FÖRETAGARBEGREPPET I KONKURRENSBEGRÄNSNINGSLAGEN

 

Av professor KURT GRÖNFORS

 

 

1. Inom kartellrätten har sedan gammalt intresset koncentrerats till frågan om direkta statsingripanden mot konkurrensbegränsningar. Men även de spörsmål som knyter sig till privaträttsliga förhållanden förtjänar att studeras närmare. Det gäller här sådana frågor som konkurrensbegränsande sammanslutningars civilrättsliga former, arten och innebörden av de privaträttsliga förbindelserna mellan sammanslutningarna och deras medlemmar liksom mellan de sistnämnda inbördes samt privaträttsliga förhållanden till fordringsägare och andra utomstående.
    Privaträttsliga frågeställningar gör anspråk på uppmärksamhet även i ett annat avseende, när det gäller kartellrätten. Lagstiftningen mot konkurrensbegränsning är framsprungen ur samhällsekonomiska och företagsekonomiska överväganden. Det är därför naturligt, om man har beskrivit fakta, fenomen och relationer i ekonomiska termer. Dessa kan naturligen skilja sig från hävdvunnen juridisk terminologi, utformade som de är för att tjäna andra syften. Det uppkommer då lätt en spänning mellan ekonomernas termer och betraktelsesätt å ena sidan och juristernas motsvarande termer och betraktelsesätt å andra sidan. Sådana spänningar kan upplösas till harmoni endast genom en nära samverkan mellan jurister och ekonomer. Ett konkret exempel erbjuder företagarbegreppet i konkurrensbegränsningslagen.
    2. Exempelvis tysk doktrin kan uppvisa en mycket omfattande och intensiv diskussion av begreppet företag, närmast Unternehmen. En meningsriktning har velat utveckla begreppet företag så långt, att det skulle läggas till grund för hela handelsrätten såsom ett självständigt systematiskt område. Föreställningen om företaget såsom grundläggande för handelsrätten tillät därmed ett utvidgande från den klassiska köpmannaverksamheten till hela industrien och delvis även jordbruksproduktionen. Genom denna urvattningsprocess förlorade man alltmera den ursprungliga handelsrättsliga utgångspunkten ur sikte. Frågan blev

 

6—653005. Svensk Juristtidning 1965

i stället, huruvida företagsbegreppet erkändes såsom en enhet inom rättsordningen.¹ Litteraturen till detta problem är vid det här laget oöverskådlig.²
    Den svenska diskussionen på förevarande område är däremot sparsam. Ämnet togs upp av Eberstein, som närmast i anslutning till tysk teori uppfattade rörelsen som en organisation, vilken i sin egenskap av rättsobjekt måste vara åtminstone till viss del objektiverad.³ En ny förvärvare fick endast genom överlåtelse av sådana objekt, till vilka rörelsen var anknuten, i viss omfattning rättslig makt att faktiskt fortsätta rörelsen. I argumenteringen förekommer vidare ett »immateriellt» moment, betecknat »organisationen», vilket antas utgöra något mera än en återspegling av förmögenheten (sammanfattningen av de »materiella» tillgångarna). Lögdberg har i sin gradualavhandling drivit analysen vidare med särskilt avseende på förlagsinteckningsinstitutets rörelsebegrepp.⁴ Stjernquist har fäst uppmärksamheten särskilt på firman som det för företaget sammanhållande momentet.⁵ Adlercreutz har, närmast med sikte på möjligheten att klargöra arbetstagarbegreppet, påpekat, att man knappast kan uppställa fasta generella rekvisit för vad som skall anses som ett företag.⁶
    Till några definitiva resultat kan den svenska diskussionen ännu inte sägas ha kommit. Man måste med Stjernquist konstatera, att det för hela företagsekonomien grundläggande begreppet företag aldrig synes ha fått en — i varje fall för juridiskt bruk — tillfredsställande precisering.⁷ Vid försök till en dylik precisering måste man räkna med att en så allmän term säkerligen måste betyda delvis olika saker i olika sammanhang. Ett enhetligt företagsbegrepp kan icke meningsfullt uppställas.
    3. Att ett begrepp »företag» måste ha grundläggande betydel-

 

