituation förelåg och att den senare köparen icke ägt kännedom om avsöndringen.
Först i ett avgörande från år 190139 kan regeln om krav på god tro sägas börja framstå mera tydligt. Det gällde här en fastighet i stad. RR yttrade här i sin av HD:s majoritet fastställda dom att den yngre köparen varit i god tro och lagfarit först, varför den yngre överlåtelsen på grund av 12 § LF skulle vara gällande framför den äldre. Den omständigheten, att dissenser förelåg får dock icke förleda till antagandet att regeln icke enhälligt accepterats. Tvärtom förhöll det sig så att HovR och två diss. i HD ansåg god tro icke föreligga och därför stannade för ett motsatt domslut under det att ytterligare en diss. i HD av andra skäl, där den goda tron var irrelevant, kom till samma resultat som majoriteten.
Här föreligger nu ett otvetydigt avgörande, där god tro — då i betydelsen av aktsam sådan — ansågs vara en förutsättning för prioritetsrätt enligt 12 § LF. Det behövde nu icke längre vara frågan om sådana kvalificerade fall som de som anföres i referaten från 1874 och 1875. Det är dock här att observera att liksom i dessa fall det är fråga om den tvesalusituation som rör en hel fastighet.
Året därpå föreligger emellertid ett fall, som rör den andra situationen, tvist mellan hemman och avsöndring.40 Här fäste uppenbarligen HD:s majoritet, två JustR, icke något avseende vid frågan om god tro. Här hade ändå funnits möjlighet för den senare köparen att inse, att lägenheten skulle kunna tänkas vara undantagen från köpet, och man skulle således ha kunnat resonera som så att lägenheten överhuvudtaget icke ingått i förvärvet. Denna utväg utnyttjades av en diss. i HovR och NRev och diss. Ramstedt, Carlson och Bohman. Godtroskravet negligerades helt av HD och HovR:s majoritet, under det att JustR Hellström ensam ville tillmäta den goda tron betydelse.
Vi ser här således återigen, att denna typ av tvesalusituation ännu långt ifrån är klar, varken med hänsyn till frågan om god tro skall krävas eller med hänsyn till om det verkligen är fråga om en ren tvesalusituation.41
Ytterligare några avgöranden i denna fråga finns dock. En enhällig HD fann i ett fall42 angående tvist mellan avsöndring och hemman att godtroskravet skulle gälla även för denna typ av fall. Det heter här i domen, som innebar fastställande av HovR:ns dom, att då det icke förekommit någon omständighet, på grund varav det kunde antagas att den yngre köparen ägt vetskap om att lägenheten varit försåld från hemmanet, och vid sådant förhållande lägenheten ingått i det yngre fånget och jämväl omfattats av den för den yngre meddelade lagfarten, måste lägenheten avträdas. — Genom detta avgörande är fastslaget att kravet på god tro skall gälla jämväl den andra typen av tvesalusituation, nämligen där lägenhet överlåtits först, men icke lagfarits,
varefter hemmanet överlåtits och lagfarits. Principen har sedan upprätthållits i ytterligare några fall.43
Det tog relativt lång tid, innan den meningen obestritt gjorde sig gällande, att god tro skulle vara ett oeftergivligt krav för tillämpningenav principen i 12 § LF. Den vann först insteg beträffande en typ av tvesalusituation (1901) och accepterades även senare (1912) för den andra situationens del. Bidragande härtill torde även ha varit den mening, som kom till synes i FJB 1908, där det hävdades44 att visserligen framgick det icke omedelbart av LF:s ordalydelse, huruvida verkan av den tidigare lagfarten var beroende av god tro hos förvärvaren. Enligt stadgad praxis ansågs dock ett sådant krav oeftergivligt, och även för beredningen stod det utom allt tvivel, att den, som utan godtro förvärvat fastigheten, och därå vunnit lagfart, borde få vika för den, som tidigare förvärvat äganderätten.
