HJALMAR KARLGREN. Passivitet. En köprättslig och allmänt avtalsrättslig studie. Institutet för rättsvetenskaplig forskning XLII. Sthm 1965. Norstedts. 247 s. Kr. 36,00.
Ånyo har Karlgren berikat vår rättslitteratur med en djupgående studie över ett centralt civilrättsligt ämne. Passivitet har som bekant tidigare behandlats av flera nordiska författare. Senast har Cervin i gradualavhandlingen »Om passivitet inom civilrätten» (1960) gjort en utredning med vyer över hela fältet, som har sitt särskilda värde genom en givande översikt och analys av olika beståndsdelar av en uppställd hypotetisk modell för passivitets relevans, sådana som de kan fastställas med ledning av tendenser i domstolspraxis. Karlgrens avhandling har en annan inriktning och siktar till en kartläggning av passivitetsregler i gällande rätt med begränsning främst till passivitetsverkan vid avtalsslut — till skillnad exempelvis mot passivitet i förhållande till felaktigt fullgörande av giltigt avtal — och till vad förf. kallar objektiv eller legal passivitetsverkan. Enligt förordet är undersökningen egentligen ett led i förf:s köprättsliga studier. Därför har förf. icke nedlagt möda på att redovisa icke-nordisk doktrin och rättstillämpning. Man saknar i boken emellertid stundom även referenser till inom-nordiskt material, exempelvis i fråga om svenska rättsfall som tidigare utförligt diskuterats i doktrinen, även av förf. själv.
En begränsning av uppgiften är som nämnts att framställningen — med vissa undantag — endast avser s. k. objektiv eller legal passivitetsverkan. Med subjektiv passivitetsverkan avser förf. att part genom sin tystnad i det särskilda fallet anses ha givit uttryck för en juridiskt relevant vilja. Det är den gamla välkända konstruktionen att en viljeförklaring icke behöver vara uttrycklig eller konkludent utan kan vara det tomma intet. Förf. framhåller dock med fog att tystnaden är alltför osäker som enda uttrycksmedel och att den nästan alltid tillägges relevans i förening med andra faktorer (s. 10 f). Objektiv eller legal passivitetsverkan föreligger enligt förf:s terminologi, när rättsordningen under vissa betingelser ålägger en part en svarsplikt eller en upplysningsplikt: Parten måste inom en viss frist meddela, att han ej vill vara bunden exempelvis av ett avtal, oavsett om hans tystnad i det särskilda fallet kan tolkas som samtycke. Termen »legal» tages då i den vidsträckta meningen att därmed avses icke blott vad som följer av lag utan även av i rättspraxis fastställda regler. Förf. förutsätter tillika att passivitetsregler av ifrågavarande art är motiverade av objektiva skäl (se t. ex. s. 7 f och s. 21 ff).
Med hänsyn till den betydelse den nämnda distinktionen har för arbetets uppläggning synes det ha varit ägnat att öka klarheten, om förf. mer hade velat precisera vad som avses med objektiva eller legala passivitetsregler, bl. a. genom att utreda vilka rättspolitiska överväganden som kan anföras till stöd för sådana normer. Ett motiv kan vara att bundenheten kan antagas överensstämma med vad parter i varje fall genomsnittligt sett kan antagas
åsyfta, låt vara att hänsyn enligt formuleringen av en viss lagregel icke tages till vad den aktuella parten uttryckt. Ett sådant övervägande ligger emellertid nära en kasuistisk bedömning, särskilt eftersom ifrågavarande lagregler är dispositiva och därför icke borde vara annat än tolkningsföreskrifter avseende parts underlåtenhet att reagera i vissa angivna situationer. Det ifrågavarande motivet betraktas emellertid av förf. (s. 8) som en objektiv grund för passivitetsverkan. Enligt min mening blir det däremot vid tilllämpning av lagstadganden på detta område som har karaktären av tolkningsregler svårt att skilja mellan individuella och allmänna bedömningar av konkreta fall, särskilt som lagreglerna på grund av däri ingående rekvisit avseende insikt eller god tro eller genom sin utformning i övrigt nästan genomgående lämnar utrymme för kasuistiska avgöranden. Jag är därför icke benägen att såsom förf. sätta likhetstecken mellan objektiv och legal passivitetsverkan. Särskilt svårt blir det att renodla objektiva passivitetsverkningar vid analog lagtillämpning. Då synes domstolarna ej vara benägna att släppa det särskilda till bedömning föreliggande fallet ur sikte. Detta kan belysas av vad nedan anföres angående rättsfallet NJA 1961 s. 658, vilket behandlas i arbetets sista kapitel.
