Handelskamrarnas responsaverksamhet

 

I maj 1964 tillsatte handelskamrarnas nämnd, i anledning av viss mot deras responsaverksamhet riktad kritik, en kommitté med uppgift att överväga en översyn av stadgarna för verksamheten. Under ovannämnda rubrik har nu Rune Barnéus i SvJT 1966 s. 614 redogjort för den omarbetning och modernisering av stadgarna, vari detta utredningsarbete resulterade. De nya stadgarna ha, upplyses det, trätt i kraft den 1 juli 1966.
    Glädjande är såväl att en dylik utredning igångsattes som att genom densamma förbättringar uppnåtts på området. Det må tillåtas mig att göra vissa kommentarer till de nya stadgarna och till Barnéus' redogörelse härför. I sammanhanget blir det då även tillfälle till några repliker på hovrättspresidenten Sture Petréns värdefulla inlägg i SvJT 1961 s. 491, vari min i »Kutym och rättsregel» (1960) framförda kritik mot handelskamrarnas responsaverksamhet bemöttes.1
    »Det är ett välkänt faktum att parter i ett förmögenhetsrättsligt förhållande är bundna icke bara av vad som är föreskrivet i lag eller överenskommet dem emellan utan även av handelsbruk», börjar Barnéus. Påståendet är oriktigt. Det är så långt ifrån ett välkänt faktum, att parter äro bundna av handelsbruk, att det t. o. m. får anses vara härskande mening i nordisk doktrin att, även om åt handelsbruk i regel bör skänkas den största uppmärksamhet, det står domstolar och skiljemän fritt att pröva om de kunna tillämpas.2
    Nämnda påstående — för vilket kommittén säkerligen icke kan göras ansvarig,3 allra minst dess eminente »konsult» — leder emellertid in på huvudspörsmålen. Vad menas med ett handelsbruk? Och vilken rättslig betydelse har ett sådant?
    Vad först det senare spörsmålet beträffar säges därom i de nya stadgarna § 5 st. 2, i stället för en tidigare, misslyckad bestämmelse om att handelsbruk icke må röra fråga av huvudsakligen rättslig innebörd, följande: »Handelskamrarnas nämnd gör icke någon värdering av en konstaterad sedvänja, ej heller uttalar sig nämnden om de rättsliga konsekvenser som

 

1 Att jag ej tidigare opponerat mot inlägget berodde icke på att jag kände mig förintad av detsamma — författare äro så envetna — utan närmastpå att jag efter det jag nyss avslutat nämnda arbete var utled på hela ämnet. Det var även så att Petréns intressanta artikel gladde mig därför att däri lämnades ett utförligt referat av åtskilliga huvudpunkter i min framställning. Dessa kunde få tala för sig själva, menade jag i min inbilskhet. Det ha de synbarligen också gjort — i viss mån.

2 Se, förutom litteratur omnämnd i a. a., t. ex. Hellner, Köprätt, 2 uppl.1963, s. 30, Kristen Andersen, Kjøpsrett, 2 uppl. 1965, s. 36 ff., Stig Jørgensen, Erstatningsret, 1966, s. 66, Heikki Jokela i Scandinavian studies in law, 1966, s. 86.

3 Av två PM:or, som kommittén välvilligt tillställt mig, framgår ock, att enligt dess mening handelsbruk kunna underkastas domstolars och skiljemäns prövning. 

52 Hjalmar Karlgren [kurs här] följa av att handelsbruk eller annan sedvänja konstaterats föreligga».
    Genom den andra punkten av det citerade får väl anses utsagt, att handelsbruket, det må vara aldrig så stadgat (jfr nedan), icke behöver ha några rättsliga konsekvenser alls. Det är ett stort framsteg att den saken blir klar. Jämväl av första punkten kan sägas framgå, att ett handelsbruk kan vid en värdering befinnas så underhaltigt, att det icke är av beskaffenhet att förtjäna rättsordningens gillande.
    Underförstått måste dock i stadgarna vara, att handelsbruk i flertalet fall, såsom ett slags huvudregel, ha rättslig relevans.
    Men vad är då handelsbruk? Min ingående framställning i ovannämnda arbete ger vid handen, att därom råder stor oklarhet, för att icke säga förvirring.3a Att fråga är om något relativt »fast» eller »stadgat», är visserligen tydligt. Men i övrigt är företeelsen, på det sätt man hittills sökt bestämma densamma, hart när omöjlig att få ett bestämt grepp om. De kännetecken för handelsbruk man brukar laborera med göra praktiskt icke tjänst; de kunna icke fungera som juridiskt användbara verktyg. Ett odugligt kriterium är framför allt den så ofta framhävda »opinio necessitatis», d. v. s. att kutymens utövare ha den föreställningen att de äro förpliktade, rättsligt förpliktade, att följa kutymen.4 En härpå grundad bedömning är i regel av praktiska skäl omöjlig att företaga, det må vara handelskamrar, domstolar eller skiljemän som ge sig på försöket.5

