KARL OLIVECRONA. Rättsordningen. Ideer och fakta. Lund 1966. Gleerups. 288 s. Kr. 25,00.

 

Uppgiften att anmäla professor Karl Olivecronas senaste arbete är lätt, såvitt gäller att anbefalla en bok som på ett lysande sätt placerar in den moderna juristens arbetsmaterial och gärning såväl i ett idéhistoriskt som i ett rättsfilosofiskt, eller kanske snarare socialpsykologiskt, perspektiv; svår är uppgiften, i vad på recensenten ankommer att leta efter sprickor i ett verk, som lärdom, skarpsinne och en i modern svensk rättsvetenskap ovanlig stilkonst givit marmorns hårda och jämna yta. Det är i boken ofta tal om den effektiva suggestion som lagens imperativ utövar oberoende av alla påföljder; även ett magistralt framställningssätt kan skapa en suggestion mot vilken kritiken har svårt att värja sig.
    »Rättsordningen» är, som författaren framhåller i sitt förord, avsedd att utgöra en omarbetad upplaga av den år 1940 publicerade undersökningen» Om lagen och staten», även utkommen i engelsk översättning under titeln »Law as Fact». Det var emellertid naturligt att åtskilligt har tillkommit. Redan i »Lagens imperativ» (1942) utvecklar Olivecrona ytterligare vissa tankegångar i »Lagen och Staten». Framför allt innehåller emellertid det stora arbetet »Rätt och dom» (1960; fotostatiskt nytryck med smärre uteslutningar 1966) material som hör till samma ämneskrets och på vissa punkter innebär modifikationer och utvidgningar av författarens tidigare teser.
    En jämförelse mellan de tidigare verken och det nya visar, att dispositionen i det senare i huvudsak följer den i »Lagen och staten»; åtskilliga element i framställningen, främst beträffande den juridiska begreppsbildningen och det rättsliga språket, ansluta sig däremot nära till avsnitt i »Rätt och dom».
    Helt nytt är det första kapitlet i »Rättsordningen», vilket behandlar naturrättslärans och rättspositivismens utveckling. Denna framställning leder över till en analys av frågan om den positiva rätten såsom viljeuttryck (kap. II). Den föregående idéhistoriska utredningen har här möjliggjort en mer ingående och allsidig bestämning av problemställningarna än som förekom på motsvarande ställe (kap. I) i »Lagen och staten». I det tredje kapitlet (»Rättsreglernas natur») utvecklas, i huvudsaklig anslutning till det tidigare verket (och »Lagens imperativ») men med betydande tillägg läran om rättsreglerna som fristående imperativer. I kap. IV (»Regelbildningen», närmast motsvarande kap. II i »Lagen och staten») analyseras rättsreglernas tillkomst och den roll som därvid uppbäres av de lagstiftande organen. Kapitlen V och VI (»De juridiska begreppen» och »Det rättsliga språket») bygga som antytts i betydande utsträckning på framställningen om rättighetsidén i »Rätt och dom» (kap. III), varvid emellertid vissa doktrinhistoriska överblickar och en särskild undersökning av de s. k. performativa satserna i rättsspråket tillkommit. Det avslutande sjunde kapitlet (»Rättsordningen och staten») återknyter till det resonemang om den fysiska maktutövningen och rättsordningen som framlades i »Lagen och staten».

 

