ARTHUR THOMSON. Otidigt sängelag. En rättshistorisk studie. (Skrifter utg. av Institutet för rättshistorisk forskning. Serien I. Band 9.) Lund 1966. XII + 240 s. Kr. 15,00.
D:e. Hävdande under äktenskapslöfte. En rättshistorisk studie. (Studier utg. av Kungl. Humanistiska Vetenskapssamfundet i Lund 1965—1966: 1). Lund 1967. 109 s. Kr. 20,00.
I 1734 års lag Missgärningsbalken kap. 53 § 1 stadgas böter för det fall, att en ogift man lägrar en ogift kvinna. I § 5 minskas böterna i visst fall: »Tager man den till äkta, som han lägrat haver, give till kyrkan, för otidigt sängelag, två daler vardera.» Emellertid var det inte enbart världslig lag, som straffbelade otidigt sängelag. I 1686 års kyrkolag (KL) kap. 5 § 2 heter det: »De kvinnor, som avlat barn tillhopa med sina fästmän och föda och söka kyrkogång, förrän vigseln tillkommer, skola icke intagas som andra kyska barnaföderskor utan med ett särdeles bönesätt . . . Men de som befinnas vara hävdade av deras män, dock icke föda barn före bröllopsdagen, skola som andra ärliga hustrur intagas och för otidigt sängelag giva till kyrkan två daler silvermynt». Hur brottet otidigt sängelag uppkommit, hur det utvecklats genom lagstiftning och rättspraxis och hur det slutligen försvinner skildrar förre universitetskanslern Arthur Thomson i det första av de båda arbeten, som här skall anmälas.
Som framgår har begreppet otidigt sängelag olika omfång i de båda citerade lagrummen. I KL har begreppet en mera inskränkt betydelse. Det avser könsumgänge mellan trolovade och därtill endast i det fall, att barn fötts efter det äktenskap kommit till stånd. I 1734 års lag är begreppet betydligt vidare. Där avses allt könsumgänge mellan ogifta, som sedermera ingår äktenskap med varandra. I denna anmälan kommer begreppet att, liksom i Thomsons arbete, användas i den senare betydelsen. Med otidigt sängelag förstås alltså könsumgänge mellan sedermera med varandra gifta personer, oberoende av om de vid tidpunkten för könsumgänget var trolovade med varandra eller icke och oberoende av om barn fötts eller icke.
För att förstå uppkomsten av brottet otidigt sängelag måste man gå tillbaka till den svenska medeltidsrättens former för äktenskaps ingående. Enligt den borgerliga rätten krävdes i princip tre moment, för att ett äktenskap skulle komma till stånd: trolovning, giftermål och sängledning (härom Lizzie Carlsson, »Jag giver dig min dotter», anmäld i SvJT 1968 s. 237). Det kyrkliga kravet på vigsel slog aldrig igenom i medeltidsrätten. Emellertid kunde ett äktenskap komma till stånd även på annat vis. Redan Östgötalagen stadgade, att barn avlat i trolovning skulle betraktas som äktfött. Samma regler återkommer i Magnus Erikssons landslag (MELL), Giftermålsbalken (G) 2: 4 och i Stadslagen (MEStL) G 2: 3. Äktenskap kom alltså till stånd genom trolovning och kvinnans hävdande. En kyrklig reaktion mot denna ordning kan konstateras först i Kristoffers landslag (KrLL) G 2, som
i förhållande till MELL innehåller ett tillägg av innebörd, att hävdar fästmannen sin trolovade före vigseln, skall han böta tre marker till biskopen.
Detta är den bakgrund Thomson tecknar i sitt arbete. Den följande utvecklingen börjar med Västerås ordinantia 1527, som upphävde de nyssnämnda böterna till biskopen. Motiveringen var i detta fall, att »emellan dem [föräldrarna] är rätt äktenskap inför Gud.» Thomson framhåller, att detta är i överensstämmelse med Luthers uppfattning.
I 1571 års kyrkoordning (KO) upprepas principen, att trolovning åtföljd av sängelag konstituerar ett »rätt äktenskap». Emellertid heter det vidare, att ingen skulle »saklöst sänggå med sin fästekvinna, förrän de hava varit till kyrkan och anammat där all mans vittnesbörd och kyrkans välsignelse». Frågan är nu, vad som menas med »saklöst». Man har tidigare tolkat detta så, att böter för könsumgänge mellan trolovade ånyo införts. Thomson menar emellertid, att den sanktion, som antydes genom ordet »saklös», är uteslutning ur kyrkan. Säkert är i varje fall, att KO 1571 på denna punkt är på väg bort från Luthers uppfattning sådan den kommit till uttryck i ordinantian. I de följande förslagen till kyrkoordning framträder detta allt tydligare. Det är kravet på vigsel, som allt kraftigare inskärpes.