 

3a Och uniforma köplagens försök på området (art. 9) representerar, milt uttryckt, icke något framsteg.

4 Enligt Petrén s. 493 synes undertecknad hysa viss sympati för denna tankegång. Nej, bevare mig väl. Min framställning riktade sig fasthellre intensivt mot densamma (s. 53 ff). Jag underströk icke blott att praktiska orimligheter skulle följa därav utan även att kravet på opinio necessitatis rent avstöter på tankesvårigheter. »Redan i och för sig är det, åtminstone i nutiden, en underlig betingelse för verkan av en kutym, som står i strid —kanske uppenbar strid — med lag eller erkänd rättspraxis, att de som tillämpa kutymen likvisst utgå från att den är uttryck för gällande rätt. En regel, vilken i sig själv ej är en rättsregel, blir en sådan genom att vederbörande tro, att regeln har denna karaktär!»

5 Detta vitsordas för handelskamrarnas del av Petrén s. 496. I den nästföregående meningen heter det emellertid: »Därest, på sätt Karlgren gör gällande, varken lagen eller domstolspraxis ger klart besked om hur en kutym skall vara beskaffad för att anses såsom handelsbruk i lagens mening, kan det väl icke rimligen begäras att handelskamrarna skola besitta tillräckligt finslipade juridiska verktyg för att i detta hänseende supplera lagstiftaren eller domaren». — Så lätt kan man dock näppeligen vifta bort den av mig påvisade praktiska omöjligheten att, från hittills antagna utgångspunkter, nå fram till en klar föreställning om vad handelsbruk är. Situationen är ju den, att domstolar eller skiljemän i sin okunnighet begära besked från handelskamrarna därom huruvida handelsbruk i visst hänseende förefinnes. Det torde då icke vara för mycket begärt, att handelskamrarna veta vad det är för något som de skola uttala sig om. Och något annat än handelsbruk »i lagens mening» (om det tilläventyrs skulle ligga ett förbehåll i dessa ord) kan det ju icke vara som beskedet skall avse; det är endast sådant handelsbruk som har intresse, åtminstone om icke handelskamrarna uttryckligen upplysa om sina eventuella »privata» funderingar i ämnet. — Petréns citerade replik synes för övrigt från hans egen utgångspunkt obehövlig eller t. o. m. motsägande. Ty redan i nästa stycke av sitt inlägg ger Petrén verkligen en konkret bestämning (som ej förutsätter användning av några finslipade juridiska verktyg) av vad han anser handelsbruk vara, jfr strax nedan i texten. 