    Det torde av det föregående ha framgått i hur hög grad »Rättsordningen» upptar, utvecklar eller sammanfattar idéer som författaren länge arbetat med. Även om man icke med fog kan kritisera Olivecrona för att ha valt ett framställningssätt, som gör hans arbete lättillgängligt och håller det inom rimligt omfång, är det likväl beklagligt att han icke i vissa avsnitt — framför allt kan pekas på framställningen av rättighetsbegreppet — konfronterat sina åsikter med dem som framkommit i den moderna nordiska debatten. Ställningstaganden till andra författares bidrag på detta område förekomma visserligen i »Rätt och dom» (s. 133—143), men »Rättsordningen» torde lätt kunna ge den i nordisk debatt obevandrade läsaren ett vilseledande intryck av problemfrihet. Det vore emellertid orättvist att påstå att Olivecrona skulle ha försummat den, förvisso icke särskilt rikt flödande, moderna svenska vetenskapliga litteraturen på den allmänna rättslärans område. Särskilt i fråga om rättssatsernas uppbyggnad och indelning har han på vissa punkter tagit intryck av Tore Strömbergs — tyvärr endast i stencil föreliggande — »Inledning till den allmänna rättsläran» (1962). Den utländska litteraturen, även den i Sverige ofta försummade romanska, är väl redovisad.
    Hörnstenen i Olivecronas syn på rättsordningen är hans non-voluntarism, förkastandet av tanken att rättsregler skulle förutsätta en rättsbestämmande vilja: grundfelet i såväl naturrättslig som positivistisk uppfattning är enligt hans mening voluntarismen, d. v. s. tanken att rättsordningen skulle uppbäras av en vilja och att rättsreglerna skulle innefatta upplysningar om denna (vanligen försedda med ytterligare upplysningar om påföljden för överträdelse av den befallande viljan). Rättens påbud äro enligt Olivecrona inga upplysningar; de äro imperativer, avsedda att påverka till visst handlande. Till skillnad från befallningar — imperativer härrörande från en bestämd avsändare till en adressat — äro rättsreglerna emellertid »fristående». De äro oberoende av någon bakomliggande vilja. Samtidigt som författaren förkastar voluntarismen, utvecklar han vad man skulle kunna kalla en radikalt psykologiserande tolkning av rättsordningens funktion i samhället. Han framställer lagstiftnings- och rättskipningsprocedurerna såsom förlopp vilka utnyttja och ytterligare utbygga den suggestion till lydnad, oberoende av eventuella påföljder, till vilken medborgarna äro disponerade. Dispositionen är en följd av förekomsten i samhället av ett nätverk av fristående imperativer.
    Författarens viktigaste ärende kan sammanfattningsvis sägas vara att påvisa hur de regler som man kallar rättsregler fungera i samhället och vilka realiteter som betecknas med de faktiskt förekommande språkuttryck som avses beskriva eller ange rättsregler och rättsliga förhållanden. Om en sådan framställning hålles på en hög abstraktionsnivå, saknas anledning att närmare uppehålla sig vid de kriterier som särskilja just rättsreglerna från andra typer av i samhället förekommande regler och vid ev. egenheter i rättsreglernas innehåll och handhavande. I stort sett kan Olivecronas framställning sägas ligga på en sådan abstraktionsnivå. Punktvis går han emellertid in på frågor som beröra rättsreglernas tekniska särart. Det skall här framhållas — till förekommande av anmärkningen att rec. för diskussionen på en annan nivå än författaren — att de följande synpunkterna i allt väsentligt röra just sådana frågor.
    Bland bokens olika avsnitt må här först pekas på det inledande kapitlet

 