Att godtroskravet här haft så svårt att göra sig gällande får troligen tillskrivas formuleringen av 12 § LF och även den omständigheten, att man till en början uppenbarligen icke beaktade att stadgandet var en typ av hävdsstadgande. Först när man mera klart kommit till insikt härom och även KF 1881 med sitt klart formulerade godtroskrav börjat påverka uppfattningen var tiden mogen för ett totalt genombrott för godtrosprincipen även för 12 §:s del.
Den allmänt vedertagna uppfattningen är därför nu den att vid konkurrens mellan flera äganderättsöverlåtelser ett tidigare förvärv, ehuru lagfart ej sökts därå, bör i brist på god tro hos yngre förvärvare gälla framför dennes förvärv, även om detsamma blivit lagfaret.45
Varför endast sökt lagfart?
I det först föreslagna stadgandet hos FJB 182646 heter det att det fånget skall ha prioritet, varå lagfart först sker. Frågan är då vad uttrycket »lagfart sker» innebär. Om man ser till motiven47 säges det där att den åtgärd, som först är kungjord, skall tillerkännas prioritetsverkan. — Uttrycket »kungjord» måste då utredas. I förslaget skulle ju uppbudsförfarandet slopas och lagfart meddelas utan föregående sådant. Publicitetseffekten var eftersträvad och det på två sätt, nämligen dels genom att handlingen skulle offentligen uppläsas — detta var redan ett kungörande vid ansökan — men denna publicitetseffekt ansågs uppenbarligen icke räcka, utan man skulle jämväl å rättens dörr anslå förteckning över beviljade lagfarter,48 således en publicitetseffekt, som avsågs att uppnås sedan ärendet slutbehandlats genom bifall till ansökan. Såsom i annan uppsats visats49 torde dock den huvudsakliga publicitetseffekten ansetts ha uppnåtts genom anslående å rättens dörr (alt. annat publiceringssätt av beviljade lagfarter), och
det offentliga uppläsandet, som snart kom ur bruk, hade mindre betydelse. Detta torde tyda på att det är den beviljade lagfarten, som avses med uttrycket »lagfart sker».50
FJB 1826 blev som tidigare påpekats icke lag och man får då undersöka, vilka uttryck, som användes i KF 1845 och vilka publiceringsmetoder, som användes vid dess tillkomst.
Vid denna tid gällde alltjämt 4 kap. 1 § JB, som stadgade att man skulle visa upp sitt köpebrev och offentligen uppbjuda jorden. Sedan tre uppbud skett, meddelades fasta. Några föreskrifter om kungörelseförfarande fanns ursprungligen icke, men genom KF den 13 juni 1800, som avskaffades först genom LF 1875, stadgades, att domaren skulle å rättens dörr låta anslå en förteckning över alla de uppbud, som blivit beviljade första gången.51 Med hänsyn till att publicitetseffekten huvudsakligen ansågs bli uppnådd genom detta kungörelsesystem, framstår det såsom naturligt, att KF 1845 ansåg att prioritetsverkan väl kunde anknytas till den sökta lagfarten (första uppbudet). Den viktigaste verkan hos lagfarten, publicitetseffekten, var ju nådd redan vid detta stadium.
Annorlunda förhåller det sig med LF 1875. Där vidhåller man den regeln, att sökt lagfart skall vara tillräcklig, tydligen utan att närmare överväga, att publicitetseffekten då uppnåddes genom publicering av beviljade lagfarter. Någon förteckning över sökta lagfarter anslogs icke, och den enda offentlighet, som kom en ansökan, som icke ledde till bifall, till del, var ett i allmänhet fingerat uppläsande vid tinget, vilket uppenbarligen vid denna tidpunkt ansågs helt otillräckligt. I konsekvensens namn borde man därför ha stadgat att den beviljade lagfarten skulle vara utgångspunkten för prioritetsverkan precis som vid hävdetiden och dess beräknande enligt KF 1881.
