PER OLOF EKELÖF. Rättegång. Fjärde häftet. Institutet för rättsvetenskaplig forskning (XXXVIII). Sthm 1963. Norstedts. 193 s. Kr. 18,00.
Den nu utkomna delen av professor EKELÖFS lärobok i processrätt ägnas uteslutande problem rörande bevisningen. Efter att ha uppställt och bestämt vissa grundläggande begrepp lämnar förf. en relativt kortfattad framställning av bevisvärderingen, vartill anknytes en redogörelse för bevisföringen, där sådana frågor som bevisomedelbarhet, exklusiva bevis, principen om det bästa bevismaterialet och initiativrätt till förebringande av bevisning beröras. Följande avdelning innehåller förf:s behandling av förhållanden, vilka göra bevisning obehövlig, nämligen notoritet samt erkännande, medgivande och eftergift. Bokens mest omfattande avsnitt förbehålles, ej oväntat, det klassiska men alltjämt aktuella temat om bevisbördan. Så lämnas en beskrivning av reglerna för de olika bevismedlen: vittnes- och partsutsagor, skriftliga bevis, syn och sakkunnigutlåtanden. Avslutningsvis finner man några anteckningar om »övriga bevismedel», d. v. s. sådana som ej direkt behandlas i RB kap. 36—40, samt om bevisning till framtida säkerhet.
Bortser man från senast omnämnda delar, vilka som sagt äro i huvudsak deskriptiva, utmärkes framställningen av en inträngande teoretisk analys av problemen. Särskilt märkbart är detta, då förf. uppställer sina grundläggande begrepp och då han söker utleta några allmänna, bärande principer för bevisvärderingen. Ställd inför omöjligheten — ordet torde knappast vara för starkt — att i svenska domsavgöranden finna ledning för besvarande av dessa spörsmål, tager förf. till utgångspunkt de landvinningar, man under senare år ansett sig ha gjort inom induktionslogiken och probabilitetsteorin; den senare som bekant ej liktydig med ehuru ej främmande för den egentliga matematiska sannolikhetskalkylen. Uppslaget, vilket icke är nytt (se t. ex. BOLDING, Bevisbördan och den juridiska tekniken), att på detta sätt gripa sig an med bevisvärderingsfrågan är säkerligen fruktbart. Med en så elementär framställning, som den förf. nödgats begränsa sig till, är emellertid den risken förenad, att en läsare, vilken icke är lika bevandrad som han i dessa vetenskapsgrenar, alla varningar till trots går vilse och tillerkänner de gjorda uttalandena en större och mer absolut bestämd räckvidd än de i verkligheten ha. För egen del skulle anm. vilja fästa uppmärksamheten på två frågor.
Den ena rör omfattningen av begreppet bevisvärdering. Detta problem får en särskild betydelse, när det gäller tillämpningen av tilltrosparagraferna. Redan 1928 års lagråd uppställde helt allmänt en distinktion mellan bevisprövning och bevisbedömning, dock under
framhållande av att gränsen ingalunda i praktiken vore klar och skarp (SOU 1928:19 s. 39 f). Tanken upptogs och preciserades av processlagberedningen (motiven s. 523), vilken fann, att avgörandet icke kunde anses bero av tilltron till en utsaga om tvekan ej rådde om att den riktigt återgåve de faktiska omständigheterna men det vore ovisst, vilka slutsatser som kunde dragas ur dessa omständigheter. Detta torde, säger processlagberedningen uttryckligen, ofta vara fallet, då fråga är om allenast indirekt bevisning. Sistnämnda uttalande pekar onekligen i den riktningen, att man bör hålla isär värderingen av en utsaga om varseblivningsfakta och bedömningen av de slutsatser rörande t. ex. ett händelseförlopp, som kunna byggas på dessa fakta. Bedömningen skulle alltså icke, såsom lagrådet närmast synes ha tänkt sig, hänföra sig enbart till »faktas juridiska valör». Såvitt anm. kunnat förstå, behandlar förf. även bevisbedömning i den av processlagberedningen åsyftade vidsträcktare meningen såsom ett moment i bevisvärderingen (s. 11 och 12 jfr s. 32, 34 och 140). Må vara, att denna ståndpunkt i teoretiskt avseende är välgrundad, i praktiken torde man dock svårligen komma ifrån det förhållandet, att domstolarna finna sig böra behandla utsagor om fakta olika, allteftersom det är fråga om omedelbara »enkla» iakttagelser eller om en »utfyllnad» av sådana (jfr KALLENBERG, Svensk Civilprocessrätt II s. 564). Möjligen anser förf. sig kunna komma till rätta med detta problem genom att hänvisa till, att det är fråga om olika bevistemata som ingå i en beviskedja (s. 11 f), och att dessa temata böra positivrättsligt behandlas på olika sätt. Hur härmed än förhåller sig, är saken, inte minst med hänsyn till de psykologiska och kunskapsteoretiska spörsmål som aktualiseras, värd en närmare analys.