om naturrättslära och positivism (s. 21—86). Detta stycke komparativ doktrinhistoria kan utan varje tvekan betecknas såsom lysande. På ett mycket begränsat utrymme ges en analys av olikheterna mellan tysk, fransk och engelsk 1800-talsdoktrin som i fråga om träffsäkerhet och pregnans söker sin like. Anm. kan icke erinra sig ha någonstans i den »professionellt» komparatistiska litteraturen sett en så klargörande — och till förståelsen av ännu idag relevanta tankevanor bidragande — översikt.
    I kap. II (s. 87—112) gör Olivecrona rent hus med voluntarismen, som enligt vad han påvisar ligger till grund för såväl naturrättslära som positivism: någon rättsbestämmande vilja låter sig helt enkelt icke anträffa. Samhällsmakten, vare sig den antages ligga hos fursten eller hos vissa speciella organ, förutsätter nämligen en rättsordning. Och att en rättsbestämmande vilja skulle kunna uppbäras av folket självt är av praktiska skäl otänkbart; det förutsättes alltid en organisation, d. v. s. en rättsordning, varför utan folket icke kan uttrycka någon sammanhängande vilja.
    Till resonemanget må göras följande påpekanden. Ehuru voluntarismen såsom försök att beskriva de juridiska realiteterna otvivelaktigt stupar på de argument som Olivecrona och andra författare framfört, är det därmed icke sagt att samtliga de element som ingå i de voluntaristiska lärorna måste radikalt förkastas i alla sammanhang. Det förefaller väl till att börja med klart, att man bakom varje regel om mänskligt förhållningssätt vid en historisk undersökning oftast kan konstatera en »bestämmande vilja» i den meningen att en eller flera personer haft den uppfattningen, att en regel med visst givet innehåll borde gälla, och verkat för att så skulle bli fallet. Det är emellertid möjligt och åtminstone vid modernt lagstiftningsförfarande vanligt att denna eller dessa personer på intet sätt kunna göra anspråk på att uttrycka »lagstiftarens vilja». De äro ofta rena tekniker. Vidare är det viljemässiga elementet i deras verksamhet på många sätt undanskymt; deras vilja är bunden av direktiv från andra organ, som heller ej kunna identifieras med »lagstiftaren» — vilka de i kraft av rättsordningen underordna sig — och av hörsamhet mot andra rättsregler med vilka de icke önska komma i konflikt. Ej sällan är viljan inriktad mindre på den aktuella regelns sakliga innehåll än på att uppnå formell eller reell överensstämmelse med tidigare givna regler eller på att följa mönster från andra rättsområden. Hurudant viljeelementet än må te sig hos dem som faktiskt utforma en rättsregel, kan det slutligen — som Olivecrona påvisar i fråga om de »verkliga» lagstiftarna, t. ex. i ett parlament (se s. 156 ff) — oftast icke anses omfattat av dem som enligt rättsordningen äro berättigade att besluta om nya »bindande» regler.
    I belysning av det sagda kan man ifrågasätta om voluntarismen helt spelat ut sin roll i ett helt annat sammanhang än det Olivecrona uppehåller sig vid, nämligen i diskussionen om olika lagtolkningsmetoder. Detta sammanhänger tydligen med att det för den som har att tillämpa en rättsregel, om vars innebörd eller användning i ett enskilt fall tvekan kan råda, ter sig så naturligt att med utgångspunkt i sin erfarenhet om andra språkliga meddelanden söka uppnå klarhet om regelns närmare innebörd genom att analysera dess kontext. Till denna hör regelmässigt — åtminstone i fråga om moderna rättsregler — uttalanden i lagförarbeten, domskäl o. d. angående de syften regeln varit avsedd att fullfölja eller i vart fall om de värderingar på vilka den är grundad. När Olivecrona (s. 119 ff) framhåller, att en

 

29—673005. Svensk Juristtidning 1967

 

befallning icke är något påstående om vad som rör sig i den befallandes sinne och att den föreställning befallningen väcker avser adressatens eget handlande, är detta otvivelaktigt riktigt. När det gäller befallningssituationer av den typ från vilken författaren utgår, t. ex. ordergivning under formell exercis med militär trupp, föreligga ej utöver ordern några sådana utsagor. Icke heller skulle de här ha någon funktion att fylla. Överhuvudtaget bortser Olivecrona genomgående från rättsregler vilkas innehåll icke är entydigt i den meningen att de objektivt bedömt kunna utlösa endast ett bestämt handlingssätt eller passivitet i ett bestämt hänseende. Ordern »höger om marsch» medger ju, i den speciella samhälleliga ram där den ges, ett omsättande i handling som är nära nog matematiskt exakt. Ytterligt få rättsregler torde emellertid ha en sådan entydighet.
    Det förhållandet att lagtolkare för att finna ledning vid tillämpningen av icke entydiga rättsregler stundom laborera med en »lagstiftarens vilja» åtminstone i betydelsen »grundläggande värderingar» förmår självfallet icke förvandla nämnda uttryck till en beteckning för en realitet, såvida den eller de enligt rättsordningen såsom »lagstiftare» betraktade personerna aldrig hyst någon sådan vilja. Man har att göra med en fiktion, eller kanske snarare med en identifikation mellan »lagstiftaren» och vissa personer som spelat en aktiv roll i lagstiftningsproceduren: den förstnämnda termen användes som en sammanfattande benämning för lagens olika upphovsmän. Än mindre kunna naturligtvis sådana tankevanor medföra, att rättsordningen i sin helhet — enligt vilken de agerande anses kunna förbereda och stifta vad som kallas för lag — skulle kunna betraktas som ett viljeuttryck.

