Festskrift tillägnad Karl Olivecrona. Sthm 1964. Norstedts. 765 s. Inb. kr. 59,00.

 

Festskriften till Karl Olivecrona är ett ovanligt imponerande monument över en forskar- och lärargärning om vars omfattning och mångsidighet den 138 nummer starka bibliografien över professor Olivecronas rättsvetenskapliga produktion under åren 1925—1964 bär vittnesbörd. Ett framträdande drag i festskriften är det ovanligt stora antalet bidrag av utländska forskare; så hör också Olivecrona till de mycket få som fört nordisk och svensk rättsvetenskap utanför Skandinaviens gränser. Av fyrtiotalet artiklar härröra ej mindre än tio från tysk- och engelskspråkiga rättsvetenskapsmän, bland vilka återfinnas några av samtidens främsta namn på rättsfilosofiens och den allmänna rättslärans områden. Vid sidan av dessa discipliner äro rättshistoria, processrätt och straffrätt särskilt väl företrädda bland bidragen.
    Att här redogöra för volymens samlade innehåll är ogörligt. Den embarras de richesse som festskriften vållar skall lösas så att uppmärksamheten i första hand riktas på de artiklar som falla inom den allmänna rättslärans och de juridiska metodproblemens områden. Det skall emellertid betonas att boken icke hör till dem som sakna hemortsrätt i den praktiskt verksamme juristens bokhylla. Åtskilliga av de bidrag som icke omnämnas närmare i det följande torde ha mycket att ge praktikern. Dit höra flera av de straffrättsliga artiklarna liksom kanske särskilt professor Boldings klargörande diskussion av problem sammanhängande med tvist om skiljedomskostnad (s.40—62) och preceptor Adlercreutz' diskussionsinlägg rörande s. k. passiv identifikation i skadeståndsrätten (s. 21—39). Måhända kan man motivera den urvalsprincip som kommer till användning i det följande med att de mer praktiskt inriktade bidragen i regel ha lättare att vinna beaktande, medan sådana med utpräglat teoretisk inriktning eller anknytning till utländska förhållanden i större utsträckning kunna tänkas erfordra en introduktion.
    Brittisk rättsfilosofi företrädes av två lysande representanter, professorerna C. D. Broad och H. L. A. Hart, Cambridge resp. Oxford. Broads bidrag är en analys av en grupp formellt sett beskrivande satser, kännetecknade därav att de innefatta uttalanden om vad en person »borde göra». Såvitt anm. begripit, är undersökningens syfte att påvisa den viktiga skillnad som föreligger mellan dylika böra-satser och uttryckliga imperativ-satser, ehuru även den förra gruppen innefattar ett mått av suggestion under vissa givna betingelser. Mellan i och för sig intressanta undersökningar av denna typ och den traditionella rättsvetenskapens arbetsområde är avståndet givetvis

stort. Just den typ av satser som äro föremål för Broads analys torde ha sitt största intresse utanför den hävdvunna dogmatiken; för rättssociologisk — och kanske mer speciellt kriminologisk — forskning lära undersökningar sådana som denna däremot ha betydelse, liksom varje analys av de språkliga medlen för suggestion och beteendepåverkan. — Professor Hart tar upp ett gammalt paradnummer ur den juridiska — närmast offentligrättsliga — tolkningsdiskussionen: frågan om den logiska möjligheten av lagregler som innehålla bestämmelser om sig själva, s. k. »self-referring laws» (s. 307—316). Spörsmålet är bekant från den svenska regeringsformens § 84, som innehåller regeln om grundlagarnas tolkning efter ordalydelsen. Hart uttalar den — åtminstone ur praktisk synpunkt ganska befriande —åsikten, att något logiskt hinder mot sådana lagregler icke föreligger, förutsatt att de ifrågavarande bestämmelserna icke enbart innefatta uttalanden om sig själva. I polemik mot Ross utför förf. denna åsikt med utgångspunkt i art. V i den nordamerikanska konstitutionen, vilken innehåller bestämmelser om proceduren vid grundlagsändringar.
