THEODOR VIEHWEG. Topik und Jurisprudenz. Ein Beitrag zur rechtswissenschaftlichen Grundlagenforschung. 3. Aufl. München 1965. C. H. Beck. 75 s. DM 15,50.

 

SPIROS SIMITIS. Rechtliche Anwendungsmöglichkeiten kybernetischer Systeme. Tübingen 1966. J. C. B. Mohr. Recht und Staat in Geschichte und Gegenwart Nr. 322. 28 s. DM 4,20.

 

Att en monografi av rättshistoriskt och rättsfilosofiskt innehåll får uppleva tre upplagor på ett tiotal år kan tyda antingen på verkets stora förträfflighet eller på ett allmänt intresse för de problem det behandlar; vilketdera som än är fallet förtjänar boken att något skärskådas. I fråga om Theodor Viehwegs häfte »Topik und Jurisprudenz» — ett av de arbeten som jävar påståendet att lärda tyska böcker måste vara tjocka — föreligga otvivelaktigt båda de tänkbara förklaringar till snabbt utsålda upplagor som här framkastats. Boken behandlar på historisk bas frågorna i vilken omfattning rättstillämpning och rättsvetenskap låna sig till långtgående, efter logiska principer uppbyggd systematisering, i vilken mån detta är omöjligt och framför allt vilka analytiska metoder och hjälpmedel som stå till buds såsom surrogat för en logisk systembildning.
    Det antydda problemet har av olika skäl knappast rönt någon uppmärksamhet i Norden; ett viktigt skäl torde vara att juridiskt systemtänkande här aldrig haft den grogrund som föreligger i länder med omfattande ko-

 

Stig Strömholm 317difikationer, framför allt naturligtvis i Tyskland. Därmed är emellertid icke sagt att frågan om system- och begreppsbildningens värde och begränsningar och om förhållandet mellan »problemtänkande» och »systemtänkande» här skulle vara utan intresse, låt vara att det torde ställa sig på ett helt annat sätt i Norden än i Tyskland. I sistnämnda land talar en stark tradition, vars rötter vid det här laget är inemot ett par hundra år gamla, för metoden att behandla rättsordningen som ett slutet system, vilkets enskilda satser äro logiskt återförbara på andra satser ad infinitum. Den syllogistiska analysen av rättsreglerna sker med hjälp av en fast begreppsbildning. Modern kritik, förebådad redan av Ihering men framför allt av den »äldre» intressejurisprudensen (Heck m. fl.), har kraftigt skakat den till grund för denna metod liggande uppfattningen av rättsordningen, men traditionen fortsätter att verka, och motsättningen »systemtänkande» — »problemtänkande» är en flitigt debatterad fråga i modern tysk rättsteoretisk litteratur (en god modern översikt lämnas i Diederichsens artikel »Topisches und systematisches Denken in der Jurisprudenz», Neue Juristische Wochenschrift 1966 s. 697). Ur nordisk synpunkt bör problemet sannolikt formuleras om:i stället för att utgå från »systemtänkandet» och fråga sig vilka inskränkningar uppfattningen om rättssystemet såsom en sluten logisk enhet måste vidkännas på grund av det uppenbara faktum, att en strikt deduktiv metod förr eller senare i de enskilda fallen alltför hårt törnar emot intressen som pocka på erkännande, i den ena eller andra formen uppfattade materiella billighetskrav eller rena praktikabilitetssynpunkter, torde det på nordisk botten vara befogat att ställa frågan i vilken mån och på vilka grunder ett visst mått av regelmässighet, ett visst fasthållande av genomgående principer och, i sista hand, ett visst kvantum systembildning, inom ramen för vilket logiska resonemang äro tillåtna och lämpliga, förtjäna att upprätthållas även på bekostnad av intresseanalys, billighetsöverväganden och sociala konsiderationer i det enskilda fallet. En diskussion av denna fråga, som i Norden kan företas utan den tunga ballast av teoretiserande och systematiserande tradition som kännetecknar tysk doktrin, skulle förvisso förtjäna åtskilligt intresse. En sådan studie, som lämpligen skulle kunna bedrivas i förening med, och bygga på, en analys av den faktiskt tillämpade juridiska argumentationstekniken (och rättskälleläran), har veterligen icke företagits i systematisk form på grundval av modernt nordiskt material men skulle, i den mån den med rådande domskrivningsteknik låter sig genomföras i vad avser domstolspraxis, bidraga mycket verksamt till vår kunskap om den juridiska verkligheten (ett exempel på en färsk detaljstudie från ett begränsat fält är Landos artikel om metod och politik i internationellt privaträttsliga domar i Festskrift til O. A. Borum, s. 243; intressanta uppslag även i G. Wetter, The Style of Appellate Judicial Opinions, och F. Schmidt, The Ratio Decidendi, Acta Instituti Upsaliensis Jurisprudentiae Comparativae VI).
    Viehwegs arbete kan sägas utgöra på en gång en plaidoyer för »problemtänkandet», det av logisk metodik oberoende problemstudiet, en analys av de möjligheter som finnas att efter andra riktlinjer än de logiska systematisera den juridiska problemdiskussionen — dessa riktlinjer utgöra den »topiska» metoden enligt Viehwegs från Aristoteles hämtade terminologi —och slutligen en undersökning av denna topiska metods historiska utveck-