Handelskamrarnas responsaverksamhet 53    Likafullt måste det vara av vikt — det är ett blygsamt krav med hänsyn till de pretenderade rättsverkningarna — att man kan få en bestämd uppfattning om vad som är utmärkande för handelsbruken, vad som karakteriserar fenomenet. I all synnerhet gäller naturligtvis detta, om åt desamma skulle tillerkännas obetingat bindande verkan, så att lagen därigenom städse sattes ur spel. Men även om det erkännes att handelsbruk icke alltid äro bindande för domstolar och skiljemän utan dessa ha att böja sig allenast för »godtagbara» handelsbruk, eller hur man nu skall uttrycka sig, måste det vara av intresse att kunna med ordet förbinda en koncis mening.
    Detta har ock kommittén kommit till insikt om. Man skall nu få veta vad handelsbruk är och vad handelskamrarna ha att uttala sig om. Det är en utmärkt idé.
    § 5 st. 1 lyder sålunda: »Uttalande om handelsbruk avser att angiva hur parter i en uppgiven bransch bruka handla i en viss avtalssituation». Stadgandet kompletteras av § 10 st. 3: »Såsom handelsbruk skall betecknas en sedvänja som vunnit hög grad av stadga».
    Kommittén har alltså bestämt sig för att handelsbruk helt enkelt är vad som inom handelslivet faktiskt plägar försiggå i en viss »avtalssituation» (förutsatt att beteendet är tillräckligt fast och långvarigt). Petrén, som har en motsvarande begreppsbestämning, ger s. 497 några exempel: »Inom vilken tid vid köp av viss vara reklamation angående fel i densamma brukar beaktas, av vilken kontrahent i vissa avtalssituationer krankostnaderna vid lastning bruka betalas, huruvida indirekt skada till följd av felaktigheter i en levererad maskin av visst slag brukar ersättas, det är angående sådana förhållanden som handelskamrarna försöka skapa klarhet» (kurs. av Petrén). Liknande uttalanden göras av Ulf Magnusson i Nordisk försäkringstidskrift 1964 s. 50: I ett fall som gällde lastbilstransportörs skyldighet att ersätta även indirekta skador inskränkte sig handelskammarens uttalande, säger han, »till att avse vad som brukar tillämpas i fråga om ersättning för indirekta skador», icke »hur rättsreglerna angående ersättningsbara skador skall förstås» (kurs. av Magnusson). Det gällde där alltså en underlåtenhet som »praktiserades»: man brukar icke hålla sig framme och fordra ersättning för indirekt skada, alltså är det handelsbruk.
    Ja, detta var minsann en enkel och lättfattlig lösning av problemet, ett verkligt Alexanderhugg! Allt vad som faktiskt (stadigvarande) tillämpas eller icke tillämpas i affärslivet är handelsbruk, och därmed punkt. Vad lagen säger är för frågan om handelsbruk likgiltigt, när det icke förfares i enlighet med lagen. Vad som avtalas kanske likaså (Barnéus s. 615 st. 5; se vidare nedan). Det är bara att taga reda på hur folk brukar bära sig åt resp. icke bära sig åt, d. v. s. vad man plägar underlåta. Det bör väl handelskamrarna kunna klara av tämligen bra, i varje fall bättre än domstolar och skiljemän, det kan man hålla med om. Man kanske t. o. m. undrar varför jurister skola behöva hjälpa till, varför det kräves »en framstående domstolsjurist som har att vaka över att uttalande om handelsbruk erhåller en juridiskt tillfredsställande avfattning». Ty det kan väl aldrig vara meningen, att man skall juridiskt frisera upplysningarna om hur det faktiskt går till.
    Uppenbart är, att med den oerhört stora omfattning som härmed gives begreppet handelsbruk detta delvis kommer att innebära något helt annat än vad hittills — visserligen lösligt för all del — ansetts ligga i detta be-

 