    Föga närmare juridikens vardagsliv uppehåller sig den framför allt som författare på den internationella privaträttens område kände professor Albert Ehrenzweig i sin artikel »Towards a Psychoanalysisof Law and Justice» (s. 148—165). Ehrenzweig företager en genomgång av den reella innebörden i århundradens motsättning mellan positivism och naturrätt. Enligt förf. är detta en strid som dels präglas av total inkongruens mellan de påstådda motsatserna, dels har sitt ursprung i estetiska, politiska och etiska attityder som s. a. s. översatts i »teorier» och vetenskapligt klingande termer. Dessa synpunkter, underbyggda av ett uppbåd av källhänvisningar som gör artikeln till en värdefull sammanfattande bibliografi på det område den avser, te sig varken nya eller förvånande för en nordisk läsare, vilket beror antingen på att de framföras så väl eller på att de framförts tidigare. Att en stor del av den hetsiga diskussionen om rättsreglernas »natur» och »ursprung» lånar sin kraft ur det förhållandet att de agerande talat förbi varandra behöver emellertid icke innebära att debatten som helhet saknat mening. När Ehrenzweig avslutningsvis (s. 160) åt framtidens allmänna rättslära såsom huvuduppgift eller rentav enda uppgift anvisar utforskandet av grunden till och beskaffenheten av de individuella skillnader i fråga om emotionella reaktioner inför rättsliga frågor vilka tydligen enligt förf:s mening äro de väsentliga bestämmande faktorerna vid all »teoretisk» skolbildning, förefaller detta alltför enkelt, rentav som en omformulerad återklang av amerikansk »realism» från 1920-talet. Psykoanalytiskt grundad forskning i förekommande rättviseföreställningar är självfallet en intressant och icke oviktig uppgift, som säkert kan upplösa många skenbart olösliga »teoretiska» frågeställningar, men något allena saliggörande forskningsprogram lär det knappast någonsin kunna bli, försåvitt man icke inledningsvis definierar »the province of jurisprudence» ytterst snävt. Summan av alla de iakttagelser som med en liberal tolkning kunna sägas ha rättslig eller åtminstone rättsveten-

skaplig relevans måste säkerligen angripas med en mer omfattande metodologisk arsenal än psykoanalysen kan erbjuda. Anm. skulle för sin del tro att ett fruktbärande grepp för att ur de falska fråge- och motsatsställningarnas grepp lösbryta den vetenskapliga undersökningen av de rättsligt relevanta iakttagelsernas realitetsunderlag vore att med ett stort antal förnuftigtvis tillämpliga vetenskapliga metoder och från ett stort antal angreppsvinklar undersöka den sammansatta fakticitet som även mycket enkla tillämpningssituationer innefatta för att på detta sätt nå fram till empiriskt underbyggda svar på sådana frågor som vad den rättstillämpande verksamheten egentligen omfattar. Från sådana enkla typfall kunde man sedan uppbygga mer komplicerade studier. Här skulle psykologer, sociologer, logiker — för att nu inte tala om juristerna — kunna lämna värdefulla bidrag till en inventering av grundläggande fakta. Olivecrona synes f. ö. ha anvisat värdefulla undersökningslinjer och upplöst skenbart hopplösa »teoretiska» motsatser i sina analyser av vissa begrepps sociala funktion såsom ett från frågan om t. ex. rättighetsbegreppets logiska struktur artskilt problem. Icke minst förtjäna säkerligen sådana för juridikens hantverk specifika element som de oftast väl omedvetet tillämpade principerna för det samtidiga eller ev. successiva valet mellan rättskällor och argumentationstekniska grepp i rättstillämpningen att studeras närmare. Psykoanalysen i all ära, någon patentmedicin för den allmänna rättsläran lär den aldrig kunna bli. För övrigt kan man nog ha anledning ställa sig pessimistisk till frågan om realitetsforskning och rättstillämpning någonsin kunna förmälas i ett lyckligt äktenskap. Det finns idag en realitetsforskningens beskäftighet, en kolartro på de lösningar som en alltmer naturvetenskapligt inriktad fakticitetsundersökning kan nå fram till. Bakom ändamålsavvägningarnas och samhällsnyttans mångstaviga trollformler lär nog alltid lura ett kvantum även för psykoanalysen svårgripbara etiska föreställningar, som äro absoluta åtminstone i den meningen att de utgöra det minimum av disciplin ett fungerande samhälle behöver.