 

318 Stig Strömholmling och betydelse för rättsvetenskapens och rättstillämpningens utveckling.
    Den historiska undersökningen bildar framställningens grundval. Som utgångspunkt väljer Viehweg en skrift av Gian Battista Vico från 1708, där denne inom ramen för en allmän analys av den vetenskapliga metoden ställer mot varandra den nya »kritiska», d. v. s. cartesianska metoden, som utifrån ett enda primum verum uppställer långa kedjor av slutsatser, och den retoriska eller topiska, som utgår från sensus communis, arbetar med sannolikheter, ständigt växlar angreppsvinkel och laborerar med korta syllogismer. Den förra metodens företräden skulle enligt Vico ligga i skärpan och noggrannheten; dess nackdelar vore uppoffrandet av den kloka insikten, fantasien, minnet och den språkliga rikedomen. Utifrån detta motsatspar följer Viehweg sedan den topiska metoden från Aristoteles och Cicero och söker påvisa hurusom denna metod, utvecklad av de antika retorerna och kännetecknad just av det enskilda problemets dominans på systemets bekostnad, influerat den juridiska tekniken från romersk ius civile genom hela medeltiden och renässansen, under vilka epoker retorisk skolning såsom ett led i de förberedande högre studierna (trivium, de tre elementära ingredienserna i de klassiska sju artes liberales) ingick i den juridiska utbildningen och varunder de juridiska läroböckerna i sin analys av rättsreglerna i stor utsträckning följde vedertagna »topikkataloger», d. v. s. mer eller mindre systematiska förteckningar över möjliga angreppsvinklar och konstgrepp inför ett problem.
    Ehuru Viehweg icke direkt utsäger detta i sitt arbete, är undersökningen att uppfatta som ett rättsteoretiskt ställningstagande till förmån för »problemtänkande» och mot »systemtänkandet», sådant detta kommit till uttryck framför allt i tysk 1800-talscivilistik (jfr analysen i Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1960, s. 133 ff). Viehweg nöjer sig med att ställa problemen och utveckla dem (s. 53 ff). Förefinnes, säger han, på ett visst område en bestämd »tankestil» — härmed åsyftas det traditionella topisk-retoriska förfaringssättet inom juridiken — så kan man ur vetenskapsteoretisk synpunkt förfara på två sätt: antingen söka omarbeta och utveckla denna »stil» till en deduktiv metod och på detta sätt i bästa fall skapa en disciplin, som uppfyller vetenskapens logiska ideal på det viset att begrepp och satser stå i ett enhetligt definitionssammanhang, eller också acceptera den föreliggande metoden sådan den är och göra den till föremål för ett studium som i sig uppfyller kraven på vetenskaplighet i angiven mening. Det är tydligt, som framgår av författarens fortsatta resonemang, att hans sympatier gå till den senare lösningen.
    Det förhållandet att denna senare lösning i förhållande till den förra kan sägas innebära ett slags resignation är naturligtvis icke någon avgörande invändning, om det nämligen är uppenbart att den ifrågavarande metodens sublimering till »vetenskap» i betydelsen »logiskt system» är omöjlig eller olämplig därför att ett sådant förfaringssätt helt enkelt skulle omöjliggöra rättfärdigandet för hela apparaten. Ett logiskt system kännetecknas ju bl. a. därav, att de problem man avser att lösa med systemets hjälp måste formuleras på ett visst, just för detta system tillrättalagt sätt; låta sig spörsmålen icke behandlas så, måste de avvisas såsom skenproblem utifrån det valda systemets synpunkt. Det kan nu tänkas — och alldaglig juridisk erfarenhet torde visa, att det är mer än en hypotes — att ett mycket stort antal pro-