    ¹ Eichler i Zeitschrift für das gesamte Handels- und Konkursrecht 126 (1964) s. 190 f. Jfr Piepenbrock, Der Gedanke eines Wirtschaftsrechts in der neuzeitlichen Litteratur his zum ersten Weltkrieg (Köln, Berl., Bonn & Münch. 1964) s. 212 f. (Annales Universitatis Saraviensis.)
    ² Se ur senaste rättslitteratur Hubmann i samma tidskrift 117 (1955) s. 41 ff. samt av tidigare doktrin exempelvis det uppmärksammade arbetet av Oppikofer, Das Unternehmensrecht (Tüb. 1927).
    ³ Eberstein, Bidrag till läran om namn och firma enligt svensk rätt (Upps. 1909) s. 91 ff.
    ⁴ Lögdberg, Studier över förlagsinteckningsinstitutet (Upps. 1947) s. 120 ff.
    ⁵ Nilsson-Stjernquist, Föreningsfirmans funktion (Lund 1950), särskilt s. 52 ff.
    ⁶ Adlercreutz, Arbetstagarbegreppet (Sthm 1964) s. 311 ff.
    ⁷ Stjernquist i Statsvetenskaplig tidskrift 1962 s. 20.

se för utformningen av begreppet företagare förefaller vara sannolikt. Företaget är objektet, företagaren är det därtill anknutna subjektet. Vad det är för en anknytning som utpekar subjektet är emellertid icke helt klart. Man kan härvidlag konstatera en spänning mellan å ena sidan sådana subjekt som faktiskt utövar verksamhet i företaget och å andra sidan sådana subjekt som äger företaget och dess tillgångar. Krause, som särskilt uppmärksammat denna problematik, har skildrat, hur den under 1860-talet i tysk doktrin uppställda tesen om verksamhetens utövare såsom underordnad själva företaget blivit undanträngd av föreställningen om ägarens oinskränkta herravälde. Företagaren såsom suverän ensam maktutövare kom att behärska fältet, och företaget betraktades enbart såsom dennes skapelse. Denna grunduppfattning härstammade från avgörande föreställningar i den tyska handelsrätten.⁸ Vissa tendenser till omorientering anser sig Krause emellertid kunna konstatera i den moderna handelsrätten. Tanken på företaget som något i sig rättsligt avskilt har poängterats inte minst genom framväxten av de stora kapitalassociationerna. Man kan inte gärna tänka sig den stora massan av småaktieägare i ett stort aktiebolag såsom företagaren, utan det blir naturligt att identifiera den faktiske maktutövaren med företagaren. Denna utveckling, menar Krause, kommer att gå vidare. Det avgörande blir icke ägandet utan maktutövningen. Ägareföretagaren avlöses av organföretagaren.⁹ Men den härmed angivna tendensen är enbart en tendens; alltjämt fasthåller rättsordningen vid sammankopplingen mellan personen och hans egendom. Företaget lösgör sig inte från företagaren i denna mening av ägare, men rättsordningen lämnar ett visst och säkerligen alltmera ökat utrymme för hänsynstagande till den faktiskamaktutövningen och behovet av en underordning under företaget såsom något självständigt existerande i den ekonomiska verkligheten.
    4. Det är givet, att en begreppsbildning efter de linjer som antytts måste bli vag. Det är nu en allmän egenskap som utmärker hela den svenska konkurrenslagstiftningen och som därför knappast kan förebrås ett enstaka däri förekommande begrepp. I och för sig skulle vagheten kanske icke ens behöva anses vara

 

    ⁸ Krause, Unternehmer und Unternehmung (Mannh. 1954) s. 20. (Schriftenreihe der Wirtschaftschule Mannheim. Heft 4.)
    ⁹ A.a. s. 23.

enbart en nackdel utan rent av kunna tillskrivas en viss uppfostrande betydelse. »Ur juridisk synpunkt måste den svenska konkurrenslagstiftningen betraktas som ofullgången, eftersom den inte ger några klara anvisningar om vad som skall betraktas som ett fläckfritt uppträdande. Det är inte orimligt att förmoda, att just denna omständighet förklarar lagens odiskutabla praktiska betydelse. Man navigerar alltid försiktigare i ett vatten, när man icke har full visshet om var grunden ligger än om de är klart inprickade på sjökortet».¹⁰ Men samtidigt måste det erkännas vara en ofrånkomlig och rättsstatligt viktig juridisk uppgift att precisera gränserna för en i kraft varande lagstiftning, särskilt när denna avgränsning gäller straffrättsliga bestämmelser och förvaltningsrättsliga tvångsbestämmelser.
    5. Den svenska konkurrensbegränsningslagen bestämmer själv i 26 § innebörden av begreppet företagare sålunda, att därmed skall förstås envar som yrkesmässigt (1) tillverkar, köper eller säljer viss förnödenhet, (2) driver rörelse för utförande av viss tjänst åt annan, (3) driver försäkringsrörelse eller rörelse, avseende in- eller utlåning av penningar eller handel med in- eller utländska mynt eller med värdepapper, (4) överlåter eller upplåter förmögenhetsrättighet av immateriell art, (5) upplåter nyttjanderätt till viss förnödenhet eller (6) utövar sådan hotell- eller pensionatrörelse, för vilken fordras myndighets tillstånd. Lagen gör tydligen ingen åtskillnad »mellan företag i statlig eller kommunal drift, kooperativa företag eller enskilda företag».¹¹ Innehållet i stadgandet har sammanfattats sålunda, att envar yrkesmässig rörelse faller under lagen¹² eller att företagarbegreppet omfattar rörelseidkare av alla slag.¹³ Sådana omskrivningar måste dock noga taget förses med den reservationen, att det i ett särskilt ärende fastslagits, att lagen i 1956 års utformning på samma sätt som i 1953 års utformning icke skall anses omfatta köp och försäljning av fast egendom samt upplåtelse av nyttjanderätt till sådan egendom.¹⁴ I det väsentliga träffar emellertid omskrivningarna rätt.

