Svensk praxis och en tysk dom rörande kumulation i internationella äktenskapsmål

 

Enligt 3 kap. 2 § i 1904 års lag om internationella rättsförhållanden rörande äktenskap m. m. må äktenskapsskillnad eller hemskillnad mellan utländska medborgare endast beviljas, om enligt lagen i den stat, makarna tillhör, sådan skillnad, varom fråga är, må äga rum samt orsak till skillnaden är för handen både enligt sagda lag och enligt svensk lag. Lex patriae skall alltså kumuleras med lex fori. Denna bestämmelse grundar sig på 1902 års Haagkonvention om äktenskapsskillnad och separation, vilken Sverige tidigare var anslutet till men efter uppsägning 1933 ej längre är bundet av.
    Den fråga, som här upptages, är följande: Kan svensk domstol döma till hemskillnad mellan utländska makar, om anledning härtill föreligger enligt svensk lag, men enligt makarnas nationella lag allenast äktenskapsskillnad skulle kunna beviljas? Frågan blir ofta aktuell, då i åtskilliga länder, bl. a.Grekland, Tyskland, Österrike, de östeuropeiska staterna, Mexico och en delstater i USA, endast äktenskapsskillnad, men ej hemskillnad är känd som legalt institut.
    Problemet har behandlats av olika författare. Så har Undén (Internationell äktenskapsrätt s. 86) — i motsats till Westring (Den nya giftermålsbalken s. 383 och 2:a uppl. s. 430) — utvecklat, att det icke kan dömas till hemskillnad här, om lex patriae endast känner äktenskapsskillnad, oavsett om skillnadsorsak föreligger enligt lex patriae. Enligt hans mening innefattas hemskillnad icke i äktenskapsskillnad såsom något mindre i ett större. Härvid har han stött sig på konventionsregleringen och konventionens förarbeten. Samma uppfattning har företrätts av Michaeli (Internationales Privatrecht s. 159) och Karlgren (Internationell privat- och processrätt, 3:e uppl. s. 124), om ock med reservation. Även i rättspraxis har intagits den ståndpunkten, att man ej får döma till hemskillnad ens om äktenskapsskillnad i motsvarande fall kunnat beviljas enligt den nationella lagen. Hemskillnad måste alltså vara möjlig både enligt lex fori och enligt lex patriae (Beckman, Svensk domstolspraxis i internationell rätt s. 62 och där anförda rättsfall).
    Däremot har Eek vid upprepade tillfällen (SvJT 1957 s. 535 och 1962 s. 754 samt Internationell privaträtt, 2:a uppl. s. 228) gjort sig till tolk för en motsatt uppfattning. Tolkningsdata, som grundar sig på den av Sverige uppsagda konventionen, borde enligt hans mening numera kunna läggas åt sidan. Oavsett lagrummets ordalag borde rättstillämpningen fastmera ske med »anpassning» mellan lex patriae och forumrätten och detta skulle rimligen leda till att icke vägra döma till hemskillnad, då äktenskapsskillnad är möjlig enligt hemlandsrätten. Sådan »anpassning» skulle enligt honom även innebära ett lindrigare, mer elegant ingrepp i det kollisionsrättsliga regelsystemet än HD stannade för i rättsfallet NJA 1949 s. 82. I detta mål, som avsåg en ansökan om hemskillnad av f. d. estniska makar, hade underin-

 