54 Hjalmar Karlgrengrepp. Man har tidigare knappast på allvar hävdat, att redan när något inom affärslivet är stadigvarande bruk resp. icke-bruk det skulle ha dignitet av handelsbruk. Som handelsbruk ha icke uppfattats allsköns vanor, som blott grunda sig på vederbörandes egen bekvämlighet, fördelar ur organisationssynpunkt eller eljest praktiska hänsyn av skilda slag. Man har säkerligen medvetet eller omedvetet utgått från att det icke föreligger handelsbruk med mindre de som utöva en kutym behärskas av något slags föreställningar om att deras ifrågavarande beteende »bör» eller »måste» iakttagas. Enbart fakticiteten räcker icke. Det måste för ändamålet föreligga en sed icke blott i mening av ett regelbundet handlande, en vana, utan tilllika i mening av något normerat. De som följa vanan måste principiellt själva uppfatta densamma som ett i den ena eller andra bemärkelsen förpliktande rättesnöre för sitt beteende, ehuru kanske icke fördenskull rättsligt förpliktande. Men då möta genast hart när oöverstigliga svårigheter hur en sådan inställning skall kunna, för juridiskt syfte, på ett vettigt sätt fastställas.
    Naturligen innefattar det nu senast sagda icke något i och för sig avgörande argument mot den nya begreppsbildningen. Ett begrepps innehåll kan ju förändras, om det medför fördelar, och det nya begreppet är i motsats till det äldre upplysande och klart. Det hänger på vad begreppet skall användas till, vilka rättsverkningar som skola anknytas till detsamma. Gäller det allenast att skaffa domstolar och skiljemän nyttiga kunskaper om vad som praktiseras på visst område av handelslivet, utan att man pretenderar på att upplysningarna i regel skola vara avgörande för dömandet, kan icke mycket vara att invända mot att man kallar allt faktiskt förekommande (stadgat) handlande eller underlåtande för handelsbruk, låt vara att dylika omgestaltningar i begreppsbildningen kunna vara förvillande tills man lärt sig den nya terminologin. Men reses det anspråk på att handelsbruk skola vara ovillkorligt förbindande eller i varje fall som huvudregel tagas till efterföljd av domstolar och skiljemän, ställer det sig annorlunda. Begreppsförändringen är då icke så oskyldig längre. Det står envar fritt att kalla palsternacka för kronärtskocka eller rödtunga för sjötunga, men skall det dragas praktiska slutsatser därav (t. ex. för en middagsbjudning), bör man se upp. Ett handelsbruk i denna mening kan omöjligt medföra de rättsverkningar, som man enligt gällande rätt velat förbinda med handelsbruk. Bestämmelserna i 1 § köplagen och jämförliga lagbud kunna ej utan vidare appliceras på handelsbruk av denna urvattnade beskaffenhet — varmed visserligen ej påstås att lagstiftarens föreställningar om begreppet handelsbruk varit klara eller ens sammanhängande.6
    Att den omständigheten att något faktiskt iakttages i affärslivet icke är tillfyllest för att ens som en huvudregel sätta lag ur spel, har jag påvisat i mitt a.a. s. 49—51, vartill må hänvisas, och jag kan ej se att Petrén i sitt inlägg riktat någon gensaga i detta avgörande hänseende. Det finns ett otal fall, då det i affärslivet handlas (eller underlåtes) så och så, utan att det med någon rimlighet kan ifrågasättas att detta skulle vara rättsligt förbindande. Även om, för att taga ett enda exempel, det kunde påvisas att köpmän enligt den mest stadgade praxis underlåta att hos sina gäldenärer, när krav skett som lämnats obeaktade, indriva smärre skuldbelopp, t. ex. under

 

6 Se närmare a. a. s. 10—18.

 

Handelskamrarnas responsaverksamhet 5550 kronor, så lär ingen domstol ogilla borgenärens talan på sådan grund (andra exempel i Petréns referat s. 493 nederst och a.a. s. 56 not 5). Hur skulle det kunna tänkas att vanor, som uppkommit genom blott oföretagsamhet, slentrian, bristande organisationsresurser etc. eller som, enligt vad redan berörts, grunda sig på lämplighetsskäl av skiftande art, måste om än blott som huvudregel respekteras såsom handelsbruk? Det kan ges så många exempel som helst på orimligheten härav. Emellanåt ha ock handelskamrarna själva sagt ifrån, att man måste skilja ut från handelsbruk sådant som endast av sistnämnda skäl är kutym, se a.a. s. 90 med not 34 (»sannolikt av bekvämlighetsskäl», »närmast av omsorg om sin rörelse», »hänsyn till fortsatta förbindelser», »tillmötesgående»); att detta utskiljande är förenat med stora svårigheter är emellertid uppenbart. Särskilt märkligt vore väl, om i större utsträckning en av okunnighet om gällande rättsregler beroende och stadigt förekommande uraktlåtenhet att göra rättsanspråk gällande skulle ha till följd att rätten på grund av »handelsbruk» förfölle; jfr Grönfors' replik s. 51 till Ulf Magnusson a.st. rörande det på visst områdeav en handelskammare hävdade handelsbruket att indirekta skador icke ersättas. Det vore en näpen passivitetsverkan.7
    Men därmed blir det nog svårt att, såvitt angår nu debatterade spörsmål om handelsbruks förmåga att undantränga dispositiv lag, upprätthålla den nya till synes så realistiska beskrivningen på handelsbruk.8 Man kan icke— ordets makt över tanken är visserligen stor — förändra ett begrepps innehåll och ändock tro, att de med det förutvarande begreppet förbundna rättsverkningarna stå oberörda kvar. Men jag upprepar, att har man klart för sig, att handelsbruk efter den vidtagna operationen ha en i nämnda avseende blott mera blygsam funktion i behåll, i det att densamma inskränker sig till att domstolar och skiljemän lägga sålunda erhållna upplysningar om praxis till grund för sina avgöranden när goda skäl härför finnas (eller något liknande), måste väl envar tycka, att det är välsignelserikt att utredning förebringas om »handelsbruk». Det har då t. o. m. skett en hälsosam uppstädning, som kommittén förtjänar att hyllas för. — Härtill kommer en mycket viktig sak. Betydelsen av handelsbruk ligger i främsta rummet på ett helt annat plan än det nu dryftade. Den är icke att sätta lag ur spel utan att komplettera med regler där lag saknas (och icke en regel helt naturligt följer av analogi- eller motsatsslut, se a.a. s. 29 f). Det