 

    ¹⁰ af Trolle, Studier i konkurrensfilosofi och konkurrenslagstiftning (Gbg 1963) s. 22.
    ¹¹ SOU 1951:27 s. 567 och KProp 103/1953 s. 284.
    ¹² Erhorn, Wirtschaft und Wettbewerbsrecht in Schweden (Karlsruhe 1963) s. 102. (Beiträge zum europäischen Wirtschafts- und Wettbewerbsrecht. Bd 2.)
    ¹³ Öjeman i Diskriminering i näringslivet (Sthm 1963) s. 23.
    ¹⁴ Pris- och kartellfrågor (i det följande cit. PKF) 1959 s. 563.

    Begreppet företagare enligt konkurrensbegränsningslagen bygger alltså i princip på begreppet yrkesmässig rörelse, vilket i stort sett torde sammanfalla med termen företag. Detta är knappast ägnat att förvåna. Definitionens detaljutformning synes däremot vara ganska egendomlig. Tillverkande, köp eller försäljning av förnödenhet eller drivande av rörelse för utförande av viss tjänst är i och för sig vidsträckta uttryck, vilka tillsammans redan tycks täcka allt, som därefter uppräknas särskilt i efterföljande avsnitt av definitionen. Man måste därför fråga sig, varför det över huvud har ansetts vara nödvändigt att uppräkna vissa konkreta företeelser. Påfallande är också, att vad som uppräknas i punkterna 3—6 närmast framstår som exemplifikationer av tjänster, under det att några konkreta fall av förnödenheter (dagligvaror, kapitalvaror, fastigheter o. d.) icke nämnes särskilt. Den splittrade och ologiska utformning definitionen fått låter sig måhända förklaras därav, att den utgör en vidare bearbetning av en föreskrift i 1946 års lag om övervakning av konkurrensbegränsning i näringslivet — en lag med blott det begränsade syftet att ange »registreringspliktiga» företag utan att därmed förbinda något slags tvångsåtgärd.¹⁵
    Det är iögonfallande, att man vid utformningen av företagarbegreppet i konkurrensbegränsningslagen icke hämtade ledning av redan befintliga definitioner i lagmaterialet, t. ex. bokföringslagen 1 § och lagen mot illojal konkurrens 10 §, något som också under remissbehandlingen påtalades av Svea hovrätt såsom en brist.¹⁶ Den begreppsbildning som följdes är i stället sprungen närmast ur ekonomiska och politiska överväganden.
    6. En begreppsbildning av detta slag måste medföra svårigheter, i den mån den tillåts inverka på omfattningen av lagens tilllämpningsområde. Härmed avses då, att den konkurrensbegränsande effekten med skadlig verkan antas nödvändigtvis skola utgå från en företagare i lagens mening. Vad förbudsfallen (bruttoprissättning och anbudskarteller) beträffar talas i vederbörande lagrum (2 och 3 §§) uttryckligen om företagare, och saken är därmed klar. I fråga om förhandlingsfallen saknar däremot huvudstadgandet i 5 § ett uttryckligt angivande av något tänkt subjekt, som skall ge upphov till effekten. Man kan därför ställa

 

    ¹⁵ Jfr SOU 1951:27 s. 567 och KProp 103/1953 s. 284. Bestämmelsen i denna lag hämtades i sin tur från priskontrollagstiftningen, se Eberstein i NIR 1959 s. 76.
    ¹⁶ A. prop. s. 285.