Den andra frågan, som framställningen av bevisvärderingen ger anledning att upptaga till behandling, rör ett mer vittfamnande ämne, nämligen möjligheten och lämpligheten att bygga en sannolikhetsbedömning på frekvensförhållanden. Problemet hör till de mer omdiskuterade bland moderna logiker och har, vilket i sådana fall ej är ovanligt, lett till en viss skolbildning. I stort sett kan man väl räkna med tre meningsriktningar: den klassiska, av BERNOULLI och LAPLACE utarbetade metoden, där sannolikheten definieras som förhållandet mellan antalet gynnsamma och antalet möjliga fall, den av KEYNES och JEFFREYS omfattade, där sannolikheten betecknas som en viss objektivt logisk relation mellan påståenden (»reasonable degree of belief» eller »credibility») samt den av VON MISES, REICHENBACH samt moderna statistiker anlitade, där sannolikhet angives som en relativ frekvens. Den praktiskt verksamme juristen kommer väl mer sällan i beröring med den förstnämnda metoden (se dock NJA 1958 s. 504). Däremot tillämpar han väl dagligen den andra (ex. NJA 1959 s. 318) samt vid vissa typer av avgöranden, ex. bedömande av blodprovsanalyser, den tredje.
Såvitt anm. kunnat finna, tager förf. icke närmare ställning till dessa metoder. Å ena sidan konstruerar han för att belysa de problem, som uppkomma vid värdering av samverkande bevisfakta, några ma-
tematiskt vackra exempel, vilka uppenbarligen förutsätta frekvensobservationer. Tillika framhåller han, att varje bevisvärdering bygger på vaga frekvenssatser och att vad vi kalla livserfarenhet ytterst grundar sig på induktioner, företagna utan vetenskaplig precision. Å andra sidan understryker han, att om man skall bedöma bevisningens styrka med avseende på varje särskilt bevistema — här kommer tanken på skilda bevistemata igen — på grundval av det föreliggande materialet in toto, framstår fallet såsom »unikt», varför man inte har tillgång till någon erfarenhetssats som anknyter till detta. Såsom en utväg ur detta dilemma rekommenderar förf. en intuitiv bedömning av bevisningens styrka, d. v. s. han råder till att företaga en momentan överblick av hela bevismaterialet och därå tillämpliga erfarenhetssatser, dock först efter en föregående diskursiv analys. Det är inte utan, att man här får ett av Keynes myntat slagord om »logical intuition» i tankarna.
Då förf. talar om intuitiv bedömning, menar han nog något annat än det »instinktiva försanthållande», som processkommissionen på sin tid tog avstånd från (Betänkande III s. 141 f). Det oaktat ställer man sig tveksam till det starka framhävandet av intuitionens betydelse för prövning av bevisningens hållbarhet. Att det här tankemässigt föreligger en symbios mellan induktionslogik och psykologi, är väl praktiskt föga att säga om, ja kanske t. o. m. ofrånkomligt. Vad man kan invända är däremot, att en domare icke gärna kan motivera sin bevisbedömning med en hänvisning till att han intuitivt funnit ett visst förhållande sannolikt eller osannolikt (jfr s. 31 not 68). För sin del skulle anm. till närmare övervägande vilja framföra den tanken, att det stundom förhåller sig så, att man vid bevisvärderingen helt enkelt rör sig med den gamla retoriska argumentationstekniken (se härom STONE, Reasons and Reasoning in Judicial and Juristic Argument i Legal Essays tillägnade Frede Castberg). Detta innebär väl ytterst, att man som motiv för bedömningen anför vad man antager vara ägnat att övertyga en rationellt tänkande, utomstående men kunnig person (jfr Kallenberg a. a. II s. 532 och 624).