    Den amerikanske rättsteoretikern professor Roscoe Pound diskuterar ett för svenska jurister icke obekant problem. Under rubriken »Adjudication or Administration» (s. 552—575) belyser han den administrativa apparatens starka tillväxt och ökade inflytande i U. S. A., där den hävdvunna maktdelningsläran som hittills hållit domstolarna under armarna tydligen sviktar under tyngden av nya, mot den exekutiva makten mindre misstrogna läror. I den anglo-amerikanska rättskretsen ter sig motsättningen mellan administrativ och judiciell prövning särskilt skarp framför allt på grund av att de stränga regler om godtagbar bevisning som gälla i den judiciella processen sakna motsvarighet i det administrativa förfarandet, vilket tvärtom kännetecknas av fria — och delvis diskutabla — former för inhämtandet av underlag för myndighets beslut.
    Från östblocket föreligger ett bidrag av professor Kazimierz Opalek, Krakow, som skriver om »The Rule of Law and Natural Law» (s.

497—507). Artikeln är en uppgörelse med varierande typer av naturrättsliga föreställningar i modern — både östlig och västlig — doktrin. Kanske ligger dess främsta intresse i att den förmedlar inblickar i en rättsvetenskaplig diskussion i den socialistiska världen som företer väsentliga likheter med debatten i västerländsk (kanske främst tysk) rättsfilosofi. Författaren företräder själv en »formalism» — vi skulle kanske hellre säga »positivism» — som står radikalt främmande för den naturrättsliga renässans som av allt att döma inträtt även i polsk efterkrigsdiskussion, liksom i Tyskland, under starkt intryck av oppositionen mot formellt giltig fascistisk rättvisa.
    Bland de tyska inslagen i festskriften är kanske särskilt att notera professor Karl Larenz' undersökning »Über das Verhältnis von Interpretation und richterlicher Rechtsfortbildung» (s. 384—404). Larenz torde kunna betecknas som den ledande företrädaren för den moderna »nyhegelianska» strömningen i tysk rättsfilosofi (jfr SvJT 1964 s. 115 och TfR 1964 s. 465; den diskussion förf. upptar i festskriftsartikeln fortsätter han i en omfattande studie i Neue Juristische Wochenschrift 1965 s. 1 ff.). Det förtjänar påpekas att hans artikel gjorts till föremål för debatt på ett antal vid Uppsala- och Stockholmsfakulteterna anordnade seminarier. Författarens tes — att mellan tolkning och judiciellt rättsskapande endast föreligger en gradskillnad —ter sig kanske icke så sensationell ur nordisk synpunkt; bakgrunden är emellertid den i tysk rätt tidigare strängt iakttagna skillnaden mellan den såsom en rent teoretisk verksamhet uppfattade interpretationen och den av värderingar burna vidareutvecklingen av rättsreglerna genom praxis. Det är också karakteristiskt att Larenz när han vill finna en teori som liknar hans egen ståndpunkt tillräckligt mycket för att medge fruktbara avgränsningar, måste söka sig tillbaka till Kelsens teori om domen som rättsskapande akt. Gentemot Kelsen företräder Larenz vad som synes anm. vara en välgörande nyanserad uppfattning av lagtolkningen som en av teoretiska och viljemässiga element sammansatt verksamhet, i vilken de olika elementen från fall till fall kunna stå i olika proportioner till varandra. Intressant, om också ej helt klar, är den bestämning av teoretisk »riktighet» med vilken Larenz laborerar: »riktiga» i författarens mening äro de resultat som uppnåtts med tillämpning av en korrekt metodik. Tanken är i och för sig tilltalande — den beaktar icke minst den ur rättssäkerhetssynpunkt väsentliga betydelse som tillkommer den argumentationsteknik med vilken ett givet resultat uppnås — men det förefaller tvivelaktigt om det är i klarhetens intresse att beteckna ett med aldrig så föredömlig teknik uppnått resultat som teoretiskt riktigt. Det kan slutligen frågas om gränsdragningen mellan tolkning och rättsbildning enligt de linjer Larenz söker uppdraga verkligen är en fruktbar vetenskaplig uppgift. För att ge gränsen mening krävs definitioner och begreppsutredningar som ibland synas leda till självförvållade komplikationer.
    Ytterligare två tyskspråkiga bidrag må nämnas. Professor Manfred Moritz gör under rubriken »Sind die Juristischen Personen Fiktionen?»