    Den non-voluntaristiska rättsuppfattningen utvecklas av Olivecrona i kap. III (s. 113—140) och IV (s. 141—164), där författaren framlägger tesen om rättsreglernas verkan oberoende av någon bakomliggande vilja — läran om de fristående imperativerna — och analyserar det faktiska förloppet vid skapandet av rättsregler. Framställningen mynnar ut i slutsatsen, att den positivistiska uppfattningen, enligt vilken rättsregler alltid kunna återföras på ett specifikt historiskt ursprung, en på rättsskapande inriktad viljeakt, icke motsvarar det verkliga förhållandet. Sådana element i lagstiftningen som promulgationsakten ha sin egentliga funktion som »en sorts tecken, som får sin praktiska betydelse genom att samhällsmedlemmarna är inställda på att lystra till det. Det föreligger alltså ett sammanhang på det psykologiska planet. Monarken undertecknar i föreskriven eller traditionell form en handling, innehållande den avsedda lagtexten. I och med att detta skett räknas texten vara en lag . . . Till beteckningen ifråga knyts en hel rad av föreställningar, känslor och attityder. För ämbetsmännen framstår det som en självklar sak att texten skall tagas till rättesnöre för deras handlingssätt. Motsvarande gäller på det hela taget för medborgarna i allmänhet, för såvitt de får kännedom om texten och berörs av innehållet. — Vad som sker genom promulgationsakten är alltså, kort sagt, att man på ett psykologiskt effektivt sätt fixerar termen 'lag' vid en viss text och därigenom uppnår att den kommer att betraktas på helt annat vis än vare sig lagförslaget eller varje annan text av en i och för sig liknande typ» (s. 154 f).
    Olivecrona uppehåller sig icke vid frågan under vilka betingelser och i vilken omfattning handlingsregler (jfr »Rättsordningen», s. 165) — för att nu hålla sig till den kategori av rättsregler där problemet framträder mest renodlat — faktiskt vinna åtlydnad. Han hänvisar till en suggestion som

 