Det hittills sagda har gällt den form av otidigt sängelag, som bestod i könsumgänge mellan trolovade. I de fall, då icke trolovade haft lägersmål med varandra och sedermera ingått äktenskap, låg det annorlunda till. Även på denna punkt innehöll KrLL ett viktigt tillägg i förhållande till MELL. I KrLL G 3 heter det nämligen: »Den som lockar eller lägrar en annan mans dotter, om hon är mö av säng i laga gifte, böte den som gjorde det 40 marker att skiftas i tre lotter till fadern, konungen och häradet, utom i det fall att han tager henne till äkta. Då vare hans böter hälften så stora till treskiftes.» Ifrågavarande brott gick vanligen under namnet mökränkning. Det är att märka, att Västerås ordinantia inte upphävt böterna för detta fall. Thomson har genomgått ett mycket stort antal fall ur rättspraxis från 1500- och 1600-talen. Som bekant står rättspraxis från denna tid ofta i synnerligen bristfällig överensstämmelse med den skrivna lagen. Thomson ger intressanta exempel ur en rikt varierad rättstillämpning och visar bl. a. att bestämmelserna om mökränkning i KrLL stundom tillämpades på fästfolk. Hans sammanfattande omdöme lyder: »Gällande bestämmelser tolkades . . .ganska fritt eller misstolkades helt.» Detta uttalande skulle för övrigt kunna tillämpas på tidens straffrättskipning över huvud, låt vara att hovrätternas tillkomst så småningom bidrog till att få en bättre ordning till stånd.
Vid lägersmål mellan icke trolovade kom naturligtvis inte något äktenskap till stånd enbart genom lägersmålet. Ur kyrklig synpunkt var emellertid ett äktenskap i dessa fall önskvärt. Stöd härför ansåg man sig ha i 2 Moseb. 22: 16, där det hette, att i fall av mökränkning skulle mannen ge kvinnan morgongåvor och ha henne till hustru. Genom Appendix till 1608 års edition av KrLL infördes denna bestämmelse i svensk rätt. Thomsons undersökning av rättspraxis visar dock, att kyrkliga och i någon mån världsliga myndigheters verksamhet som äktenskapsmäklare i dessa fall var föga framgångsrik. Undantagsvis kunde det t. o. m. förhålla sig så, att äktenskap ej fick komma till stånd, trots att parterna så önskade. Exempel härpå har jag funnit i ett av Göta hovrätt den 6/10 1722 avgjort mål (1722 års Criminalresolutioner, Göta hovrätts arkiv). En änkling och en ogift kvinna hade åtalats för lönskaläge, vilket resulterat i att kvinnan fött tvillingar. Föräldrarna
önskade ingå äktenskap med varandra. Detta hade förvägrats dem av häradsrätten, eftersom mannen vid ett tidigare tillfälle, medan hustrun ännu levde, haft lägersmål med samma kvinna. Till stöd för sin uppfattning åberopade häradsrätten KL kap. 15 § 7. Enligt detta lagrum fick de, som med varandra bedrivit hor, ej ingå äktenskap med varandra. Hovrätten kom till samma resultat som häradsrätten och dömde mannen för itererat lönskaläge att böta 20 daler smt och kvinnan 10 daler. Båda skulle dessutom undergå kyrkoplikt.
En särskild variant av otidigt sängelag uppkom i de fall, då hävdandet skett under äktenskapslöfte. Härom mera nedan.
Den redan betonade utvecklingen bort från Luthers uppfattning, att lägersmål mellan trolovade ledde till ett rätt äktenskap, medförde snart, att bestämmelserna härom i Västerås ordinantia de facto sattes ur kraft. Som redan framhållits märker man i 1571 års KO en begynnande reaktion mot könsumgänge mellan trolovade. Senare kyrkoordningsförslag går ännu längre på denna väg. Av särskild betydelse blev emellertid en av prästeståndet träffad överenskommelse på riksdagen i Örebro 1617 (Thomson utreder i en exkurs på ett klargörande sätt denna överenskommelses rättsliga karaktär). Ehuru beslutet aldrig fick någon kunglig sanktion, kom det dock att utöva stort inflytande på kyrklig lagstiftning och rättspraxis under den följande tiden. Enligt beslutet skulle för lägersmål mellan trolovade bötas 1 daler till hospitalet. Saknades pengar, skulle både mannen och kvinnan under två söndagar undergå uppenbar skrift.
