Replik

 

På åtskilliga punkter är jag beredd att instämma med advokat Sohlberg, t. ex. i fråga om önskvärdheten av att utgången av en tvist bör kunna bedömas så säkert som möjligt, och på andra punkter, där vi till synes icke äro helt överens, förefaller det mig som om Sohlbergöverdimensionerade motsättningarna. Jag avslutar dock min framställning i frågan med tillägget »att jag med det sagda icke vill gå till den motsatta ytterligheten, nämligen att en lojal tillämpning aldrig skulle eftersträvas, utan blott framhålla att det förmenta idealet om en »lojal rättstillämpning» av den främmande rätten i praktiken stöter på sådana svårigheter att man måste ifrågasätta om det ens alltid bör eftersträvas.»
    Vad bör för övrigt förstås med »lojal»? Lojal mot vad eller mot vem? Mot den främmande lagen, mot dess förarbeten, mot lagstiftningspersonalens intentioner eller mot den tillämpning av lagen som sker vid domstolarna i laglandet?
    Det är tydligen det sistnämnda alternativet som Sohlberg närmast har i tankarna och som jag med mitt inlägg velat granska. I så fall må på en gång sägas att undantagen inom den internationella privaträtten från en sådan lojalitet äro både många och betydelsefulla. Överhuvud innebär ju den internationellt privaträttsliga metoden att man ur den egna och en eller flera främmande rättsordningar skär olika stycken som man sedan fogar ihop och använder sig av — men man försöker aldrig spela rollen av en främmande domstol alltigenom. Den främmande processrätten och den främmande bevisrätten brukar man icke försöka anamma — och hur betydelsefull är inte den för bedömningen av utgången av en tvist — och ibland tillämpar man heller icke främmande preskriptionsregler utan endast de egna. Enligt den vanliga uppfattningen i Sverige skall man icke tillämpa främmande internationellt privaträttsliga regler, medan man i andra

LARS HJERNER 743länder, t. ex. England, menar att man även i det hänseendet skall försöka bedöma saken så som en domstol i det främmande landetskulle ha gjort.1
    Ett annat exempel är ordre public prövningen som i svensk rättspraxis tagit sig så egendomliga uttryck att man aldrig vågade sig på att förklara den mot judarna m. fl. diskriminerande nazistiska lagstiftningen strida mot grunderna för svensk rättsordning2 medan man funnit en bestämmelse i norsk rätt om exceptio plurium strida mot själva grunderna för vår sociala barnalagstiftning.3 Ytterligare exempel på avvikelser från en »lojal» tillämpning i sagda bemärkelse förekomma i min anmälan (s. 112 särskilt not 6).
    Sohlberg menar tydligen liksom jag att lojaliteten vid rättstillämpningen icke skall omfatta främmande folkrättsstridig eller eljest odiös eller av totalitärt tänkande influerad lagstiftning. Ett sådant undantagär enligt min mening viktigt nog för att förtjäna framhållas, men jag vill därför icke begränsa min iakttagelse till enbart detta område. Vid tillämpning av främmande rätt behöver en domstol icke nödvändigtvis fråga sig vad en domstol i det främmande landet skulle göra i en motsvarande situation. Så kan vara fallet då den främmande lagen hänvisar till allmänna värdeomdömen såsom vad som är otillbörligt, uppenbart obilligt, stridande mot tro och heder — eller mest förenlig tmed barnets bästa.
    Jag har ingen anledning att bedöma det av Sohlberg från belgisk rätt hämtade fallet på annat sätt än han själv gör, men jag skulle vilja förändra det något för att exemplifiera min tankegång.
    Antag att i en orientalisk stat gäller en regel om vårdnaden om barn vid äktenskapsskillnad motsvarande den i den svenska föräldrabalken. Regeln i fråga har i själva verket tillkommit så att en svensk jurist som haft i uppdrag av den framstegsvänlige statschefen i landet att modernisera dess lagstiftning i ämnet helt enkelt översatt den svenska regeln. Den främmande staten är emellertid alltjämt ett utpräglat manssamhälle och starkt nationalistiskt. En mor aktas för intet och det ständiga talet i vårdnadssaker är att en far är ändock alltid en far och kan inte ersättas av en mor. Ehuru ekonomiska, sociala, medicinska och undervisningsförhållanden äro miserabla — mätta med våra mått — så anses allt vad ett annat land kan bjuda ett barn i fördelar i dessa och andra hänseenden icke kunna uppvägas av det att ett landets barn får växa upp hos sin far i sitt fosterland. I en vårdnadsfråga i en svensk domstol råkar så den svenske juristen ställas inför uppgiften att tillämpa den lag han själv en gång skrivit. Han vet från sin verksamhet i det främmande landet att domarna där, åtminstone de äldre i de högre instanserna, omfatta sociala värderingarav det ovan nämnda slaget och även låta sig influera därav i sin domareverksamhet. Han kan alltså vara tämligen säker på att fadern i hans mål får vårdnaden om barnen om tvisten skulle handläggas vid

 

    1 Jfr t. ex. NJA 1939 s. 96.

   2 Jfr Rrns av överinstanserna ändrade domskäl i NJA 1941 s. 434. 

   3 Jfr NJA 1946 s. 316 liksom nyligen NJA 1963 s. 491.

744 TILLÄMPNING AV FRÄMMANDE RÄTTen domstol i det främmande landet. Barnen gå i skola här i Sverige, tala svenska, ha svenska lekkamrater och kunna även i övrigt få den bästa vård av sin mor som ämnar stanna kvar här i Sverige. Fadern avser att återvända till familjens hemland och vill taga barnen med sig dit.
    Enligt min mening har den svenske domaren ej anledning att vid sin bedömning av barnets bästa ensidigt hålla sig till de sociala värderingar som han vet omfattas av en äldre domaregeneration i den främmande staten. För den skull behöver han inte falla för den svenska bedömningen att modern så gott som alltid skall ha vårdnadenom barnen. Allmänna uttryck som »barnets bästa» lämna enligt minmening utrymme för ett visst domareskön, eller som jag också skulle kunna uttrycka det: en lojal tillämpning av den främmande lagen innebär inte nödvändigtvis att man bedömer alla förhållanden så som en främmande domare antages skola ha gjort — men jag menar också att en dylik frihet icke skall utnyttjas så att man helt enkelt låtersvensk praxis träda i den utländska regelns ställe.

Lars Hjerner