bl. a. innebär att reglerna uppfattas såsom »bindande», och som helt enkelt är ett av många omständigheter betingat socialt faktum. Det kan naturligtvis sägas, att i en framställning som främst avser att komma tillrätta med det voluntaristiska misstaget, det är tillräckligt att påvisa hurusom rättsreglerna faktiskt åtlydas såsom »fristående imperativer» utan varje bakomliggande vilja.
    Vänder man sig nu emellertid till de ovan antydda frågorna, kan den generella tillämpligheten av läran om fristående imperativer på rättsreglerna sättas i fråga.
    Man kan för det första fråga sig om det icke föreligger så djupgående skillnader mellan de imperativer som s. a. s. verka inom systemet, d. v. s. hämta sin suggestionskraft bl. a. ur det förhållandet att de tillkommit i viss ordning förutom ur ev. överensstämmelse med utomrättsliga bud av enahanda eller likartat innehåll, och dem som grunda systemet själv. Vad som här avses med dessa båda begrepp torde framgå av de följande exemplen. Olivecrona framhåller hurusom efter revolutioner och i likartade situationer där de hierarkiskt högsta spelreglerna för bl. a. lagstiftningsmaktens utövning försatts ur tillämpning, åtminstone momentant, systemet likväl vanligen fortsätter att verka efter en kort övergångstid och ofta utan nämnvärd brytning med tidigare bestående ordning. Detta beror på medborgarnas inrotade disposition för att böja sig under den faktiska makthavaren, förutsatt att denne åtminstone principiellt utnyttjar denna disposition genom att låta ett med det föregående någorlunda likartat regelsystem fortfara att verka. Det kan nu frågas, om det verkligen är någon mening med att påstå, att maktutövningen på högsta nivå i ett samhälle överhuvudtaget är underkastad imperativer av samma karaktär som de vilka verka inom denna maktutövnings kompetensområde. Frågan för mycket långt och skall icke utvecklas här. Följande må dock framhållas. Om man såsom »råmaterial» för en undersökning av rättsordningen väljer de faktiskt förekommande språkuttryck, med vilka de rättsliga fenomenen betecknas, för att utifrån denna utgångspunkt söka sig tillbaka till de någorlunda säkert konstaterbara företeelser som uttrycken avse, utgöra uppenbarligen — som flerstädes framgår av Olivecronas undersökning — de med språkuttrycken förknippade föreställningarna ett nödvändigt mellanled på vägen mellan uttryck och yttre realitet. Föreställningen kan visserligen vara en teoretiskt osann sats, den kan också helt enkelt avse ett föremål eller ett beteende, som i och för sig icke alls innefattar något specifikt »rättsligt» moment: det senare är s. a. s. ett kvalificerande tillägg hos den som hyser föreställningen och kan bero på olika sådana faktorer som suggestion, ingrodda tankevanor byggande på teoretiskt otillräcklig analys o. d. Hur därmed än må förhålla sig, äro uppenbarligen föreställningarna ett nödvändigt objekt för analysen av rättsordningens funktionssätt. Man kan åtminstone ifrågasätta, om föreställningarna i ett modernt samhälle, t. ex. det svenska, rörande de principer som anses böra fördela och till sitt innehåll fixera utövningen av den högsta statliga makten överhuvudtaget längre lämna plats för några imperativer. Till ett fristående imperativ hör, låt vara oreflekterat, föreställningen att det är »bindande», att det äger något slags »giltighet», som icke kan principiellt ifrågasättas. Man kan visserligen påstå, att någon ytterst allmän maxim — t. ex. principen om »folkstyret» — fungerar som rättsregel på högsta nivå i ett samhälle som vårt, d. v. s. uppfattas som »bindande» för

 

allt agerande både inom detta samhälles ram och när det gäller att utforma själva ramen. Men att därutöver finna några regler som skulle vara utrustade med denna suggestion torde vara svårt. Att konstitutionella regler finnas och normalt efterlevas är intet motargument; dessa höra till rättsreglerna »inom systemet»; deras existens utsäger intet om förekomsten av imperativer som skulle anses fixera den högsta maktutövningens anordning på ett »bindande» sätt. Fråga är om icke i ett samhälle där naturrätten är död, där vanan att ifrågasätta all auktoritet går som en stark motström till lydnadssuggestionen och där vid sidan av det med rättsordningen opererande maktmaskineriet växt upp talrika och starka organisationer, i vilka medborgarna grupperas efter olika »intressen» o. d., allt större områden — med början i »toppen» — successivt hålla på att undandragas den rättsliga sektorn och inlemmas i andra, svårdefinierbara komplex av föreställningar, vilkas språkliga och tekniska beroende av den traditionella och väl inarbetade rättsterminologien icke bör fördunkla deras principiella olikhet i förhållande till ett system av fristående imperativer. Ett sådant antagande låter sig givetvis icke belägga utan ingående, bl. a. sociologiska undersökningar. Det förefaller emellertid tämligen sannolikt, att just i fråga om principerna för den högsta maktens utövning de allmänna samhälleliga föreställningarna nått den punkt där sådana fristående imperativer som kunna jämställas med reglerna inom ett givet systems ram icke längre förekomma. Detta är icke blott en upprepning av den uråldriga satsen om rättens svaghet inför makten; det är en förändring av själva rättsföreställningarna. Man skulle kanske kunna säga att de ovan berörda förhållandena visserligen äro föremål för »fristående» satser, men att dessa måhända icke längre uppfattas som eller fungera som »imperativer».
    Vi övergå härnäst till frågan om rättsreglernas funktionssätt »inom systemet». Är det lämpligt att på den lägre abstraktionsnivå som enligt vad ovan anförts åtminstone punktvis valts för undersökningen fasthålla läran om rättsreglernas funktionssätt såsom fristående imperativer? Det är såsom redan framhållits karakteristiskt för Olivecronas framställning av rättsreglerna (här avses endast handlingsreglerna), att han principiellt utgår från att dessa äro entydiga. Analysen av de fristående imperativerna (s. 128 ff) förberedes av en undersökning av de olika elementen i en »befallning» (s. 118 ff); »befallning» och »fristående imperativ» uppfattas nämligen som redan antytts såsom två underavdelningar av överbegreppet »imperativ», åtskilda därigenom att »befallningar» utgå från en bjudande person. Gemensamt för båda är att de kunna upplösas i dels ett föreställningsinnehåll, dels den imperativiska formen (s. 125, 131). Som exempel på fristående imperativer upptar Olivecrona bl. a. inskärpandet av moralregler i undervisning och liknande sammanhang (s. 128 f). Exemplen på »befallningar» hänföra sig (se t. ex. s. 120) till enkla typsituationer.
    Utan att förneka betydelsen av fristående imperativer kan man nu fråga sig om definitionen av dessa verkligen självklart omfattar just rättsreglerna såsom speciella, s. a. s. »tekniska» samhälleliga fenomen. Även om man godtar uppfattningen, att fristående imperativer, delvis av tämligen hög komplikationsgrad, bilda ett formligt nätverk av regler som bestämma mänskligt beteende i en given social ram och om man vidare antar, att det i huvuddrag föreligger innehållsmässig överensstämmelse mellan dessa regler och rättsordningens principer, är det därmed icke sagt, att de enskilda rätts-