Den nu skisserade utvecklingen inom kyrklig lagstiftning och praxis utmynnade i de inledningsvis citerade bestämmelserna i KL kap. 5 § 2. Dessa bestämmelser går dock inte enbart tillbaka på de prästerliga kyrkoordningsförslagen och praxis utan utgör en kompromiss mellan kyrklig uppfattning och de civila ämbetsmännens mening, som kom till uttryck i »Ridderskapetsproject til kyrkoordningen» av år 1685.
Medan utvecklingen på det kyrkliga området ledde till bestraffning av otidigt sängelag mellan trolovade och ett åsidosättande av uppfattningen, att genom sängelaget ett rätt äktenskap mellan de trolovade kommit till stånd, gick uvecklingen på den världsliga rättens område länge i motsatt riktning. Sedan 1600-talets början arbetade man av och till på att förnya den borgerliga lagen. Lagkommissionen av 1642 föreslog, att vid lönskaläge de skyldiga skulle befrias från böter, om de ingick äktenskap med varandra. Så hade stundom skett i praxis. Om sängelag mellan trolovade uttalade sig kommissionen inte. Thomson menar, att det enligt kommissionens uppfattning var självklart, att i sådant fall inte skulle utgå böter. Detta torde vara riktigt. Kommissionen således inte bara anslöt sig till Västerås ordinantia utan utsträckte straffriheten till att omfatta även sängelag mellan icke trolovade, som ingick äktenskap med varandra, något som ju stred mot KrLLG 3.
Stora lagkommissionen följde i sina tidigare förslag 1642 års lagkommission. Om lönskaläge följdes av äktenskap, skulle vederbörande vara saklösa. Stora lagkommissionens dåvarande ordförande, greve Lindsköld, motsatte sig i en diskussion den 22/5 1690 såväl böter som kyrkoplikt för trolovade, som hävdat varandra under trolovningstiden. Enligt hans uppfattning var de, »som så fäste äro, och häfdas, ächta folck, och förklaras de för ächta, således synes han eij kunna her ansees och straffas som een stuprator».
Man frågar sig då, hur den utveckling kom till stånd, som slutar med stadgandet i Missgärningsbalken kap. 53 § 5, varigenom ju allt otidigt sängelag bestraffades. Omsvängningen kan iakttagas i 1729 och 1731 års förslag till Missgärningsbalk. Thomson menar, att omsvängningen har sin grund i hos Kungl. Maj: t utbildad praxis, bakom vilken väl ligger kyrklig påverkan. En avgörande betydelse måste rimligtvis, som Thomson framhåller, tillkomma bestämmelserna om otidigt sängelag i KL kap. 5 § 2. Där belades ju fästefolk under vissa förutsättningar med böter för otidigt sängelag. Under sådana omständigheter kunde givetvis inte personer, som haft sängelag med varandra utan att vara trolovade, gå helt fria, även om de sedermera ingått äktenskap med varandra, utan frågan måste bli, om de skulle bestraffas för lönskaläge eller åtnjuta förmånen av att jämställas med trolovade och erhålla lindrigare böter. Kungl. Maj: t tog ställning härtill genom en resolution år 1710 i ett mål, där frågan aktualiserats. Enligt resolutionen skulle makarna befrias från böter för lönskaläge men böta för otidigt sängelag enligt KL. Det är denna ståndpunkt, som sedan återkommer i 1729 och 1731 års förslag till Missgärningsbalk och slutligen i 1734 års lag.
Missgärningsbalken kap. 53 § 5 utvidgar alltså begreppet otidigt sängelag till att omfatta även lönskaläge, nämligen i sådana fall, då vederbörande sedermera ingår äktenskap. Samtidigt sker en utvidgning i ett annat avseende. Medan KL:s bestämmelser enligt ordalydelsen endast var tillämpliga, då barn fötts efter äktenskapets ingående, så träffar bestämmelserna i 1734 års lag alla otidiga sängelag oberoende av om barn blivit fött. Det är dock högst tvivelaktigt, om i praxis andra fall bestraffats än sådana, där barn bar vittne om att otidigt sängelag ägt rum. I andra fall måste ju bevissvårigheterna ha varit överväldigande. Slutligen bör framhållas, att böterna enligt KL endast drabbade kvinnan, medan 1734 års lag låter både mannen och kvinnan böta (så hade för övrigt redan tidigare skett i praxis). Bestämmelserna om otidigt sängelag i KL resp. 1734 års lag var således inte helt förenliga med varandra. Detta problem löstes så, att den allmänna lagen ansågs sätta KL i relevanta avseenden ur kraft.