stanserna (dock med en reservant i rådhusrätten) ansett sig förhindrade att bifalla ansökningen, enär makarnas nationella lag, den ryska, ej känner hemskillnadsinstitutet, men HD s. a. s. räddat situationen genom att likställa makarna med statslösa och därmed kunna eliminera kravet på kumulation för att i stället tillämpa domicilprincipen.
    Rättsfallet belyser de olägenheter, som kan följa av nuvarande praxis och endast sällan kan avhjälpas på sätt HD gjort i nämnda rättsfall och i regel ej heller med tillämpning av 1964 års lag om svensk domstols prövning av äktenskapsmål i vissa fall. Det mest förekommande exemplet är väl äktenskap mellan tyska makar med hemvist här i landet, som sålunda endast undantagsvis får tillgång till svensk jurisdiktion för att få äktenskapet upplöst. Bortsett från mera ovanliga skilsmässoanledningar — såsom bigami, grov misshandel, sinnessjukdom —, finnes identiska sådana endast vid äktenskapsbrott och treårig särlevnad på grund av söndring, stundom även vid tvåårig särlevnad efter egenvilligt övergivande. Föreligger däremot, som vanligt, endast sådana skäl, som avses i GB 11:2 första stycket, finnes anledning till äktenskapsskillnad enligt tysk, men endast till hemskillnad enligt svensk lag. Och då hemskillnadsinstitutet ej är känt i Tyskland, kan svensk domstol enligt praxis icke göra något åt saken, förrän makarna levt åtskilda i minst tre resp. två år eller äktenskapsbrott kommit emellan. Visserligen har de alltid forum i hemlandet, men detta är av lätt insedda skäl en i regel föga tillfredsställande utväg och — ifråga om medborgare i andra, t. ex. östeuropeiska stater — stundom ingen utväg alls. Den situation, som sålunda kan uppkomma, har därför stor likhet med déni de justice.
    Det kan vara av intresse att jämföra detta tillstånd med rättsläget i ett annat land, som också tillhört men uppsagt Haagkonventionen och har samma kollisionsnormer i ämnet som Sverige, nämligen Tyskland.
    Enligt art. 17 EGBGB (promulgationslagen till BGB) tillämpas även däri mål om skillnad mellan utländska makar nationalitetsprincipen i kumulation med tysk lag. Till skillnad enligt utländsk lag får sålunda endast dömas, om skillnaden tillåtes både enligt den utländska och den tyska lagen. Ordet »skillnad» (Scheidung) i lagrummet kan rent språkligt icke avse annat än äktenskapsskillnad. Dessutom saknas ju hemskillnadsinstitutet i Tyskland. Institutet »Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft», som tidigare fanns i tysk rätt men utgått 1938, ansågs f. ö. icke som hemskillnad (séparation de corps) i konventionens mening (Undén a.a. s. 64).
    I enlighet med denna lagstiftning och Haagkonventionen samt motiven därtill hade Reichsgericht i ett plenimål den 12 oktober 1903 (RGZ 55 s. 345) fastslagit, att tysk domstol icke får döma till skillnad till säng och säte (hemskillnad), och tysk rättskipning har därefter konsekvent vidhållit denna ståndpunkt, som i stor utsträckning biträtts av doktrinen, allt på motsvarande sätt som hos oss.
    Denna mer än 60-åriga praxis har emellertid övergivits av Västtysklands högsta domstol, Bundesgerichtshof, genom en dom av den 22 mars 1967 (BGHZ 47 s. 324 = Juristenzeitung 1967 s. 671). I målet, som gällde italienska makar med hemvist i Tyskland, hade hustrun yrkat på en dom å separation enligt italiensk lag, som ju icke tillåter äktenskapsskillnad. Denna talan hade underrätten icke ansett sig kunna upptaga till prövning. Bundesgerichtshof återförvisade dock målet i och för utredning, huruvida orsak till separation förelåg enligt italiensk och orsak till äktenskapsskillnad enligt

 

tysk lag, och fastslog därmed, att hustruns talan skulle bifallas under dessa förutsättningar. Därmed fastslogs tillika, att begreppet »skillnad» i art. 17 EGBGB skall anses omfatta även i utländsk lag förekommande dom å separation utan upplösning av det äktenskapliga bandet och att tysk domstol får döma till sådan separation, om den tillåtes av lex patriae och om äktenskapsskillnad kunnat beviljas enligt tysk lag.
    De väsentliga delarna av domens utförliga motivering må här återgivas i sammandrag och nära överensstämmelse med originaltexten.

 

Hittillsvarande praxis måste omprövas med hänsyn till utvecklingen och ändrade värderingar inom den internationella rätten.
    Att institutet »skillnad till säng och säte» icke förekommer i tysk rätt, är härvid icke avgörande. Det kommer fastmera an på, hur institutet kan inordnas i de tyska kollisionsnormerna. För detta ändamål måste man söka få en uppfattning om institutets innebörd och syfte samt om dess betydelse i den utländska lagstiftningen och sålunda jämföra institutet med den tyska rättsordningen för att på denna grundval anpassa detsamma efter tyska begrepp och normer.
    Dom å separation med upprätthållande av det äktenskapliga bandet förekommer i icke-tyska rättsordningar i olika former och med olika syften, dels — som i Italien — med uteslutande av äktenskapsskillnad och dels jämsides med sådan skillnad. En separationsdom innebär dock i vart fall regelbundet, att äktenskapet anses misslyckat och att makarna därför mer eller mindre befrias från därmed förenade plikter. Att en separation har samma funktion som en äktenskapsskillnad enligt tysk lag, blir särskilt tydligt, när det gäller en rättsordning, som endast medger separation. Det kan därför icke anses, att en utländsk separation vore ej alls jämförbar med en tysk skilsmässa. Det förhållandet, att en varaktig skillnad till säng och säte går i samma riktning och fyller en liknande social uppgift som en upplösning av det äktenskapliga bandet — låt vara med svagare verkningar än sådan upplösning — talar för entillämpning av den tyska lagens enda kollisionsnorm i ämnet, nämligen art. 17 EGBGB.
    När det sålunda antages, att detta lagrum innefattar även det utländska rättsinstitutet »skillnad till säng och säte», motsvarar detta också nutida uppfattningar och värderingar. De tilltagande internationella kontakterna och de alltmera omfattande befolkningsflyttningarna mellan olika länder samt respekten för främmande rättsuppfattningar och insikten i nödvändigheten av att utlänningar icke vägras erforderligt rättsligt skydd, motiverar ett krav på en tilllämpning av deras egna rättsinstitut i större omfattning än tidigare. Gränsen går, där sådana institut är oförenliga med eller alltför väsensfrämmande för tysk rättsordning. Detta kan icke sägas om institutet hemskillnad. Härvid spelar det ingen roll, att tyska medborgare vägras äktenskapsskillnad i stater, där den icke är känd. Detta utgör ej skäl att förfara på motsvarande sätt.
    Det är den internationella privaträttens uppgift att i möjligaste mån taga hänsyn till utlänningars intresse av en dom å separation och det kan icke anses riktigt att hänvisa dem till att söka sin rätt i hemlandet, även om de där icke kan genomdriva den av rättsliga eller praktiska skäl. Äktenskapsrättskommittén inom det tyska rådet för internationell privaträtt har föreslagit, att hemskillnad och äktenskapsskillnad bör likställas vid en blivande reform av de tyska kollisionsreglerna. Sådan likställighet måste emellertid anses föreligga redan enligt gällande rätt.
    Visserligen talar lagrummets historia och Haagkonventionen av 1902 mot denna uppfattning. Sedan konventionen till följd av uppsägning 1934 ej längre är bindande, kan dock lagstiftarens dåvarande uppfattning nu icke tillerkännas särskild vikt. Lagens förarbeten förlorar med nödvändighet sin betydelse genomde grundläggande förändringar, som inträtt särskilt efter andra världskriget med avseende å nationella avgränsningar och internationell samhörighet.
    Då hemskillnad visserligen är ett för tysk lag främmande institut, men enligt sin sociala funktion dock står äktenskapsskillnaden nära, måste den kollisionsrättsligt hänföras under de tyska bestämmelserna om äktenskapsskillnad och det förhållandet, att det i art. 17 EGBGB endast talas om äktenskapsskillnad,