 

reglerna — till skillnad från andra i samhället förekommande regler om riktigt och oriktigt beteende — verkligen fungera såsom fristående i den meningen att de icke associeras med en befallande och att de utöva sin verkan på grund av suggestion, oberoende av föreställningar om en påföljd. Att på ett slutligt sätt besvara denna fråga torde knappast vara möjligt. Den synes nämligen kunna formuleras om på följande sätt: när en person agerar i överensstämmelse med en rättslig handlingsregel, är hans beteende då resultatet av den suggestion som denna rättsregel utövar eller följden av den påverkan för vilken vederbörande blivit utsatt genom förekomsten av talrika icke rättsliga fristående imperativer vid sidan av de preciserade rättsreglerna? Man har här tydligen att göra med psykologiska förlopp som te sig svåråtkomliga för utomstående. Emellertid finnes det goda skäl för uppfattningen, att den agerande icke beter sig som han gör på grund av just rättsregelns speciella suggestion. För det första är det jämförelsevis få medborgare som ha någon mer precis insikt om sådana reglers innehåll. För det andra kan man föreställa sig den situation som inträder när någon faktiskt känner innehållet i en tillämplig rättsregel och har intresse av att så nära som möjligt hålla sig till denna, medan det samtidigt icke föreligger något utomrättsligt fristående imperativ som dirigerar hans handlande. Specialstraffrätten, t. ex. de specialregler i skatte- och trafikförfattningarna som ej göras till föremål för särskild upplysning och propaganda, torde tillhandahålla goda exempel. Här torde det ofta vara så att den handlande uppfattar den tillämpliga rättsregeln som en befallning, d. v. s. ett imperativ från en befallande till en adressat, snarare än som fristående imperativ och att en sådan uppfattning är motiverad oavsett svårigheten att fastställa vem som är att uppfatta som befallande. Vid tolkningen av den tillämpliga rättsregeln måste, i brist på bl. a. omgivande allmänna sociala imperativer, just sådana kontextelement som den vagt uppfattade »befallandes» intentioner ha fundamental betydelse. För det andra synes det klart, att i sådana fall föreställningen om påföljden utgör ett centralt element i det föreställningsinnehåll rättsregeln väcker till liv.
    Det kan nu naturligtvis invändas, att man här rör sig med teknikaliteter i rättsordningens ytterområden, vilka icke rubba den generella giltigheten i Olivecronas analys av rättsreglernas funktionssätt. Emellertid måste man av en med anspråk på allmängiltighet framträdande definition av rättsordningen kunna kräva, att den täcker sådana fall. Man kan måhända rentav gå ett steg längre och påstå, att vad Olivecrona talar om — där han för framställningen nedanför den ovan angivna abstraktionsnivå där sådant är irrelevant — mindre är rättsordningen såsom specifikt tekniskt fenomen än den av många sociala fakta (bl. a. rättsreglerna, i den mån de äro bekanta och uttrycka mer allmänt spridda värderingar) betingade faktiskt förekommande ordningen i samhället. Denna ordning bestämmes mycket riktigt av ett nätverk av fristående imperativer. I förhållande till dessa förete rättsreglerna emellertid vissa egenheter, bland vilka de mest framträdande äro att de handhas av särskilda organ, göras till föremål för en speciell tolkningsprocedur som åtminstone i stor utsträckning bygger på att de uttrycka bestämda intentioner — intentioner vilka icke behöva ingå i de föreställningar som väckas av de antingen mer allmänt hållna eller mer entydiga, på enkla situationer inriktade utomrättsliga fristående imperativerna — och i stor utsträckning äro försedda med sanktioner, vilka ingå i föreställningsinnehål-