frågan, om enbart en »företagare» kan godtas eller om även andra subjekt är tänkbara.¹⁷ I den ursprungliga lydelsen (1953) av 5 § talades emellertid uttryckligen om företagare, och i förarbetena till den alltjämt oförändrade 26 § påpekas, att utformningen av begreppet företagare »blir såsom av lagförslaget framgår i väsentlig mån avgörande såväl för räckvidden av de i förslaget upptagna bestämmelserna om offentligt ingripande, som för omfattningen av skyldigheten att anmäla avtal för registrering i kartellregister.»¹⁸ Med denna lagstiftarens inställning är förenligt endast att, trots den nuvarande (1956) avsaknaden av en uttrycklig sammanknytning av 5 och 26 §§, läsa det förra lagrummet som om där stod ». . . att konkurrensbegränsning genom företagares åtgärd på ett ur allmän synpunkt otillbörligt sätt» etc.¹⁹ Ingenting i förarbetena till 1956 års lagändring tyder heller på att man avsett att upplösa det nära funktionella sambandet mellan de båda lagrummen.²⁰ Även andra sakskäl för tolkningen kan anföras, bl. a. lagens allmänna karaktär av en lagstiftning rörande näringsidkare.
    7. Vilka tolkningssvårigheter som i praktiken kan uppkomma demonstreras av följande avgörande, i vilket företagarbegreppet hade central betydelse.²¹ Enligt 2 § konkurrensbegränsningslagen må företagare, där ej annat är särskilt stadgat, utan tillstånd av näringsfrihetsrådet varken av företagare inom senare försäljningsled betinga sig, att vid försäljning av förnödenheter här i riket visst pris icke må underskridas, eller till ledning för prissättningen inom senare försäljningsled i riket eljest angiva visst pris, men mindre därvid kommer till uttryck att priset får underskridas. Detta stadgande ger uttryck för det s. k. brutto-

 

    ¹⁷ I det strax härnedan åberopade ärendet PKF 1959 s. 563 hade Härnösands stad aldrig kallats som part i sammanträde, utan talan avvisades under åberopande av konkurrensbegränsningslagen 18 § första st. sista p. Ärendet innebär alltså icke, att annan än företagare godtagits som part, utan stöder tvärtom den här framförda tolkningen.
    ¹⁸ SOU 1951:27 s. 567 och KProp 103/1953 s. 284.
    ¹⁹ Så har också framställningen utformats hos Grönfors, Lagstiftningen mot konkurrensbegränsning (Gbg 1962, 2. uppl. 1965) under avsnittet 5:d. Därmed avses icke att förneka, att även faktiska situationer som ej är resultat av en åtgärd kan komma under bedömning. Se, förutom a.a. under 1, senast SOU 1961:3 s. 82 och PKF 1961 s. 146. Även i dylika fall måste dock den konkurrensbegränsande effekten utgå från en företagare.
    ²⁰ Jfr NO i PKF 1959 s. 563 (s. 565 f). Ytterligare stöd erbjuder NO:s avgöranden Dnr 60/64 (Målsmännens Riksförbund) och 102/64 (Malmö filatelistförening och Sveriges filatelistförbund).
    ²¹ PKF 1959 s. 193, jfr PKF 1958 s. 261 (samma ärende på leveransvägransstadiet).

prisförbudet.²² Brott häremot straffas med dagsböter eller, om brottet är grovt, med fängelse i högst ett år eller dagsböter. Sådana brott må enligt 31 § åtalas av allmän åklagare endast efter anmälan eller medgivande av NO. Åtal för överskridande av bruttoprisförbudet väcktes vid Stockholms rådhusrätt mot en verkställande direktör för ett svenskt bolag, som var generalagent för tysk tillverkare av leksakståg. Direktören vidgick att han vid åtskilliga tillfällen hade till både grossister och detaljister framfört krav på att fabrikantens katalogpriser inte skulle underskridas. Emellertid bestred han åtalet i denna del under hänvisning till att kravet framförts av honom endast såsom representant för den tyska firman på dess vägnar och att han för sin egen del saknat kännedom om att ett sådant krav icke finge uppställas. I sina domskäl uttalade rådhusrätten bl. a.: »Vid det förhållandet att bolaget varit generalagent för den tyska firman och enligt X:s uppgift av denna erhållit provision å samtliga här i riket genomförda försäljningar av firmans produkter finner rådhusrätten, att bolaget här i riket yrkesmässigt sålt den tyska firmans produkter och förty jämlikt 26 § i ovannämnda lag är att anse såsom företagare. På grund av det sålunda anförda och då X:s invändning, att han icke känt till gällande bestämmelser i ämnet, icke är av beskaffenhet att befria honom från ansvar, är han övertygad om vad åklagaren i denna del lagt honom till last.» Med stöd härav dömdes X för överträdelse av bruttoprisförbudet att till kronan utge dagsböter. Domen överklagades icke.
    Utgången av målet innebär tydligen, att generalagenten i sin egenskap av yrkesmässig säljare av lös egendom (punkten 1 av uppräkningen i 26 §) behandlades såsom företagare i lagens mening och därför ansågs falla under konkurrensbegränsningslagen.
    8. Låt oss nu konfrontera detta resultat med grundläggande civilrättsliga principer! Först skall vi utgå från att man med uttrycket, att generalagenten här i riket har yrkesmässigt sålt den tyska firmans produkter, åsyftar ett säljande utifrån den mening som denna term har med avseende på avtalsbundenheten och avtalets fullgörande. Detta är ju så att säga den normala civilrättsliga begreppsbildningen.