Avhandlingen är disponerad på följande sätt. I kap. I ges en inledning med allmänna synpunkter på ämnet och därutöver särskilt en liten exposé över passivitet som viljeförklaring (s. 9 ff). Därefter analyseras i sju kapitel olika lagregler om passivitet. Först behandlas 60 § köplagen (II), därefter i följande ordning 6 § andra stycket (III), 4 § andra stycket (IV) och 9 § avtalslagen (V). Sedan följer kapitel om 79 och 89 §§ samt 80 § kommissionslagen (VI), om olika lagregler om passivitetsverkan i form av ogiltighet av »angriplighets» natur (VII) samt om 82 och 90 §§ kommissionslagen (VIII). Slutkapitlet (IX) handlar om passivitetsverkan i andra än lagreglerade fall, varvid 6 § andra stycket avtalslagen och 82 § kommissionslagen är utgångspunkterna. I det följande göres vissa reflexioner med anknytning till olika avsnitt i framställningen.
Enligt stadgandet i 60 § köplagen, som behandlas i kap. II, blir köparen ju, när öppet köp är avtalat och godset blivit av säljaren avlämnat, bunden vid köpet, om han icke utan oskäligt uppehåll eller inom tid, varom bestämmelse träffats, giver säljaren till känna, att han ej vill behålla godset. Denna regel skall enligt förarbetena gälla, även när köpet enligt parternas avtal är suspensivt villkorat, och »köparen» således blott är en anbudstagare. Förf. påvisar att det uppkommer en motsättning mellan detta lagstadgande och dispositivitetsprincipen, särskilt när bestämd tid angivits, inom vilken köparen måste fatta sitt avgörande. Meningen härmed måste ju normalt antagas vara att köparen ej skall vara bunden, om han icke meddelar säljaren att han vill behålla varan, och då faller den i 60 § antagna passivitetsverkan. Förf. pläderar (s. 32 f) för en ståndpunkt, som i möjligaste mån räddar lagstiftarens mening, nämligen att man skall låta 60 § gälla för suspensivt villkorade avtal, såvida dessa ej innehåller en uttrycklig bestämmelse, som sätter passivitetsregeln ur spel. Detta stämmer emellertid ej överens med stadgandet i 1 § köplagen, enligt vilket lagens utfyllande regler ju skall vika icke blott för vad som är uttryckligen överenskommet utan för vad som eljest må anses avtalat. Jag skulle vilja ifrågasätta, om man bör delvis uppge denna princip blott för att tillgodose lagstiftarens intentioner i fråga om tilllämpningen av 60 §. Så dominerande betydelse bör enligt min mening icke
tilläggas lagmotiv, oavsett om lagstiftaren gjort sig skyldig till förbiseende eller fört en medveten policy. Icke heller synes det lämpligt att utvidga räckvidden av dispositiva lagar såsom köplagen och avtalslagen genom att delvis upphöja däri uppställda tolkningsregler till tvingande rätt.