(s. 442—457) ett hugg i en välbekant gordisk knut. Problemet fiktion eller verklighet är enligt författaren i detta sammanhang felställt: det bygger på den falska förutsättningen att läran om juridiska personer skulle ha till uppgift att leverera en korrekt tolkning av satser sådana som »A är en juridisk person». Någon sådan tolkning är emellertid varken nödvändig eller möjlig, ty vad som i realiteten händer när en juridisk person kommer till världen, är helt enkelt att en eller flera personer tillägges egenskapen av »ställföreträdare» för en juridisk person, d. v. s. att till hans eller deras handlande äro knutna vissa rättsföljder medelst ett system av vad författaren kallar »bumerangplikter» och »bumerangrättigheter»: när i lagtext eller eljest stadgas förpliktelser eller rättigheter för den juridiska personen inträda alltid motsvarande rättsföljder för ställföreträdarna. Greppet i denna analys synes lyckligt, och konstruktionen är elegant. Möjligen kan man invända att den antagna totala kongruensen mellan rättssatser som formellt knyta an till den juridiska personen såsom förpliktad eller berättigad och motsvarande regler som gälla ett ospecificerat ställföreträdarbegrepp icke torde kunna anses föreligga beträffande de interna rättsförhållandena inom den s. k. juridiska personen. Det skall dock medges att invändningen knappast väger tungt eftersom det väsentligen är med avseende på tredjemansrelationen som detta begrepp har sitt intresse. Slutligen förtjänar det anmärkas att om man vill teckna den i sinnevärlden obefintliga juridiska personens porträtt, det i rättvisans namn bör framhävas att begreppet åtminstone på ett viktigt plan fungerar, nämligen som tankemodell med funktionen att underlätta uppställandet av ett logiskt och sammanhängande system av regler beträffande rättsföljderna av ställföreträdarnas agerande i komplicerade fall.
    »Zum Primat des Gesetzes» är titeln på professor O. A. Germanns bidrag (s. 235—266). Efter en kort men väldokumenterad översikt över lagstiftningens ideologi i historiskt perspektiv företar författarenen genomgång av fördelarna med ett rättssystem som bygger på lagstiftning i stället för exempelvis »case law» och denna principiella inställnings konsekvenser i rättstillämpningen.
    Även bland de svenska artiklarna återfinnas påfallande talrika bidrag av allmänt rättsteoretiskt innehåll. Professor P. O. Ekelöf upptager till granskning två typer av rättsregler som ehuru under andra beteckningar karakteriserats i Olivecronas »Rätt och dom»: förhållningsregler och domsregler (s. 166—186). De förra antagas adresserade till medborgarna, de senare till de rättshandhavande myndigheterna. Inledningsvis genomför författaren en systematisering av förekommande regeltyper inom dessa grupper och en analys av deras inbördes förhållande. Uppsatsens huvudsyfte synes emellertid vara att granska frågan i vilka fall och av vilka skäl lagstiftaren kan tänkas ha valt att uttrycka ett lagbud enligt det ena eller det andra formella mönstret. Författaren framhåller, att civillagstiftningen — vilken ju regelmässigt använder förhållningsregler och ofta sådana som överhuvudtaget icke innefatta något uttalande om rättsföljder — tycks

förutsätta att vissa allmänna principer äro gällande för relationen mellan de rättsföljder som upptagits (eller förutsatts) i förhållningsregler och därtill hörande domsregler; några exempel från patenträtten och jordabalksförslagen 1947—1963 belysa emellertid att det icke alltid är så helt med säkerheten i denna relation. Det problem som här beröres synes vara av särskilt intresse. Gång på gång stöter den som sysslar med civilrättsliga frågor utanför de vanligaste konflikttyperna på svårbedömda spörsmål som sammanhänga med oklarhet beträffande vad man skulle kunna kalla förhållningsreglernas realisationssida, både på det judiciella och det exekutiva planet: om den eller den förhållningsregeln föreligger, vad kan yrkas, vad kan utdömas och vad kan erhållas genom verkställighet? Intressant är att konstatera, att olika rättssystem löst den lagtekniska fråga som relationen mellan förhållnings-, doms- och verkställighetsregler även ställer på högst varierande sätt. Särskilt instruktivt är