 

    ²² Se därom närmare Bernitz, Bruttoprisförbudet och andra åtgärder mot konkurrensbegränsning i distributionen (Sthm 1962). En kompletterad och bearbetad engelsk upplaga har utgivits under titeln: Swedish anti-trust law and resale price maintenance (Sthm 1964).

    En utgångspunkt för det närmast följande resonemanget är vidare, att generalagenten verkligen är agent i mera strikt juridisk bemärkelse. Det förekommer nämligen, att man i handelslivet såsom generalagent betecknar en person, vilken i själva verket köper i fast räkning från en leverantör och till gengäld får ensamrätten till »återförsäljning» av varan inom ett visst distrikt. I sådant fall är »generalagenten» intet annat än säljare i meningen av part i det senare köpavtalet, och de följande svårigheterna uppkommer då icke.
    Enligt kommissionslagen 65 § skall med handelsagent förstås den, som åtagit sig uppdrag att för annans (huvudmannens) räkning verka för avsättning av varor genom att upptaga köpeanbud (order) till huvudmannen eller i dennes namn sluta försäljningsavtal. Vidare framhäves, att agenten icke är anställd i huvudmannens tjänst utan driver verksamheten såsom självständig yrkesidkare med eget kontor eller annan egen lokal för sin rörelse, dit meddelanden angående denna kan sändas. Där agenten sluter avtal, sker detta alltså i huvudmannens namn.²³ En agent kan därvid vara utrustad med en särskild fullmakt av sin huvudman, och det är även möjligt att agenten innehar viss behörighet på grund av ställningsfullmakt. I rättsfallet NJA 1938 s. 453 bedömdes behörigheten hos en generalagent för utländsk försäkringsanstalt, och domstolarna stödde sig här antingen på en hos försäkringsinspektionen befintlig fullmakt eller på reglerna om ställningsfullmakt.²⁴ En behörighet kan föreligga även på den grunden, att agenten tidigare vid upprepade tillfällen slutit avtal för huvudmannen utan invändning från dennes sida eller att agenten under vissa omständigheter innehar huvudmannens varor i lager.²⁵ I alla hithörande fall står mellanmannen, såsom normalt är vid fullmakt, utanför avtalet, vars rättsverkningar uteslutande drabbar huvudmannen under förutsättning att agenten icke har överskridit sitt bemyndigande.²⁶ I den mån fullmakt på nu antytt sätt förelåg i det förut relaterade agentfallet, är det alltså endast den utländske tillverkaren som yrkesmässigt sålt viss förnödenhet och därmed gjort sig skyldig till överskridande

 

    ²³ Jfr O b l i g a t i o n s r ä t t s k o m m i t t é n s promemoria Kommission, agentur, handelsresande (Sthm 1911) s. 77.
    ²⁴ Se Grönfors, Ställningsfullmakt och bulvanskap (Sthm 1961) s. 202—204.
    ²⁵ Jfr a.a. s. 235.
    ²⁶ Jfr O b l i g a t i o n s r ä t t s k o m m i t t é n s nyss anf. promemoria s. 88.

av bruttoprisförbudet. Avtalsrättsligt har man ingen täckning för att kvalificera den svenske generalagenten, därest han varit försedd med fullmakt, såsom företagare i lagens mening under hänvisning till att han sålt viss förnödenhet.
    En generalagent eller handelsagent har vanligen en åtminstone rudimentär fullmakt. För den händelse någon fullmakt över huvud icke föreligger, återstår enbart uppdragssidan av agentavtalet. Hur ställer det sig i ett sådant fall med agentens-mellanmannens civilrättsliga kvalifikation och dennes förhållande till konkurrensbegränsningslagens företagarbegrepp? Föreligger ett uppdrag för agenten att sälja för huvudmannens räkning men i eget namn, har man att göra med fall av försäljningskommission.²⁷ En av rättsverkningarna härav blir, att mellanmannen i princip — bortsett från det fall att han står delcredere — icke bär den med affären förenade ekonomiska risken. Transaktionen är i denna mening icke hans. Än tydligare framträder detta i fall, där icke ens kommission är för handen utan agenten endast handlar som förmedlare. Konkurrensbegränsningslagens beskrivning av företagaren såsom en yrkesmässig säljare av viss förnödenhet passar därför ur civilrättslig synpunkt bäst in på tillverkaren-huvudmannen, låt vara att denne säljer genom en mellanman av visst slag. Icke desto mindre har man i det förut refererade avgörandet stämplat generalagenten såsom säljare i konkurrensbegränsningslagens mening. Från mellanmansrättslig synpunkt kan han väl betecknas som försäljare men icke som säljare.
    9. Det är uppenbart, att de civilrättsliga föreställningssätt som utgår från avtalsbundenheten och avtalets fullgörelse ingalunda sammanfaller med hur domstolen i det anförda fallet kvalificerat generalagenten såsom säljare av varorna och därmed såsom företagare i konkurrensbegränsningslagens mening. Den som vill förklara utgången kanske skulle mena, att domstolen i själva verket betraktat drivandet av agenturrörelse såsom yrkesmässigt drivande av rörelse för utförande av viss tjänst åt annan, varför situationen i själva verket ansetts hänförlig under punkten 2 och