Stadgandet om oren accept i 6 § andra stycket avtalslagen underkastas i kap. III en ingående analys. Bl. a. diskuteras innebörden av lagens krav, att anbudsgivaren måste inse anbudstagarens missförstånd avseende överensstämmelse mellan anbudet och accepten. Det anföres att lagen »i princip» fordrar vetskap hos anbudsgivarna (s. 57), men senare (s. 59) uttalas något överraskande, att man i rättspraxis icke alltid varit obenägen att härmed jämställa att anbudsgivaren bort ha sådan vetskap. Förf. åberopar som stöd härför NJA 1922 s. 389. Detta rättsfall, som har till rubrik: »Bindande avtal om leverans? Tillämpning av 6 § avtalslagen?», har tidigare blivit föremål för utläggningar av förf. i »Avtalsrättsliga spörsmål»1 och av mig i »Avtal och tolkning».2 Förf. menar att det i rättsfallet är fråga om en analog tillämpning av 6 § andra stycket avtalslagen, under det att jag menar att avgörandet innebär ett konstaterande av att det ej förelegat den grundläggande förutsättningen för avtalsslut, att ett meddelande givits, vilket enligt riktig tolkning varit att uppfatta som en accept.3
I målet fann högsta domstolens majoritet att en skrivelse från A till B inne burit, icke ett köpeanbud från A utan allenast ett meddelande från honom, att C vore köpare av varan, att, även om B, som i svarsskrivelsen angivit A som köparen av partiet, ansett svaret utgöra en bekräftelse på av A avgivet köpeanbud, denne likväl icke kunde anses ha bort inse detta, samt att genom svarsskrivelsen följaktligen något avtal icke kommit till stånd. Det konstateras således först att det icke förelåg något anbud utan endast ett meddelande av annat slag. Enligt min uppfattning är detta uppenbarligen ett uttalande som avser meddelandets innebörd, riktigt tolkad. Förf. inlägger emellertid i sitt referat (s. 192) den reservationen att A:s skrivelse objektivt sett icke var ett anbud, men härför saknas stöd i domsmotiveringen. Sedan uttalas i domen enligt min mening på liknande sätt beträffande B:s svarsskrivelse att denna enligt riktig tolkning icke var en accept, även om dess avgivare trott detta. Orden »bort inse», som förf. med sina utgångspunkter, att det var aktuellt med en analog tillämpning av det nämnda stadgandet, fäster sådant avseende vid (se s. 192 f), har med min tolkning den naturliga förklaringen att domstolen ville fastställa svarsskrivelsens innebörd enligt den uppfattning, som var befogad från A:s synpunkt. Att avtal icke ansågs ha kommit till stånd, när varken anbud eller accept förelegat, är självfallet och kan enligt min mening ej ge grund för några slutsatser av intresse för tolkningen av 6 § andra stycket avtalslagen. Jag finner det även högst osannolikt att högsta domstolen 1922 skulle varit beredd att i sin motivering frångå detta stadgandes klara lydelse och motiv, vilket ej heller torde ha skett i senare praxis.4
Till kap. III har fogats en intresseväckande exkurs (s. 65 ff) över tillämp-
ligheten av avtalslagens avtalsmekanism i sådana fall, som då en part begärt skriftlig bekräftelse av avtalet eller parterna förutsatt att skriftligt kontrakt skall upprättas. Såsom bekant brukar med stöd av avtalslagens motiv hävdas, att sådana framställningar i accept i princip icke skall anses medföra att accepten blir oren. Förf. intager i sin exkurs en mer nyanserad inställning till dessa frågeställningar än den vanliga, men jag vill ändock ifrågasätta om förf. icke varit för försiktig. I det läget exempelvis att en anbudstagare begär skriftlig »bekräftelse» i form av ett av anbudsgivaren undertecknat skriftligt kontrakt eller annan fullständig avtalshandling, menar jag i motsats till förf., att man icke bör upprätthålla presumtionen, jag skulle hellre vilja säga fiktionen, att en ren accept föreligger. Förutsättning för avtalsslut enligt avtalslagens system är ju fullständig överensstämmelse mellan parternas förklaringar. För den händelse skriftligt kontrakt skall upprättas, måste det nämnda antagandet bygga på att även detta kontrakt fullständigt skall överensstämma med parternas förklaringar. Det säger sig självt att detta ej torde vara normalfallet. Jag menar att avtalslagens författare i detta avseende — som i andra — varit alltför besjälade av tanken att i största möjliga utsträckning realisera löftesteorien. Som förf. framhåller kan de ju icke ha varit särskilt tilltalade av att en accept i en hel del fall skulle sakna förmåga att direkt åstadkomma avtalsslut (s. 65). Löftesteorien bör emellertid på det kompromisslösa sätt, enligt vilket den upprätthålles även i motiven till avtalslagen, numera anses ha haft sin guldålder. Det är tid att göra något av en helomvändning genom att reellt upprätthålla dispositivitetsprincipen i 1 kap. avtalslagen.