 

7 Grönfors framhåller ock, att om en vanemässig underlåtenhet att gottgöra vissa i och för sig ersättningsbara skador erkännes undantränga den allmänna skadeståndsrättsliga grundsatsen om skyldighet att utge full ersättning för skada, så bleve den svenska rättens traditionellt snäva inställning till ansvarsfriskrivningar ett slag i luften.

8 Betecknande är att Petrén själv icke förmår vidhålla sin bestämning av handelsbruk utan mönstrar ut därifrån vissa »skick och bruk» på sedvanligt, av den äldre bestämningen influerat sätt. Petrén söker sålunda s. 500 undgå bekymren över svårigheterna att draga en gräns mellan på kulans grundad sed och handelsbruk genom att hänvisa till att »ett medel att gardera sig häremot [sc. mot att en favör befinnes ha utvecklat sig till handelsbruk] skulle kunna tänkas vara att vederbörande näringsidkare, som bevilja förmånerna i fråga, hela tiden läte komma till uttryck att de icke uppfattade desamma såsom dem åvilande skyldigheter [sic!] utan just som av god vilja medgivna favörer åt kundkretsen».Det faller vidare i ögonen, att Barnéus icke nöjer sig med att tala om»beteenden» och »länge praktiserat handlingssätt» e. d. Nej, »beteendemönster» och »handlingsmönster» skall det vara. I normativ mening? 

56 Hjalmar Karlgrengäller då väsentligen detaljspörsmål, som ej utan vidare kunna anses besvarade i lagen.9 I den delen kanske handelsbruk i den nya bemärkelsen göra större tjänst. Det är mycket troligt, att så förhåller sig, fastän även därvidlag en viss försiktighet torde vara att tillråda. Närmare kan den saken icke behandlas här.
    En särskild punkt av stor principiell betydelse må tagas upp i sammanhanget. I a.a. ha utvecklats de betänkligheter, som möta mot att tillerkänna handelsbruk företräde framför lag i de fall, då deras innehåll är diskutabelt med hänsyn till att handelsbruken utgöra stelnad, den ena parten i rättsförhållandet ensidigt gynnande formulärrätt. Efter längre tids tillämpning kunna de formulärrättsliga bestämmelserna komma att anses förvandlade till handelsbruk därför att man utgår från att regler som först vila på avtal (formulärrättsliga klausuler) så småningom genom att ofta användas uppfattas såsom »gällande» trots att det icke vid avtalsslutet gjorts någon hänvisning till dem. Tydligt är att innehållet i dylika handelsbruk icke behöver vara av respektingivande slag. Det rör sig ej om några sådana naturvuxna, spontant ur handelslivet framsprungna regler som dem man gärna beträffande handelsbruk i allmänhet vill romantiskt föreställa sig. Reglerna kunna rent av ha ett ganska solkigt upphov; rättskällan är icke klar utan grumlig. Även beträffande handelsbruk av äldre ursprung kan man undra, om det icke vore välgörande med en viss »avmytologisering» — ehuru institutet otvivelaktigt historiskt har tjusningskraft (se den anslående framställningen hos Petrén s. 491 f, även vad som säges s. 502 rörande Mercurii söner and all the rest of it). Och åtminstone till den del det gäller lagrad, ibland otillräckligt lagrad, formulärrätt av nutida produktion,vore det bestämt till fördel, om man såge på handelsbruk med kyla och skepsis, trots den nimbus som sedan gammalt omgiver institutet. Detta är, efter vad det förefaller, intet statiskt betraktelsesätt (Petrén s. 502) utan snarare motsatsen.
    Det är givet att berörda betänkligheter måste starkt stegras, såvitt handelsbruk blott skola anses bestå av faktiskt förekommande (stadigvarande) beteenden, positiva eller negativa, och icke tillika äro uttryck för att vederbörande känna sig pressade av ett »böra», äro föremål för ett normativt tryck. Kravet härpå verkar — oavsett i vad mån detsamma är möjligt att juridiskt hantera — som en hållhake när det gäller att låta formulärrätt upphöjas till handelsbruk. Men faller denna hållhake bort, ligger det snubblande nära för handelskamrarna och framför allt för deras sagesmän att antaga att, så snart som formulärrättsliga villkor verkat inom en bransch ett antal år, det föreligger en sådan »fast» eller »stadgad» villkorstillämpning, att den kan betecknas som handelsbruk och alltså är gällande även om in casu någon hänvisning till regelkomplexet icke skett vid avtalsslutet. Enbart kravet på fasthet och stadga innefattar ingalunda, som många synas föreställa sig, någon garanti för att handelsbruk ha anständigt innehåll. Om villkoren äro anmärkningsvärda från början, bli de knappast bättre bara därför att tiden går. De kunna bli värre.