 

let hos reglernas adressater. Det är omöjligt att avvisa vissa exempel och argument såsom likgiltiga teknikaliteter redan därför att det just är den tekniska karaktären som skiljer rättsreglerna från de fristående imperativerna utanför rättsordningen.
    Resonemanget ovan får betydelse för frågan om rättssäkerhetens innebörd och garantier. Det är säkert riktigt att denna mindre beror på att de för myndigheternas verksamhet gällande reglerna äro sanktionerade än på dels vissa politiska förhållanden, dels bl. a. domarkårens inställning och — låt vara av sanktionerna indirekt påverkade — ämbetsmoral. Men dessa förhållanden förklara endast rättssäkerheten i en tämligen elementär betydelse: skyddet mot att de rättshandhavande myndigheterna överträda entydiga regler. Just i dessa grova fall torde emellertid de till rättssäkerhetens skydd befintliga reglerna för ovanlighetens skull faktiskt genomföras med sanktioner. I ett modernt rättssamhälle måste vidare rättssäkerheten definieras på ett sätt som ger begreppet en väsentligt mer förfinad betydelse: bl. a. förutsebarhet i konflikter som engagera hela komplex av rättsregler och i stor utsträckning sådana som kräva komplicerade tolkningsförfaranden. Här blir av central betydelse icke blott att domarna — tämligen självklart — följa klara handlingsregler utan även hur de resonera i mer komplicerade fall. Man kan säga, att den främsta garantien för rättssäkerheten i denna mer förfinade mening är likformigheten i argumentationsteknik hos juristerna. Nu kan det otvivelaktigt göras gällande, att här föreligger ett nätverk av sedvanemässiga — bl. a. i den juridiska undervisningen inpräglade — fristående imperativer som dels gälla den allmänna principen om »gebundenes Ermessen», dels i detalj reglera argumentationens rent tekniska genomförande, t. ex. genom att fixera användningen av sådana grepp som analogislut och slut e contrario eller genom att fastställa den ordning i vilken vissa »subsidiära rättskällor» skola konsulteras och vilken inbördes rang de skola anses äga. Hur finmaskig en sådan regelbildning — vars tillämpning i stor utsträckning sker omedvetet — än må vara, låter den sig emellertid icke föras ned hur långt som helst på detaljplanet. I ett fall av någon svårighetsgrad står domaren, efter tillämpning av de principer som kunna anses reglera hans argumentation, inför ett A eller ett B, där valet kräver ett värderande ställningstagande till vissa faktiska förhållanden vid vilket principen om värderingens bundenhet icke kan hjälpa honom till ett entydigt svar. Det kan åtminstone ifrågasättas, om det icke ger en riktigare bild av den rättsliga verkligheten att påstå att domaren här beter sig som om en befallningssituation verkligen förelåge, att han som ett yttersta led i tolkningsprocessen arbetar med ett slags »rättsordningens vilja», som han har att lojalt och intelligent förverkliga utan att till sitt stöd finna några fristående imperativer. Att en sådan vilja är en fiktion ur ontologisk synpunkt, däri måste man som redan framhållits ge Olivecrona rätt, men det kan dock frågas, om icke till en realistisk bild av rättsordningens verkningssätt hör konstaterandet, att en dylik ofta antages föreligga, att detta antagande medför att domaren beter sig som om han stode i en komplicerad befallningssituation — där han, för att anknyta till den av Olivecrona nyttjade militära sfären, inför orderns otydlighet har att »handla i chefens anda» — och att detta är en för rättsordningen till skillnad från övriga i samhället förekommande, regelmässigt mer okomplicerade, fristående imperativer kännetecknande egenhet.