Reklamationsregeln avseende försenad accept i 4 § andra stycket avtalslagen, som ej har så stor principiell betydelse, ägnas i kap. IV blott ett par sidor. Större vikt har däremot stadgandet om betydelsen av anbudsinfordran i 9 § avtalslagen, som behandlas i kap. V. Detta skulle t. o. m., om man följde lagförfattarnas intentioner, kunna tilläggas stor betydelse som en allmän passivitetsregel. Förf. synes emellertid i princip ansluta sig till min kritik5 av denna bestämmelse, som på grund av modern avtalspraxis numera måste anses vara föråldrad, men det är icke fullt klart, huru långt förf. vill gå i fråga om begränsning av dess tillämpningsområde. Jag menar att en hänvisning i ett anbud till en senare orderbekräftelse normalt bör vara att tolka som ett förbehåll om avgivande av ytterligare en förklaring och därför upphäva den passivitetsverkan som enligt 9 § kan följa av oförbindande anbud. Förf. stannar vid att utsäga — vilket är självklart — att den som avgivit ett anbud utan förbindelse icke kan drabbas av passivitetsverkan, om han gjort förbehåll om att ej bli bunden, förrän han senare avgivit skriftlig bekräftelse (s. 92). Här kan liksom vid tillämpningen av 60 § köplagen uppkomma en konflikt mellan passivitetsregeln och dispositivitetsprincipen.
Av 79 och 89 §§ samt 80 § kommissionslagen följer regler om avtalsslut genom anbud som införskaffats av handelsagent respektive handelsresande i förening med viss tids passivitet från huvudmannens sida. Dessa bestämmelser måste anses tämligen speciella för de avsedda avtalstyperna och har icke heller enligt förf:s framställning i kap. VI tillagts större räckvidd. Bland de spörsmål som behandlas kan nämnas tolkning av stadgandet i 79 § andra stycket, vilket på ett olyckligt sätt ändrades i departementsförslaget
och som enligt sin lydelse förutsätter, att den stadgade passivitetsverkan endast kan upphävas genom uttrycklig överenskommelse mellan anbudsgivaren och mellanmannen.
Rubriken till kap. VII: »Regler om passivitetsverkan i form av ogiltighet av 'angriplighets' natur», låter måhända ej särskilt inspirerande, men förf. har förmåga att utvinna åtskilligt av intresse från detta ämne. Med angriplig ogiltighet avser förf. att den part, som kan åberopa ogiltighet av avtal, inom viss tid måste göra ogiltigheten gällande vid äventyr att avtalet eljest är giltigt. Sådan passivitetsverkan är enligt förf:s terminologi objektiv, därför att den inträder oberoende av om underlåtenheten i det särskilda fallet är att tolka såsom ett godkännande. De viktigaste regler som här granskas är 32 § andra stycket avtalslagen om befordringsfel med tänkbara analogier samt 78 och 89 §§ kommissionslagen. De sistnämnda stadgandena avser — 89 § i den utsträckning den behandlas i detta kapitel — avtal som är ogiltiga på grund av att vederbörande mellanman handlat utan bemyndigande av huvudmannen eller överskridit dennes bemyndigande, men vars ogiltighet kan läkas genom viss passivitet från huvudmannens sida. Dessa bestämmelser står i nära samband med de i föregående kapitel behandlade föreskrifterna om anbudstagares svarsplikt och har i likhet med dessa ej större principiell betydelse.
Stadgandena i 82 och 90 §§ kommissionslagen som utgör ämnet för kap. VIII är däremot enligt förf:s framställning mycket viktiga passivitetsregler, därför att de avser institutet »bekräftelsebrev.» Detta är, menar förf., »en av affärslivets mest anlitade mekanismer vid avtalsslut» (s. 132). Bestämmelserna härom i kommissionslagen kan därför enligt förf. tjäna till utgångspunkt för den rättsliga bedömningen av sådana brev även i andra fall.