 

    ²⁷ Sommer gör, i Wirtschaft und Wettbewerb 1964 s. 330, gällande att det s. k. annonsbyråfallet (Näringsfrihetsfrågor 1956 avd. IV nr 9) innebär den uttolkningen av företagarbegreppet, att också kommissionssystemet faller under lagen. Näringsfrihetsrådets avgörande i denna sak synes emellertid icke ha haft företagarbegreppets utformning i sikte utan innebära att vissa konkurrensbegränsningar, vilka fixerats i ett kommissionärsavtal, ej blott därför fick anses vara undandragna näringsfrihetsrådets prövning.

icke punkten 1 (»köper eller säljer viss förnödenhet»). Med all respekt för denna mening, som tycks vara helt möjlig att hävda, må dock framhållas att detta rekvisit alls icke åberopats av domstolen. Tvärtom talar denna uttryckligen om att generalagenten »här i riket yrkesmässigt sålt den tyska firmans produkter och förty jämlikt 26 § i ovannämnda lag är att anse som företagare». Tydligare kan rekvisitet i punkten 1 knappast åberopas. En annan förklaringsgrund skulle tänkas vara, att uttrycket köpare resp. säljare av viss förnödenhet i definitionen endast avser vad som med ett mera stringent uttryck brukar kallas (självständigt) försäljningsled, jfr lagens 2 §. En dylik tolkning stämmer emellertid ej med det språkbruk, som kan konstateras i vissa andra sammanhang. Sålunda har Stockholms rådhusrätt i en annan dom rörande överträdelse av bruttoprisförbudet beskrivit en juridisk person såsom utgörande »företagare inom senare försäljningsled».²⁸ En förutsättning för ett uttryckssätt som detta synes vara, att kvalifikationen försäljningsled är helt oberoende av företagarbegreppet, m. a. o. alls icke ingår i detsamma. Så länge man fasthåller vid avtalsbundenheten som utgångspunkt för begreppsbildningen, måste man konstatera, att ekvationen inte går ihop.
    Om man med stöd av det sagda anser sig kunna konstatera, att generalagenten i Sverige för den utländske tillverkaren kunnat kvalificeras såsom företagare endast därigenom, att man har pressat uttrycket »säljer» utöver den normala civilrättsliga meningen, inställer sig frågan, huruvida resultatet hade blivit detsamma om tillverkaren hade varit svensk. Hade man i sådant fall icke hållit sig till tillverkaren i stället för hans agent? Det förefaller knappast vara särdeles övertygande att hävda, att man även i detta fall hade lämnat tillverkaren därhän och — under hänvisning till att en generalagent oavsett behörighetsfrågan alltid har en viss självständighet — i stället slagit ner på denne. Om denna iakttagelse är korrekt, får avgörandet en helt ny innebörd, nämligen såsom en metod att övervinna den maktlöshet man kanske ibland skulle kunna befara på detta område därigenom, att lagen i praktiken icke når företagare som är domicilierade i utlandet. Generalagenten i Sverige får i så fall sägas ha drabbats av ett ställföreträdande lidande för sin utländske tillverkare. Ett sådant resultat tycks i själva verket ha kunnat nås

 

    ²⁸ PKF 1962 s. 649.