ett studium av regler om obligatoriska förhållanden där borgenären kan ha intresse av naturalexekution. I fransk rätt finner man regler om olika skyldigheters realiserande, t. o. m. in på det exekutiva planet, i civilrättslagstiftningen (t. ex. art. 1142 och 1144 C. civ.). Tysk rätt företer en egendomlig blandning. I huvudsak kunna de civilrättsliga reglerna där sägas följa parternas mellanhavande till domstolens dörr, den judiciella processrätten tiger om tänkbara realisationsformer (detta väl emedan lagstiftningen bygger på idén om domens uppgift att endast konstatera rättigheter och skyldigheter, vilka ju anges i civilrättens förhållningsregler) och exekutionsrätten, slutligen, innehåller ett självständigt regelsystem om hur domfästa rättigheter och skyldigheter kunna förverkligas (jfr t. ex. § 888 Zivilprozessordnung, som svarar mot art. 1142 C. civ. och § 887, som motsvarar art. 1144). Samtidigt innehåller emellertid BGB ej så få rena domsregler (så t. ex. §§ 274, 322 BGB) men däremot aldrig verkställighetsregler. Dessa lagtekniska och systematiska skiljaktigheter kunna ofta vara vilseledande därför att civilister av hävd endast befatta sig med det som i vederbörande rättssystem anses som civilrätt (så behandlas i franska handböcker verkställighetsformerna fylligt i samband med art. 1142, medan tyska civilister knappast någonsin ge sig in på ZPO:s domäner). Det materiella resultatet av en tvist kan emellertid ofta nog överensstämma helt i de båda rättssystemen. I svensk rätt lär man knappast våga sig på att leta fram någon systematik i valet mellan de båda formella regeltyperna.
    Professor Åke Lögdberg diskuterar betydelsen av uttalanden i en lags förarbeten (s. 432—441) under utnyttjande av det rikhaltiga material i frågan som den moderna svenska diskussionen avsatt. Trots åtskillig kritik och flera exempel på anmärkningsvärda förarbetsuttalanden stannar författaren för den försiktiga ståndpunkten att klara, helst väl underbyggda motivuttalanden som stå i omedelbart samband med lagtexten kunna fylla en vägledande funktion och att med deras hjälp lika fall skola kunna bedömas lika. På grund härav böra de tillämpande myndigheterna söka följa sådana uttalanden om icke särskilt starka skäl tala däremot. Av de argument — hämtade från föreställningen om

lagstiftarens vilja — som en gång anfördes till stöd för förarbetenas mer eller mindre fullständigt »bindande verkan» återstår alltså icke mycket. Man kan väl fråga sig om det rättssäkerhetsargument författaren framställer äger nämnvärd giltighet i fråga om mer allmänt hållna uttalanden i förarbeten, t. ex. sådana som ange att viss bestämmelse skall tillämpas mer eller mindre »restriktivt» (se t. ex. NJA II 1961 s. 231). Kvar skulle egentligen stå de exempelkataloger som förekomma i motivuttalanden. Det bör emellertid framhållas att sådana uppträda huvudsakligen i kommittébetänkanden, däremot väsentligt mer sparsamt i lagrådets, vederbörande statsråds eller riksdagsutskotts kommentarer till texten och att de därför regelmässigt te sig mindre auktoritativa än de senare avlagringarna av den legislativa debatten. Kommittéuttalanden lära knappast kunna göra anspråk på mer — eller mindre — respektfull behandling än doktrinens rekommendationer, försåvitt man nu icke accepterar det av Lögdberg framförda argumentet, att förarbetena kunna tjäna rättssäkerhetens intressen, såsom avgörande. Gör man det, tillerkänner man emellertid — låt vara icke uttryckligen och låt vara med viktiga begränsningar — motiven en särställning som icke låter sig förklaras ur deras sakliga tyngd och som de facto innebär att de erhålla en begränsad »bindande verkan».
    Slutligen må utan kommentarer nämnas två synnerligen intressanta bidrag — motpoler till ämneskrets och inriktning, men båda väl på sin plats i en hyllningsskrift till Karl Olivecrona — nämligen ett stycke »social engineering», professor Per Stjernquists uppsats om de legala instrumentens effektivitet i svensk markplanering (s. 610—619), och ett stycke lärdomshistoria, professor Stig Jägerskiölds klara och säkert även till undervisningsbruk väl lämpade översikt över den romerskrättsliga källforskningens nyare utveckling (s. 330—353).
Stig Strömholm