Vad som menas med bekräftelsebrev utvecklas dock ej i detta avsnitt. När förf. i följande kapitel söker utforma allmänna regler om bekräftelsebrev anföres emellertid bl. a. (s. 214), att det lär vara säker praxis (inom handelslivet), »att muntliga överenskommelsers innehåll preciseras i avlåtna bekräftelsebrev och att, om detta innehåll föranleder erinran, mottagaren protesterar däremot.» Förf. synes således närmast avse det fallet, att bindande muntligt avtal slutits och att därefter avgivis en särskild bekräftelseskrivelse som har till syfte att återge innehållet i detta avtal. I senare avtalspraxis torde emellertid en annan typ av bekräftelser vara vanligare och ingå i den normala uppläggningen av avtalsslut, vilket framgår av därvid använda tryckta formulär. Det är den s. k. orderbekräftelsen, vilken icke är en bekräftelse av ett redan ingånget avtal utan i stället är avsedd att utgöra det sista ledet i avtalsslutet, normalt föregånget av offert och order.6 Denna art av bekräftelser bör enligt min mening icke diskuteras med utgångspunkt från kommissionslagens eller avtalslagens regler, eftersom det här är fråga om en annan avtalsmekanism än som förutsättes i dessa lagar.7
Reglerna i 82 och 90 §§ kommissionslagen är mycket detaljrika och innehåller ett flertal rekvisit som närmare utvecklas av förf. Passivitetsverkan kan inträda såväl när mellanmannen slutit avtal med tredje man, vilken skall vara köpman, som när denne avgivit anbud. Dessa fall behandlas var
för sig. Vad gäller avtalsregeln kunde möjligen en tydligare distinktion mellan de fall, att mellanmannen icke varit behörig att sluta avtal för huvudmannens räkning, och de fall, där sådan behörighet förelegat, ha varit av intresse. När förf. i följande kapitel diskuterar analog tillämpning av stadgandena uttalas nämligen bl. a. att motsvarande passivitetsregel »helt visst» kan tillämpas, även om huvudmannens representant är av annan art än handelsagent eller handelsresande (s. 214). Detta innebär att en huvudman skulle genom bekräftelsebrev, mot vilket någon protest ej ingår, kunna förändra innehållet av avtal som för hans räkning slutits av behörig mellanman under vissa ytterligare av förf. diskuterade förutsättningar. Häremot kan invändas att kommissionslagens ifrågavarande reglering synes anpassad efter däri avsedda speciella förhållanden, varvid bl. a. förutsättes att handelsagent och handelsresande normalt icke är behöriga att företräda huvudmannen, 77 § respektive 88 § 1 st. De har emellertid en viss förtroendeställning vilket kan motivera att i 82 och 90 §§ undantag icke göres för de fall, som för tredje man kan vara svåra att särskilja från de normala, nämligen att behörighet i det särskilda fallet förelegat.8 Att tredje man vid avtalsslut med handelsagent eller handelsresande måste fästa särskild vikt vid meddelanden om avtalet från huvudmannen synes vara mycket starkare motiverat än en motsvarande aktivitetsplikt för tredje man som sluter avtal med sådan mellanman, som haft att i det särskilda fallet styrka sin behörighet. Vissa betänkligheter mot den ifrågasatta analogien kan således anföras.
I det sista kapitlet, det nionde, behandlas objektiv passivitetsverkan i andra än lagreglerade fall. Det konstateras inledningsvis (s. 187) att de i föregående kapitel skildrade lagbestämmelserna är så splittrade, att det ej finns någon för dem alla gemensam eller enhetlig rättsprincip. Central betydelse för uppställandet av objektiva passivitetsregler har dock enligt förf. dels 6 § andra stycket avtalslagen dels 82 § kommissionslagen. Det är även enligt förf. dessa stadganden som man i rättspraxis främst bygger på.
Vad gäller den förstnämnda lagregeln är förf:s uppfattning otvivelaktigt bestyrkt av praxis. Förf. drager här intressanta analogier, av vilka flera även uppmärksammats i tidigare doktrin. Bl. a. går förf. (s. 198 ff) in på vad jag har kallat klargörandeplikt, d. v.s. en tolkningsregel som innebär skyldighet för part att undanröja de missuppfattningar om avtalets innehåll som han vet att motparten gjort sig skyldig till.9 Förf. nämner dock ej denna term, som måhända ogillas.