 

9 »There is another feature which is characteristic of the development of usages in modern societies, namely that the judicial climate does not favour the growth of usages with a wide range of application. On the contrary, usages tend to be more limited in scope» (Jokela a. st.). Se ock Hellnera. st. 

Handelskamrarnas responsaverksamhet 57    Petrén genmäler nu såvitt angår på formulärrätt grundade handelsbruk— efter att ha vitsordat att detta »obestridligen är en väg på vilken handelsbruk kunna uppstå» — att full insikt föreligger inom handelskamrarna om att ett beteende icke kan hänföras till handelsbruk, därest dess regelbundna förekomst väsentligen beror på mellan kontrahenterna slutna avtal, samt att mot farhågan att handelskamrarna alltför raskt från formulärrätt draga slutsatser om existensen av därmed överensstämmande handelsbruk kan invändas, att såsom sagesmän vid utarbetande av responsa pläga anlitas företrädare för båda sidorna i vederbörande handelstransaktion; det blir icke en kutym blott genom medverkan av kontrahenterna på den ena sidan utan först då kontrahenterna även på den andra »acceptera regleringen i fråga eller dock utan protest finna sig däri».
    Härpå må, vad det förra beträffar, svaras: Även om handelskamrarna ha klart för sig, att upprepade avtal med visst formulärrättsligt innehåll icke i och för sig konstituera handelsbruk, och även om denna insikt finnes jämväl hos handelskamrarnas sagesmän (vilket knappast är så säkert), följer icke därav att ej dylikt avtalsmässigt upprepande under ett antal år måste vara ägnat att inge handelskamrarna eller åtminstone sagesmännen föreställningen, att villkoren äro de som »gälla» i branschen och fördenskull, om man skall uttrycka sig juridiskt, utgöra ett naturale negotii.
    Vad det senare angår — det föreliggande handlingssättet eller underlåtandet har »accepterats» även av kontrahenterna å andra sidan resp. icke blivit föremål för invändning å de sagesmäns sida som närmast representera dessa intressenter — må först framhållas att sagda kontrahenters accept icke är mycket att bygga på såsom skydd mot att formulärrätten vinner insteg under handelsbrukets förklädnad. Det är just utmärkande för formulärrätten (det är den grundval varpå densamma bygger), att andra parten de facto finner sig passivt i de bestämmelser som föreläggas honom. Det är många omständigheter som medverka till detta i förstone svårförståeliga förhållande: den formulärskapande partens ekonomiska övermakt, hans på bättre organisation grundade övertag, andra partens ointresse för annat än prisfrågan och vad därmed sammanhänger, föreställningar om att villkoren sakna reell betydelse o. s. v. I själva verket är formulärrätten, oaktat den helt visst även har många förtjänster, ur denna synpunkt ett sorgligt kapitel, och det är ett huvudproblem för modern civilrätt att få bukt med dess oarter och motarbeta de rättsmissbruk den ger anledning till. Något försvar för formulärrätten kan det dock utgöra, att andra parten själv fogat sig i de i formulären upptagna klausulerna och därför i viss mån kan sägas haatt skylla sig själv som sig ej bättre föresåg. Men det innebär något annat och mera, om kontrahenter skola vara bundna av det icke avtalade redan på grund av att detta anses utgöra bruk inom branschen. — Vad sedan angår sagesmännens underlåtenhet att protestera mot att dylika bruk uppfattas som handelsbruk, är det väl icke så lätt för dem att avlåta dylika protester, därest det blott faktiskt förekommande skall få rang, heder och värdighet av handelsbruk. Om de konstatera, att det är brukligt att kontrahenter inom branschen (i sitt oförstånd, av slentrian etc.) handla eller underlåta på det ena eller andra viset trots att avtal därom ej slutits, är ju detta alldeles sant. Vad skall man kunna göra åt det? Annorlunda, om för handelsbruk kräves något ytterligare, såsom ett medvetande om att det »åligger» en att förfara på visst sätt, eller vad det nu skall vara. Men då kom-