I likhet med OLIVECRONA (Rätt och dom s. 194 ff) behandlar förf. medgivande som avgivits under rättegång såsom en processhandling och förfäktar — mer deciderat än denne — att ett sådant medgivande bör kunna återkallas i samma utsträckning som andra likartade processförklaringar, väl närmast erkännanden. Ehuru uppfattningen avviker från processlagberedningens (se GÄRDE m. fl., Nya rättegångsbalken s. 480), synes den ha beaktansvärda skäl för sig. En annan sak är, att man kan ställa sig skeptisk till förf:s förmodan, att risken för missbruk av rätt till återkallelse kan effektivt motarbetas medelst en rigorös tillämpning av RB 43:10 och 50:25 st. 3.
Framställningen av bevisbördeläran bygger i stor utsträckning på förf:s tidigare utredningar i ämnet, nämligen uppsatsen Bevisvärde, tillräckligt bevis och bevisbörda i Festskrift tillägnad Vilhelm Lundstedt samt recensionen av Boldings ovan berörda doktorsavhandling i SvJT 1952, låt vara att han i viss mån modifierat sin tidigare stånd-
punkt. Fortfarande konstruerar han (jfr ECKHOFF, Tvilsrisikoen) en bevisvärderingsskala för att kunna angiva bevisningens styrka i det enskilda fallet (bevisvärdepunkten), på vilken skala han även markerar den erforderliga bevisstyrkan (bevisbördepunkten). Är det visst, att ett faktum föreligger eller icke föreligger, liksom då något av dessa alternativ är ostridigt, uppkommer icke något bevisbördeproblem. Med överviktsprincip förstår förf., att om bevisbördepunkten ligger mitt på skalan, skall man godtaga även minsta möjliga sannolikhetsövervikt till förmån för endera parten (s. 68 jfr s. 92). Fullt riktigt framhålles, att lagstiftaren stundom använder lokutioner, vilka innebära ett närmare angivande av var på skalan bevisbördepunkten är belägen, såsom då det säges, att en part har att göra en omständighet antaglig, sannolik, viss eller uppenbar. Det betonas (s. 78), att sådana bestämningar ofta endast giva uttryck för rätt oklara föreställningar. Av betydande intresse är förf:s framställning av den s. k. falska bevisbördan. Härmed åsyftas t. ex. ett sådant fall som att en gäldenär, vilken ju har bevisbördan för att betalning skett, till stöd härför åberopar ett kvitto, som påstås vara förfalskat. Kan, menar förf., borgenären förebringa viss men ej full bevisning för att kvittot är förfalskat, återgår bevisbördan på gäldenären. I motsats till den äkta växlar den falska bevisbördan mellan parterna allt efter deras bevisande verksamhet under rättegången (s. 70 f).
Förf:s uppläggning av bevisbörde- och bevisvärderingsproblemen har den stora förtjänsten att betona nödvändigheten av att metodologiskt skilja mellan det normativa bedömande och den faktiska sannolikhetsuppskattning, vilka båda ingå såsom integrerade moment i bevisprövningen. Emellertid ligger det nog trots allt en viss sanning i processlagberedningens uttalande, att vid fri bevisprövning bevisbördefrågan har mindre betydelse än i ett system, som bygger på den legala bevisteorin. Utvecklingen har efter allt att döma gått i den riktningen, att bevisbördeproblemen faktiskt få en sekundär betydelse. En av anledningarna härtill torde vara, att man vid den praktiska verksamhet som bevisprövningen innebär har svårt att mäta sannolikheten för ett påstått faktums existens. Rör man sig såväl i fråga om bevisvärderingen som beträffande bevisbördans läge med mer eller mindre omätbara marginalbedömningar, är det förklarligt, om man på advokathåll mer intresserar sig för att förebringa en så kvalitativt och tyvärr även kvantitativt överväldigande bevisning som möjligt än för att penetrera mer eller mindre subtila bevisbördefrågor. Kvar står dock, att bevisbördeproblemen fortfarande äro av grundläggande betydelse för bevisprövningen och de materiella rättsreglernas utformning.