på ett enklare sätt än via omvägen över företagarbegreppet, nämligen genom att straffa den svenske agenten såsom medverkande oberoende av den utländske »gärningsmannens» oåtkomlighet.²⁹
    10. Själva utgångspunkten för hittills förda resonemang kan emellertid dras i tvivelsmål. Visserligen är det klart, att man vid utformande av bruttoprisförbudet noga observerade agentsituationen och därvid anknöt »till den vanliga civilrättsliga begreppsbildningen».³⁰ Och det skulle med stöd därav kunna hävdas, att uttrycket »sälja» i 26 § icke torde tolkas annorlunda än uttrycket »försäljningsled» i 2 §. Men avtalsbundenhet och avtals fullgörande kan knappast sägas vara från konkurrensbegränsningssynpunkt relevanta kriterier, ägnade att ligga till grund för begreppsbildningen och tolkningen när det gäller just denna lag. I den situation, som förelåg till bedömande i det relaterade rättsfallet, blir den avgörande synpunkten i stället naturligen, vem som självständigt fattar beslut om att föreskriva bruttopris. Ofta kan en generalagent mycket självständigt utforma ett försäljningssystem, och det kan då tänkas, att han skulle finna det fördelaktigt att tillämpa bruttoprisbindningar. I egenskap av en främmande tillverkares introduktör på svensk marknad är det också rimligt, att en generalagent antas skola upplysa den utländske tillverkare, som själv beordrar bruttoprissättning, om att en dylik åtgärd kommer i strid med den svenska konkurrenslagstiftningen; gör han icke detta, bör han själv få bära följderna av överträdelsen. Vid tillämpning av lagen om uppgiftsskyldighet lär det också vara nödvändigt att uppfatta generalagent såsom självständig företagare.
    Man kan därför göra gällande, att generalagenten i konkurrensrättsligt hänseende, särskilt vad beträffar bruttoprissättningen, framstår som en åtminstone från köparens synpunkt självständig beslutsenhet. Med avseende på denna funktion, vilken är den för lagstiftningen grundläggande, kan generalagenten betraktas såsom »säljare» och därmed också företagare i lagens mening. Med en sådan efter lagens huvudsyfte anpassad tolkning försvinner den förut påtalade diskrepansen och domskälen blir förståeliga. Generalagentens invändning, att kravet på iakttagande av bruttopriser »framförts av honom endast såsom representant för

 

    ²⁹ Jfr SOU 1953:14 s. 364 f samt Jägerskiöld i FT 1958 s. 117. En närmare utveckling av denna intrikata straffrättsliga fråga kan icke ske i detta sammanhang.
    ³⁰ Bernitz, Bruttoprisförbudet s. 37.

den tyska firman på dess vägnar», förtjänar under sådana omständigheter icke avseende och har ej heller bemötts i domskälen. Ej heller skulle det, med denna uppläggning av tolkningsresonemanget, göra någon skillnad om tillverkaren var utlänning eller svensk.
    Om domstolen verkligen uppfattat tolkningsspörsmålet på nu angivna sätt torde knappast kunna avgöras med ledning enbart av den kortfattade motiveringen. Att generalagenten av den tyske tillverkaren erhållit provision för samtliga försäljningar av firmans produkter här i riket framhålles såsom avgörande omständighet, och denna kan tänkas uppfattad såsom ett indicium på generalagentens självständiga ställning i beslutshänseende på ett just för konkurrenslagstiftningen relevant sätt. Men bakom denna del av motiveringen kan också tänkas ligga vissa från näringsrätten hämtade allmänna föreställningar om innebörden av företagarbegreppet.
    11. Det kan därför i detta sammanhang vara intressant att jämföra agentens kvalificering i den allmänna näringsrätten.
    I det av 1958 års näringsrättssakkunniga avgivna förslaget rörande »den allmänna näringslagstiftningen» sägs: »Utanför NFF:s tillämpningsområde har vidare ansetts falla handelsagentur, vilkens verksamhet går ut på upptagande av order för framtida leverans från utlandet. Om handelsagenten dessutom här tar direkt befattning med de varor som levereras, torde dock rörelsen bli tillståndspliktig (jfr NJA 1936:456)».³¹ Tanken synes här vara, att rörelseegenskapen slår igenom i och med agentens befattning med varorna, men att man i övrigt håller sig till den civilrättsliga grundläggande kvalifikationen och anser huvudmannen såsom den tillståndspliktige. Matz har uttryckt förhållandet så, att upptagandet av beställningar icke anses som drivande av handelsrörelse.³²
    För att näringsfrihetsförordningen skall bli tillämplig krävs vidare, att utövaren bedriver verksamheten såsom självständig företagare. Vad som skall menas därmed är ibland osäkert, emedan gränsen mellan verksamhet såsom självständig företagare och viss annan verksamhet är mycket vag, t. ex. när det gäller arbetsbeting.³³ Denna utformning av kravet på självständighet

 