 

58 Hjalmar Karlgrenmer man tillbaka till spörsmålet huruvida sagesmännen — eller handelskamrarna själva för den delen — ha någon särskild kompetens att uttala sig om en av sådan inställning beroende gränsdragning.
    Än starkare skäl till misstänksamhet mot ur formulärrätten härrörande handelsbruk finnas givetvis, till den del responsa om handelsbruk avgivas som icke stöda sig på yttranden från företrädare för alla berörda intressenter; detta skulle ju för övrigt vara ett skäl för misstro mot handelsbruk även av annan art. Nu försäkrar Petrén, att denna eventualitet ej är att räkna med, och när han säger att det är så, är det naturligen så. Petrén gör dock själv det icke alldeles oviktiga undantaget, att någon representant för »allmänhetens» intressen ej tillfrågas. Orsakerna härtill beröras, bl. a. bristande resurser hos handelskamrarna, och de äro helt visst vägande. Men faktum kvarstår, och detta även om hänsyn tages till att responsa i de flesta fall avgivas i tvister mellan köpmän. Än vidare har Petrén tydligen glömt eller bortsett från en del fall av handelsbruk inom utrikeshandeln. Ty i det hänseendet upplyses i Barnéus' artikel s. 616, att kommittén utgått från (något i de ändrade stadgarna härom finnes icke), att det beträffande hamnkutymer eller handelsbruk inom utrikeshandeln bör av responsa framgå, »om och i vad mån» yttranden kunnat inhämtas från utländska näringsidkare. De saknas alltså ibland, kanske ofta. Det är klart att svårigheter många gånger erbjuda sig att inhämta sådana yttranden. Men faktumkvarstår även här.10
    Ännu en punkt, som angår kommitténs beskrivning av handelsbrukets innebörd, förtjänar uppmärksamhet. Vad som i § 5 säges om att handelsbruk avser att angiva, hur parter i en uppgiven avtalssituation bruka handla, borde rimligen, kunde man tycka, ha kompletterats med: »när icke bestäm-

 

10 Beträffande Petréns omförmälda bemötande i övrigt må blott följande tilläggas. 

Jag ifrågasatte huruvida icke blott handelskamrarna utan även deras sagesmän ägde förmåga att hålla i sär sin uppfattning om vad som är god sed i det föreliggande hänseendet och vad som alltså bör iakttagas från vad de veta om hur det faktiskt handlas på området. Det ena glider så lätt över i det andra, varpå domstolspraxis (t. ex. beträffande culpabegreppet) lämnar många belägg. Man tror gärna, allra helst beträffande sin egen yrkeskår, att så och så, som det bör gå till, går det säkerligen också till. Petrén garanterar emellertid, att denna distinktion absolut icke tillåtes att »komma bort» vid beredningen av responsaärendena. Men är det icke svårt för handelskamrarna att vid beredningen förvissa sig om vad sagesmännen menat och utgått från. Man kan väl icke så ofta förhöra dem? Mitt uttalande, att det icke kan blundas för risken av att sagesmännen (så utan allt ansvar som de handla) in casu vid lämnande av sina uppgifter påverkas av obehöriga hänsyn, skall jag icke insistera på; det sammanhängde med att jag skam till sägandes icke visste, att parternas namn pläga undanhållas sagesmännen. Och vad jag yttrat a. a. s. 76 noten mot slutet, där jag hade förmånen av att kunna åberopa just.r. Bomgrens erfarenhet, har tyvärr, såsom Petrén med sitt skarpsinne genomskådat (»återkommer»), inflickats på fel ställe; det skulle stått i samband med de principiella resonemangen i kap. 3. Beträffande det ömtåliga spörsmålet, hur sagesmännens uppgifter sammanställas och bearbetas, hänvisar Petrén endast till redogörelsen för den ordning vari responsa förekomma. Det var dock mot denna ordning, vilken jag givetvis i stort sett hade kännedom om, som jag — även med risk av att anses ha »misskrediterat» handelskammarverksamhetens hittillsvarande resultat — opponerat. Vad sagda ordning angår skall det dock nu bli viss förbättring, se nedan i texten. 