 

kan icke eller i vart fall ej längre anföras till stöd för den uppfattning, som hittills intagits i rättspraxis. Det tillhör den internationella privaträttens särart, att däri förekommande rättsliga begrepp måste tolkas extensivt för att göra rättvisa åt utländska regleringar.

 

Domen utgör ett belysande exempel på den tillämpningsmetod i internationell privaträtt, som strävar att sammanjämka lex causae och lex fori på ett sätt som tar större hänsyn till rättsinstitutens sociala funktion och livets praktiska behov än till lagarnas ordalydelse och förarbeten. Avgörandet har i detta hänseende — utöver det aktuella fallet — stor principiell räckvidd.
    Domskälen synes mig — mutatis mutandis — bärande även för svenska förhållanden i förevarande ämne. Visserligen avses i domen icke just den situation, som föreligger för svensk domstol, när utlänningar till stöd för ett yrkande om hemskillnad åberopar orsak till äktenskapsskillnad enligt hemlandets lag och denna ej känner hemskillnadsinstitutet. I detta läge är ju icke — som i det tyska rättsfallet — fråga om tillämpningen av ett institut, som finnes i lex patriae men ej i lex fori utan tvärtom. Denna skillnad kan dock knappast tillmätas väsentlig betydelse i sammanhanget, helst som hemskillnad enligt svensk rätt i själva verket är en åtgärd, som ovillkorligen leder till skilsmässa, om endera maken så vill. Bortser man från rent formella synpunkter, är det därför svårt att inse, varför utländsk make, som enligt sin nationella men ej enligt svensk lag har anspråk på äktenskapets omedelbara upplösning, icke skall kunna erhålla åtminstone hemskillnad, om orsak därtill föreligger enligt svensk lagstiftning.
    Detta torde bli än svårare att motivera efter den tyska dom, som här refererats. Även om den visserligen avser ett fall, där den tillämpliga utländska lagen endast medger separation och ej äktenskapsskillnad, torde domen dock med hänsyn till det utan förbehåll gjorda uttalandet, att utländsk hemskillnad skall vid kumulation likställas med tysk äktenskapsskillnad, och domskälen i övrigt innebära, att tysk domstol numera anses oförhindrad att döma till hemskillnad även mellan svenska makar, ehuru institutet saknas i lex fori. I detta läge vore det så mycket mera stötande, om de svenska domstolarna alltjämt vägrade att i förekommande fall döma till hemskillnad mellan tyska makar, ehuru detta ej endast motsvarar lex fori utan även innebär en mindre ingripande åtgärd än den, vartill orsak finnes enligt makarnas egen lag. En ändring av praxis, som sålunda synes befogad, kan dock ej gärna begränsas till tyska medborgare utan bör tillämpas generellt.
    En fråga de lege ferenda är slutligen, huruvida kumulationsprincipen överhuvud bör upprätthållas eller hemskillnadsinstitutet göras mera allmänt tillgängligt för utlänningar med hemvist i Sverige. Denna fråga åter sammanhänger med i vad mån domicilprincipen skall införas i en blivande lagstiftning, som Familjerättskommittén har till uppgift att förbereda.
 

Josef Fischler