Brottet otidigt sängelag kom att bestå länge, åtminstone formellt. Först genom 1864 års strafflag sattes bestämmelserna i Missgärningsbalken kap. 53 § 5 ur kraft. Därmed ansågs också motsvarande bestämmelser i KL upphävda.
I en andra avdelning av sitt arbete behandlar Thomson de särskilda problem, som uppstod, då en präst gjort sig skyldig till otidigt sängelag. Härom gällde nämligen till en början speciella bestämmelser, varigenom präst bestraffades strängare än andra. Efter KL:s tillkomst uppstod problemet, huruvida prästerna fortfarande skulle straffas strängare än andra eller om KL:s bestämmelser skulle gälla alla, alltså även präster. Thomson visar, hur denna fråga ingående dryftades i början på 1700-talet. Majoriteten av landets konsistorier uttalade sig för en strängare bestraffning av präst. Kungl. Maj:t intog dock i princip motsatt ståndpunkt.
Som redan framhållits, uppstod speciella problem vid den typ av otidigt sängelag, som bestod däri, att en kvinna utan att vara trolovad hävdats under äktenskapslöfte. Dessa problem behandlar Thomson i den andra av de båda skrifter, som här är föremål för anmälan. Tyngdpunkten i sistnämnda skrift ligger, som Thomson själv framhåller, dels i skildringen av tillkomsten av 1755 års förordning rörande straff för dem, som hävdat varandra under
äktenskapslöfte men vägrade att ingå äktenskap, dels i framställningen av hur denna förordning upphävdes 1810.
Förordningen av år 1755 måste givetvis ses mot bakgrunden av den tidigare utvecklingen. I det redan anförda bibelordet ur 2 Moseb. 22: 16 ansåg man sig ha stöd för uppfattningen, att personer, som med varandra haft lönskaläge, skulle ingå äktenskap. Särskilt starka var skälen härför, om kvinnan hävdats under äktenskapslöfte. Kravet på äktenskap kodifierades i KL kap. 15 § 14. Det heter där: »Om någon lockar en mö till lägersmål under äktenskapslöfte, då skall han efter Guds bud vara förpliktad att taga henne till äkta . . . Tillstår han löftet och dock motvilligen övergiver henne, då njuter hon lika rätt som en trolovad fästmö, och han straffas som den där utan sak en sådan övergiver.» Motsvarande bestämmelser ingick i 1734 års lag Giftermålsbalken kap. 3 § 10.
Thomson betonar skillnaden mellan hävdande av fästekvinna och hävdande av icke trolovad kvinna under äktenskapslöfte. I det förra fallet konstituerades ett äktenskap, i det senare fallet uppkom till en början endast en plikt för mannen att taga kvinnan till äkta. Man får emellertid då inte glömma, att sedan domstol konstaterat, att hävdandet skett under äktenskapslöfte, ansågs ett ofullkomnat äktenskap ha kommit till stånd. Kontrahenterna kunde således endast bli fria från varandra genom skilsmässa.
Om nu mannen »motvilligen» vägrade att ingå det anbefallda äktenskapet, vad skulle då ske? Både KL och 1734 års lag angav, att mannen skulle straffas. Men vilket straffet skulle vara framgick inte av lagen. I praxis hade utdömts fängelsestraff. Genom prästerskapets allmänna besvär vid 1723 års riksdag § 5 aktualiserades frågan. Kungl. Maj:t resolverade då, att mannen skulle straffas »med fängelse mer eller mindre tid, som personernas motvilja och hårdnackenhet det kan fordra». En förordning av detta innehåll kom till stånd 1726.