Handelskamrarnas responsaverksamhet 59melse i ämnet förekommer i avtalet» (jfr Petrén s. 497 överst). Ty det kan ej gärna ha avsetts, att om med stöd av avtal det stadigvarande förfares på visst sätt, detta skulle vara att anse som handelsbruk. Man blir dock fundersam, huruvida något sådant trots allt föresvävat kommittén, när man läser Barnéus' uttalande, att handelskamrarna kunna ge upplysning om att »ofta använda avtalsbestämmelser kommit att regelbundet och under lång tid faktiskt tillämpas på visst sätt av enskilda parter». Att slutna avtal skulle omformas genom handelsbruk, vore en uppseendeväckande nyhet. Handelsbruk överkorsa ingalunda avtal, se a.a. s. 66 f samt Hellner a. st. Men man kan i varje fall trösta sig med att kommittén själv synbarligen utgått från att handelsbruk icke behöva ha några rättsliga konsekvenser, se ovan.11
    Petrén påstår mot slutet av sitt inlägg, att regeln om handelsbruks [påstådda] företräde framför dispositiv lag i dag liksom hittills vore ett »livsvillkor» för handeln. Detta måste vara ett överord. Ingenting tyder på att handelsbruk så ofta och i sådan omfattning utnyttjas för undanskjutande av dispositiv lag, att ett dylikt yttrande skulle kunna ha fog för sig (se min redogörelse för handelskammarpraxis a.a. s. 78 ff). Förmodligen har Petrén i stället haft de handelsrättsliga reglernas dispositiva natur, deras egenskap av att vika för avtal och formulärrätt, i tankarna; påståendet blir då helt begripligt (Petrén gör förbehåll för att på den ena eller andra punkten en tvingande reglering kan tänkas nödvändig). I den mån t. ex. köplagen satts ur spel, har det främst skett genom formulärrätten och avtal i övrigt, ej genom handelsbruk.
    I övrigt må om de ifrågavarande reformerna sägas följande.
    Handläggning av handelsbruksärenden av »riksomfattande» karaktär har överflyttats till ett centralt organ, handelskamrarnas nämnd. Endast uttalanden om lokala handelsbruk skola i fortsättningen lämnas av handelskammaren i distriktet. Vidare har beträffande responsanämndens sammansättning gjorts den ändringen, att utöver de branschsakkunniga, utsedda förvarje särskilt ärende, merkantilt sakkunniga representanter för näringslivet utses för en tid av fyra år åt gången. Dessa senare skola, liksom ordföranden, deltaga i behandlingen av varje ärende. Alltså permanenta ledamöter vid sidan av de tillfälliga.
    Båda dessa reformer äro förvisso tacknämliga.
    Rörande den formella handläggningen av handelsbruksärenden, vilken varit ägnad att inge mycket allvarliga betänkligheter (a.a. s. 73 ff), har vidtagits den förändringen, att det insamlade materialet skall redovisas mera utförligt och nyanserat än hittills. Även detta är självfallet en avsevärd förbättring.
    Men eljest stannar det vid att anonymiteten, oåtkomligheten för insyn och sagesmännens bristande ansvarighet bevaras.12

Hjalmar Karlgren

 

11 Av intresse är också, hur Barnéus översätter det mindre vanliga ordet avtalssituation: en viss situation, där parter ha rättsliga förpliktelser. Skall man alltså förutsätta detta rättsliga?

12 Såsom skäl för att »kravet på insyn i förfarandet endast kunnat tillgodoses genom en hänvisning till att handelsbruksuttalanden framgent kommer att bli mera utförligt motiverade» åberopas blott, att beredvilligheten att lämna fullständiga svar icke skulle vara lika stor hos sagesmännen, om dessa riskerade att deras upplysningar skulle komma till utomståendes kännedom. Reflexionerna torde göra sig själva.