En större nyhet är, att förf. vill tillägga 82 § kommissionslagen en så allmän betydelse som passivitetsregel. Det anföres dock att betydelsen av bekräftelsebrev varit erkänd långt före kommissionslagen och att det därför icke är »fullt korrekt» att till stöd för en allmän regel om relevans av bekräftelsebrev åberopa grunderna för detta stadgande (s. 213). Icke desto mindre anser förf. att man bör taga hänsyn till »om också icke ovillkorligt böja sig för» denna lagreglering (a. st.). Förf. uppställer 82 § som ett slags modell för en allmän regel om bekräftelsebrev men synes i stort sett efterge rekvisit efter rekvisit med undantag främst för att passivitetsregeln bör begränsas till att avse »klart handelsrättsliga förhållanden» (s. 219). Detta innebär att den som ålägges reklamationsskyldighet bör vara köpman eller »en kommersiellt förfaren kontrahent» (a. st.).
Mot denna uppläggning vill jag som ovan framgått rikta den principiella invändningen, att den ej synes givande såvitt avser den typ av bekräftelsebrev som utgöres av orderbekräftelser. Stödet i 82 § synes mig icke heller i andra fall särskilt starkt dokumenterat av den rättspraxis som av förf. åberopas (s. 219 ff).
Ett av de anförda rättsfallen är NJA 1961 s. 658, som gällde bundenhet för kommun av avtal om leverans av elspisar och kylskåp, vilket kommunen påstod ha ingåtts icke med kommunen utan med en dess entreprenör. Kommunen hade fakturerats och betalat en del av leveransen men bestritt betalningsskyldighet för å densamma ställda fakturor, sedan entreprenören försatts i konkurs. Såsom förf. anför (s. 223 f) åberopades i högsta domstolens dom ett flertal omständigheter. Kommunen hade, såväl positivt som negativt, uppträtt så att den ansågs icke kunna undgå betalningsskyldighet. Det kan vidare nämnas, att under referatets rubrik åberopas fem av de intressantaste rättsfallen rörande passivitet i allmänhet med olikartade problemställningar, som delvis återkom i 1961 års fall, men att intet av dessa rättsfall har någon anknytning till kommissionslagen. Det synes därför svårt att uppfatta det ifrågavarande avgörandet som grundat på annat än en bedömning av omständigheterna i det särskilda fallet eller m. a. o. såsom uttryck för en subjektiv passivitetsbedömning. Förf. menar emellertid att grunderna för 82 § kommissionslagen varit aktuella, därför att kommunen deltagit i förhandlingarna om avtalet — ett rekvisit som förf. eljest ej fäster stort avseende vid.
I kap. IX göres vidare (s. 232 ff) med utgångspunkt från 6 § köplagen en del intressanta utläggningar om passivitetsverkan i anledning av faktura. Till sist (s. 238) beröres frågan om mottagare av skriftlig protest mot bekräftelsebrev har skyldighet att reklamera mot innehållet av protestbrevet. Så långt anser förf. det dock ej vara tillrådligt att tänja passivitetsreglerna.
Om jag avslutningsvis till ledning för denna tidnings läsare skall ge något omdöme om Karlgrens bok, synes detta bäst kunna uttryckas genom en uppmaning till de jurister som har intresse för allmän civilrätt att studera densamma. Förf. har sedan länge varit och är fortfarande något av en läromästare på den allmänna avtalsrättens gebit och utvecklar en imponerande tankekraft och originalitet. Flera av de frågeställningar som behandlas i boken har tidigare berörts i Karlgrens många skrifter men resonemangen har här vidareutvecklats och preciserats. Ett studium av boken är desto mer att anbefalla som den innehåller mycket mer av intresse än som framgår av den kortfattade innehållsförteckningen och av denna recension. En av Karlgrens specialiteter är ju att i noter och i texten icke så sällan göra små exkurser med synnerligen intressanta utvecklingar av frågor som är av stort intresse men som ofta försummas av andra författare, därför att de ligger något utanför de vanliga tankelinjerna.
Lennart Vahlén