 

Anm. av Theodor Viehweg: Topik und Jurisprudenz m. fl. 319blem av det slag som möter juristen är just sådana som på detta sätt måste stanna utanför ett logiskt system. För att ta ett elementärt exempel torde ett sådant system knappast ha några möjligheter att avge säkra svar på de frågor som möta juristen inför generalklausuler av den typ som blivit vanliga i modern nordisk lagstiftning. Utgår man sålunda från systemet som grundval för juridisk argumentation, riskerar man att bli stående med lösningar som ur olika praktiska synpunkter te sig orimliga eller utan några lösningar alls. Iakttagelsen är i och för sig banal, framför allt ur nordisk rättsvetenskaps synpunkt.
    Om man sålunda icke torde ha anledning att bli särskilt skakad av Viehwegs resultat såsom sådana, måste det erkännas, att förf:s sätt att närma sig de frågor han studerar är intresseväckande både genom de idéhistoriska linjer han uppdrar — vilkas bärighet anmälaren icke är kapabel att bedöma men vilka i sin sammanträngda form dock göra ett övertygande intryck — genom den valda angreppsvinkeln och genom de aktuella problem framställningen belyser. Dessa problem ha redan något antytts. Det gäller å ena sidan i vad mån den juridiska systematiken är berättigad icke blott såsom pedagogiskt och framställningstekniskt hjälpmedel utan även som element i en argumentation avsedd att föra fram till ett avgörande av problem. Å andra sidan är det fråga om möjligheten att — med uppgivande av de logiska ambitioner som under intryck av de exakta vetenskaperna länge dominerat juridiken — analysera och systematisera de problemlösningsmetoder som faktiskt komma till användning eller kunna anses böra komma till användning inom teoretisk och praktisk juridik. Den främsta förtjänsten i Viehwegs arbete är kanske just, att förf. påvisar den tradition som verkligen existerar i sistnämnda hänseende och analyserar eller åtminstone antyder särprägeln i den problemlösande verksamheten. Ett element i en sådan analys som man saknar i framställningen — utan att kunna lägga förf. någon försumlighet till last, eftersom hans undersökning avser tider och sammanhang där detta element icke torde ha haft större betydelse — är den speciella situation som för den moderna juridiska problemlösningen, till skillnad från den traditionella retoriska topiken, består i förekomsten av bestämda rättskällor och en mer eller mindre utvecklad rättskällelära. En analys och systematisering av juristernas arbetssätt låter sig givetvis icke genomföras utan att dessa element beaktas. Ett om icke logiskt så åtminstone hierarkiskt »systemtänkande» följer för den moderna juridikens del redan utav förekomsten av ett vittförgrenat men någorlunda fast nationellt rättskällesystem. Endast inom denna ram spelar den topiska problemlösningen, som därmed också, i mycket stor omfattning, kan betecknas som en tolkningsmetod.
    Det bör försiktigtvis påpekas, att det självfallet kan te sig som ett godtyckligt och riskfyllt företag att ur ett så omfattande sammanhang som den tyska rättsteoretiska diskussionen — vilken anmälaren på intet sätt kan göra anspråk på att överblicka — lösrycka och till granskning uppställaen lösning av de praktiska problem vilkas behandling i sista hand utgör ett isolerat arbete, ur vilket slutsatser av allmännare räckvidd dragas. Det låter sig emellertid påstås, att Viehwegs undersökning framstår såsom ett på en gång påfallande originellt och från det omgivande, specifikt tyska, i BGB:s och andra rättskällors systematik eller i speciella filosofiska skolor