Förordningen år 1755 föranleddes av en förfrågan hos Kungl. Maj:t av konsistorium i Karlstad. Konsistoriet begärde få veta, vad man skulle göra åt det beklagliga faktum, att personer, som hävdat varandra under äktenskapslöfte och av domstol dömts att fullborda äktenskapet, likväl »ofta» undandrog sig detta. Efter att ha inhämtat Stora lagkommissionens mening utfärdade regeringen den 23/7 1755 en förordning i ämnet. Enligt denna skulle först konsistorium försöka förmå parterna till äktenskap. Misslyckades detta, gick saken till världslig domstol. Denna skulle genom utdömande av upprepade fängelsestraff på vatten och bröd försöka beveka parterna (i realiteten säkerligen mannen) till äktenskap. Lyckades ej heller detta, gick saken åter till konsistorium och därifrån till Kungl. Maj:t, som hade att upptaga frågan om skilsmässa i detta svårfullkomnade äktenskap.
Endast några dagar efter den nya regeringsformens antagande 1809 väcktes av justitierådet von Strokirch en motion rörande ändringar av vissa delar av äktenskapslagstiftningen. Bl. a. vände sig motionären mot föreskrifterna i 1755 års förordning. Att med tvångsmedel söka få ett äktenskap till stånd stred, menade motionären, mot äktenskapets karaktär.
Motionen remitterades till Lagutskottet (LU). LU:s svar dikterades, framhåller Thomson, i huvudsak av utskottets sekreterare Johan Holmbergsson, senare juris professor i Lund. Redan i betänkandets första mening kommer den kvinnofientliga inställning, som präglar hela betänkandet, till uttryck. Det heter där: »Den ringa aktning, som åtföljer en kvinna, då hon
utom äktenskap blivit hävdad, måste av lagstiftaren anses höra till de yttranden av opinionen, vilka han långt ifrån att försvaga tvärtom bör bibehålla och stärka.» Det torde inte vara oriktigt att säga, att grundtanken i LU:s betänkande är, att den kvinna, som varit så lättsinnig, att hon låtit lägra sig under äktenskapslöfte, skall bestraffas. LU föreslår därför, att 1755 års förordning skall upphävas. Vid hävdande under äktenskapslöfte bör ett äktenskap ingalunda framtvingas utan hävdandet bör rubriceras som lönskaläge och bestraffas som sådant. Likaledes bör bestämmelserna i Ärvdabalken kap. 8 § 2, vilka ger barn som är frukten av ett hävdande under äktenskapslöfte samma arvsrätt som äktfött barn, upphävas.
LU:s betänkande godkändes av tre stånd, adeln, borgarna och bönderna. Men i prästeståndet mötte betänkandet häftigt motstånd. Grundinställningen var där, att den kvinna, som hävdats under äktenskapslöfte och sedan svikits av mannen, inte i första hand skulle bestraffas utan hjälpas och allra minst skulle frukten av förbindelsen, barnet, bestraffas genom att göras arvlöst. Efter långvariga debatter beslöt ståndet att uttala sig för ett upphävande av 1755 års förordning, då ett framtvingande av äktenskapet stred mot dess »begrepp och avsikt». Så långt följde man alltså LU. Men i övrigt vidhöll ståndet sin principiella ståndpunkt, att ett hävdande under äktenskapslöfte borde åtföljas av äktenskap. Detta var, framhåller Thomson, inte bara ett uttryck för ståndets konservatism utan också för dess allmänna inställning, att kvinnans ställning inte fick i något avseende försämras lika litet som barnets.
Prästeståndet vädjade till övriga stånd att modifiera sitt godkännande av LU:s förslag på så sätt, att ingen försämring fick inträda i kvinnans och barnets rätt. Så skedde dock endast hos bondeståndet. Ärendet gick nu till expeditionsutskottet, som hade att utarbeta förslag till riksdagens beslut. Resultatet blev — egendomligt nog med tanke på att tre av stånden i princip antagit LU:s betänkande — ett förslag till beslut, som i allt väsentligt följde prästeståndet. Detta förslag godkändes sedan utan vidare av alla fyra stånden. Minoritetens mening hade alltså segrat.
I de här båda anmälda arbetena har Thomson redovisat resultatet av djupgående forskningar på gränsområdet mellan straffrättens, äktenskapsrättens och kyrkorättens historia. Därutöver lämnar Thomson i det senare arbetet genom sin skildring av debatten i prästeståndet vid upphävandet av 1755 års förordning ett viktigt bidrag till belysning av, för att använda förf.:s eget uttryck, kvinnofrågan. Framställningen präglas, som alltid hos Thomson, av stor vetenskaplig skärpa och exakthet och vittnar om att förf. överlägset behärskar ett svåröverskådligt material.
Per-Edwin Wallén