Det förvånar i viss mån att regeln icke ändrats i FJB 1960, där man alltjämt talar om sökt lagfart. Å andra sidan kan man naturligtvis häremot invända, att något publiceringsförfarande och därmed åstadkommen publiceringseffekt enligt förslaget icke föreligger och att det därför kan vara likgiltigt, om det är den sökta eller den beviljade lagfarten, som skall vara utgångspunkten. Med hänsyn till de stora fördelar som uppkommer, borde ett minimikrav vara beviljad lagfart.
Besittningskravet
Besittningen vid hävd har i förarbetena utpekats såsom ett synnerligen viktigt moment i hävdsbestämmelserna. Sålunda uttalas i 1880 års hävdebetänkande, att den främsta förutsättningen för hävd utgöres av det faktiska förhållande att egendomen ifråga kommit ur rätte ägarens hand och i annans besittning.52 — Samma ståndpunkt synes hävdas av FJB II 196053 som säger att som ett väsentligt moment i hävdeinstitutet ingår att den hävdande utåt framträder såsom ägare. Be-
sittningen anses där vara det mest påtagliga beviset för den hävdandes anspråk på äganderätt till egendomen. Med hänsyn till den betydelse, som anses tillkomma besittningen, ifrågasätter man rentav huruvida kravet på lagfart för hävdsreglernas del under alla omständigheter bör bibehållas. Under anförande av olika skäl avstår man dock från att föreslå något i denna riktning.
Besittningen är i KF 1881 ett oeftergivligt krav för vinnande av hävd. 12 § LF uppställer icke ett sådant krav. Frågorna blir då dessa: har det alltid förhållit sig så, vad är anledningen till att besittningen icke krävs och borde man uppställa ett sådant krav?
Enligt en av NORDLING54 med stöd av äldre auktoriteter yttrad mening skulle under landskapslagarnas tid besittningen vara bestämmande för företrädet mellan de tvistande parterna. Denna uppfattning kom till synes i götalagarna, men enligt svealagarna skulle det tidigare köpet ha företräde framför det senare. Nordling anger det som antagligt, att den grundsats, som svealagarna omfattade — att det tidigare köpet medförde bättre rätt — blivit såsom allmän regel tillämpad under den tid landslagarna gällde. Detta anses vara en naturlig följd av att landslagarna upptagit den form för köpet, som svealagarna givit denna typ av köp. Även då köpet övergått från att vara en offentlig handling till enskild, fästes vid detta samma verkan. — Något stadgande om besittning som krav kom därför ej heller att upptagas i 4 kap. 4 § JB,som enligt denna uppfattning endast kodifierade då gällande praxis och rättsuppfattning.
Den troliga anledningen till att besittningskravet icke kommit med i tvesaluregeln skulle således vara svealagarnas inflytande. Det må förhålla sig därmed hur som helst, något krav på eller diskussion om krav på besittning kan man icke spåra vid förarbetena till 1734 årslag. Att ett sådant krav skulle komma till när den uppfattningen var rådande, att publicitetseffekt eftersträvades genom lagfart och att ett besittningstagande icke kunde komma ifråga för ett sådant ändamål,55 är ju även otroligt. Uppfattningen torde ha varit densamma vid tillkomsten av 12 § LF, och i FJB 1908 ansågs som ovan sagts besittningen överhuvud icke böra uppställas såsom ett krav. Icke heller kan man spåra något sådant i praxis.
Det är däremot mer ägnat att förvåna, att FJB 1960 icke tagit upp denna fråga till diskussion. Här har ju dock besittningen ansetts vara den faktor, som kan tänkas medföra en publicitetseffekt, framför allt när det gäller hävden, men trots detta har kravet icke ens diskuterats för tvesalufallets del. Ett sådant borde dock vara tänkbart. Det kunde t. ex. konstrueras på så sätt, att en tydligt markerad besittning hos den förste förvärvaren kunde medföra, att den senare brast i god tro.56