 

    Det må tilläggas, att en grundligare analys av den judiciella beslutfattningsprocessen — ett ämne som på sin tid var föremål för de »amerikanska realisternas» ivriga bemödanden — säkert skulle vara av stort intresse även som medel till skapandet av en realistisk syn på rättsreglernas funktionssätt. Här är först och främst fråga om så elementära ting som i vilken ordning de olika problemen angripas, i vilken omfattning sådana idéer som den — filosofiskt förfelade och ur de materiella resultatens synpunkt ofta tvivelaktiga — tanken på en »juridisk kausalitet», uppbyggd på ett slags rumsligt tänkande, eller kanske snarare en rättssystemets »systematiska botanik» med en hierarkisk uppstapling av begrepp och regler, faktiskt komma till användning. Det är vidare fråga om sådana spörsmål som vilka argument som anses tillåtna, deras inbördes betydelse, de sekundära rättskällornas rangordning och graden av bundenhet vid dem. Att starka nationella olikheter förekomma i sådana hänseenden är bekant. Det kan även förmodas, att tekniken i själva verket varierar tämligen starkt på olika rättsområden, beroende på sådana förhållanden som de materiella resultatens sociala betydelse och vikten av förutsebarhet: sistnämnda aspekt kan sålunda tänkas vara väsentligt mer framträdande vid bedömningen av t. ex. förmögenhetsrättsliga avtal som tillkommit med juridiskt biträde — där rättssäkerheten m. a. o. skulle kräva att domare och advokater så långt som möjligt arbeta efter samma argumentationsteknik och där alltså ett strikt regelmässigt, på fixerade begrepp och begreppshierarkier grundat resonemang skulle ha åtskilliga fördelar helt enkelt som garanti för likformighet i resultat — medan det tekniska förfarandet träder i bakgrunden och den på en tänkt »lagens vilja» grundade sociala värderingen tidigare och starkare träder in i den judiciella bedömningsproceduren i t. ex. familjerättsliga tvister. Att straffrätten på viktiga punkter präglas av en helt speciell resonemangsteknik synes klart.
    Säkert skulle en undersökning av detta slag, som veterligen icke genomförts annat än partiellt för den moderna svenska rättens del, icke rubba den av Olivecrona givna bilden av en »law as fact», den non-voluntaristiska bilden. Icke heller skulle den påverka vad som enligt anm. synes vara Olivecronas kanske mest betydelsefulla bidrag till den rättsteoretiska diskussionen — hans analys av rättighetsbegreppets sociala funktioner. Däremot synes det icke osannolikt att rättsreglernas egenart inom kategorien imperativer skulle belysas ytterligare och att vissa av de fiktioner som ursprungligen uppfattades som teoretiskt sanna utsagor inom ramen för voluntaristiska system skulle visa sig på samma sätt som rättighetsbegreppet åtminstone kunna uppbära en reell funktion, i det de kunna ingå som led i den specifikt juridiska och för rättssäkerheten väsentliga argumentationstekniken.

Stig Strömholm