    ³¹ SOU 1962:15 s. 79 med hänv. i not 2.
    ³² Matz, Bidrag till tolkningen av näringsfrihetsförordningen (Sthm 1950) s. 35 not 1.
    ³³ Se Matz, a.a. s. 15, och SOU 1951:42 s. 272 ff.

stämmer knappast överens med konkurrensbegränsningslagens företagarbegrepp, sådant detta har tolkningsvis utvecklats i det föregående. I motiven till förslaget till ny näringslagstiftning sägs vidare:

    »För att näringsidkande skall anses föreligga måste i första hand krävas att utövaren av verksamheten uppträder såsom självständig företagare. Stundom föreligger svårigheter att angiva, huruvida verksamheten bedrives av utlänningen såsom självständig företagare eller såsom anställd. Det är att märka att kontrollen i fråga om utlänningars arbetsanställning regleras i utlänningslagen. Denna lags räckvidd följer i förevarande hänseende den civilrättsliga gränsen mellan arbetstagare och självständiga företagare. Uppenbarligen bör nu förevarande lag ansluta till utlänningslagen. För att verksamheten skall anses som bedriven av utlänningen såsom självständig företagare, bör därför fordras, att utlänningen icke efter civilrättsligt betraktelsesätt är att anse såsom anställd.
    Vidare bör krävas att fråga är om verksamhet i egentlig mening och sålunda att det föreligger ett ej alltför obetydligt mått av aktivitet. Enbart förvaltningen av t. ex. värdepapper, uppbärande av royalty eller avgift för utnyttjande av patent eller dylikt kan sålunda icke betraktas som näringsidkande.
    Utmärkande för näringsidkande är vidare, att det skall vara fråga om yrkesmässig verksamhet.»³⁴

    Denna gränsdragning kan stämma bättre med fallet om den svenske generalagenten. Där påpekades ju, att agenten fick provision; han var på denna grund självständig företagare och icke anställd. Här har vi då ett ytterligare kriterium på företagaregenskapen. Det utmärkande för detta kriterium är, att man inte bryr sig om själva försäljningen, vilken för ett naturligt betraktelsesätt borde vara det centrala inom distributionen, utan istället enbart inriktar sig på det interna förhållandet mellan huvudman och mellanman.
    12. Resultatet av denna genomgång blir, att det råder stor osäkerhet om företagarbegreppets innebörd i konkurrensbegräns-

 

    ³⁴ SOU 1962:15 s. 103 f. I betänkandet heter det vidare på s. 106 f: »En utländsk rörelse bör sålunda, liksom hittills, utan vidare kunnat upprätta en egen agentur som för rörelsens räkning . . . upptager beställningar å varor som sedermera skall levereras från rörelsen i hemlandet; genom agentur bör fritt kunna bedrivas även inköpsverksamhet för leverans till utlandet. Likaväl som en i utlandet verksam näringsidkare sålunda bör vara oförhindrad att genom anställda driva agentur av angiven art, bör han äga att här anlita en självständig företagare såsom agent utan att han fördenskull anses driva näring här.» Här kan tydligen näringslagstiftningens och konkurrensbegränsningslagens lösningar skilja sig från varandra. Skiljaktigheten uppmärksammas icke på s. 109, där näringslagstiftningens begrepp jämföres med varumärkesrättens och konkurrensbegränsningslagens.

ningslagen. Man finner ett flertal olika tankelinjer representerade, och tolkningsmöjligheterna är alltför många.
    Hur skall man då i en sådan situation förfara för att uppnå klarhet och reda? Av de utvägar som öppnar sig må här pekas på fyra. En möjlighet är att utarbeta ett för konkurrensbegränsningsrätten användbart juridiskt-ekonomiskt företagarbegrepp, innebärande en samordning av för jurister och ekonomer relevanta kriterier och föreställningsrätt. En annan möjlighet är att i stället anknyta företagarbegreppet till näringslagstiftningens nämnda begrepp självständig företagare. Som tredje möjlighet erbjuder sig en anslutning till civilrättslig terminologi så, att man med köpare resp. säljare av lös egendom avser den av mellanman företrädde huvudmannen. En fjärde möjlighet slutligen är att med företagare avse (självständigt) försäljningsled. Det nuvarande orediga läget kan lösas endast genom det inledningsvis omtalade nära samarbetet mellan jurister och ekonomer i syfte att nå fram till en begreppsbildning, som är användbar för båda yrkeskategorier.
    Även i andra fall, när konkurrensbegränsningslagen tillämpas, uppkommer lätt motsättningar av likartat slag som de här påvisade. Analyser av kartellrättsliga problem måste därför alltid ske på bred front under samtidigt beaktande av allmänt civilrättsliga, speciellt konkurrensrättsliga samt därutöver distributionsekonomiska och samhällsekonomiska synpunkter.