Det är nog fara värt, att många advokater, vilka taga del av förf:s hårdhänta kritik av gängse klassiska och moderna principer rörande bevisbördans fördelning i tvistemål samt av hans redogörelse för bevisbördereglernas funktion, komma att känna sig tämligen desorienterade. Vid en närmare granskning finner man, att förf. som här principiellt ansluter sig till Olivecrona, Bevisskyldigheten och den mate-
riella rätten, framför åtskilliga icke minst för det praktiska handlandet värdefulla synpunkter. Värt instämmande är sålunda påpekandet, att befrämjandet av kredit fordrar, att bevisbördan i kravmål lägges på gäldenären även om detta medför »att de gäldenärer, som försummat att begära kvitto, offras på kreditlivets altare». Av stort intresse äro analyserna av bevisbördeproblemen vid fall av påstådd säljaremora och vid fel i gods, som säljaren uppgiver vara sålt i befintligt skick. Att åberopa trafikförsäkringsinstitutet som försvar för den omvända bevisbörderegeln i bilansvarighetslagen verkar däremot som en anakronism.
Vid behandlingen av bevisbördeproblemen i straffprocessen kommer förf. in på ett intressant problem, nämligen om man här kan finna exempel på den falska bevisbörderegeln (s. 112 f). Så fast rotad som principen är, att bevisbördan åvilar åklagaren beträffande samtliga såväl objektiva som subjektiva rekvisit, kan man knappast räkna med annat än att det i princip åligger honom att motbevisa den tilltalades invändningar, av vad slag dessa än må vara. Detta hindrar givetvis icke, att domstolarna utan att det därför behöver bli tal om bevisbördeväxling kunna finna vissa invändningar »uppenbarligen» eller »på grund av omständigheterna» icke förtjäna tilltro. Emellertid kan man kanske leta fram exempel på lokutioner, vilka möjligen föra tanken till att i viss mån en falsk bevisbörda ansetts åvila den tilltalade eller att man varit beredd att giva åklagaren en viss lättnad i bevishänseende.
En annan fråga av allmän räckvidd, som förf. behandlar i detta sammanhang, är om det kräves starkare bevisning för fällande dom vid grova än vid lindriga brott (s. 113 f). För sin del skulle anm. vilja formulera problemet något annorlunda. Vad man i första hand synes böra utreda, är skälen till att man vid mindre förseelser nöjer sig meden mer summarisk bevisprövning än vid grövre brott.
Även i de återstående, mer deskriptiva delarna får förf. anledning att fästa uppmärksamheten på åtskilliga svårlösta problem, såsom frågan om möjligheten att vid subjektiv kumulation höra part som vittne rörande omständigheter av betydelse för medparts talan (s. 123), möjlighet för den som träffas av en doms rättskraft men som icke intervenerat att avgiva vittnesmål (s. 124), och om sättet för införande i processen av uttalanden gjorda av barn vid förundersökningar (s.126). Tystnadsplikten ägnas, såsom sig bör, en ingående behandling. Förf. hävdar här den av anm. icke delade uppfattningen, att domstolen icke skall bortse från ett i strid med frågeförbuden gjort uttalande. Med tillfredsställelse antecknar man rekommendationen att begagna institutet partsförhör under sanningsförsäkran med urskillning. I anknytning till satsen »jura novit curia» framhåller förf., att domaren i fråga om s. k. rättstillämpningsfakta kan utnyttja sitt eget vetande, oberoende av om dessa fakta berörts under förhandlingen. Såvitt gäller tryckt material, även svåråtkomligt sådant, råder väl icke tvekan om påståendets giltighet. Mer ömtålig ställer sig saken, om domstolen till belysning av ett stadgandes innebörd finner sig böra införskaffa
otryckt arkivmaterial. Här kunna parterna ha ett berättigat intresse att få del av och yttra sig över detta.
Allt som allt erbjuder denna del av professor Ekelöfs lärobok i processrätt en stimulerande läsning för en praktiskt verksam jurist.
G. Bomgren