 

320 Anm. av Theodor Viehweg: Topik und Jurisprudenz m. fl.hårt förankrade diskussionssammanhanget fritt bidrag till frågan om den juridiska metoden. Den historiska, allmäneuropeiska grundval förf. valt för sin framställning visar sig fruktbar icke minst genom den frihet från partikularistiska problem han lyckats uppnå.
    Vill man sammantränga Viehwegs kritik av »systemtänkandet» i ett ord, kan man kanske säga, att förf. drar en lans för den »mänskliga faktorn» i det juridiska problemlösandet: kännetecknande för topiken är just, att den ställer anspråk på fantasi, uppfinningsförmåga och rörlighet. Denna slutsats för oss över till det andra arbete som här skall beröras och som just — i vida högre grad än något mekaniskt »systemtänkande» — ställer spörsmålet om den »mänskliga faktorns» umbärlighet i rättskipning och rättsvetenskap.
    Frågan om möjligheterna att utnyttja modern datateknik för juridikens praktiska och teoretiska arbetsfält har hittills icke diskuterats mycket i Sverige (jfr dock advokaten Hans G. Bagner i Juristnytt 1967 s. 161). Så mycket livligare har intresset varit i U. S. A., där betydande praktiska erfarenheter redan ha vunnits. En utmärkt kortfattad översikt över ett antal viktigare amerikanska försök på detta område samt fylliga hänvisningar till modern litteratur lämnas i professor Spiros Simitis' härovan angivna arbete, en moderniserad version av en artikel i samlingsverket »Kybernetische Maschinen» (S. Fischer Verlag, Frankfurt am Main 1964). Bakgrunden till det amerikanska intresset för databehandling av juridiskt material är begriplig nog: enligt Simitis (s. 13) omfattar det samlade rättsfallsmaterial som är av relevans för amerikanska jurister c:a 2,2 miljoner avgöranden; ökningstakten uppgår till 25.000 fall om året.
    Efter allmänna och rättspolitiska överväganden kommer Simitis fram till formuleringen, att datamaskinernas uppgift på det rättsliga fältet skulle vara att magasinera material och tillhandahålla information om möjliga lösningar (s. 15). Som en tredje, ännu oprövad användningsmöjlighet antyder förf. förutsägandet av avgöranden med hjälp av spelteoretiska satser. De exempel som lämnas beträffande amerikanska försök belyser vad som synes vara den allvarligaste svårigheten med en mer genomförd automatisering av den juridiska informations- och databehandlingen: hur säkert apparaturen än fungerar, är systemets tillförlitlighet ytterst beroende av mänskliga insatser i processens början och slut. Programmeringspersonalen å den ena sidan och den informationssökande juristen å den andra måste tala samma språk, och detta med ovanligt stor precision. Var och en som blivit medveten om fällorna i skenbart fullödiga sakregister eller klassifikationer och som haft uppgiften att studera rättsliga problem s. a. s. »på tvären» av den sedvanliga systematiken torde inse vilka faror som en rutinmässig användning av elektronisk databehandling medför, så snart den avser fall av någon komplikationsgrad. Samtidigt måste det nog konstateras, att elektroniken erbjuder praktiska fördelar som det i längden — kostnadsutvecklingen på datamaskinområdet är naturligtvis en faktor att räkna med — torde bli svårt att avstå ifrån. Att de mer kvalificerade elementen i ars aequi et boni skulle utbytas mot hanterandet av en aldrig så cerebral maskin torde säkerligen icke vara att befara, till någon tröst för den som ännu ser med en smula misstro eller åtminstone vemod på elektronikens inbrytande inom ett område som länge i ovanligt hög grad varit förbehållet mänsklig klokskap.

Stig Strömholm