Åberops- och bevisbörderegler i lagsökningsförfarandet
Kommentar till en avhandling1
Av docenten ULLA JACOBSSON
Lagsökning för gäld reglerades i 1877 års UL, handlades enligt denna av exekutiv myndighet och överfördes år 1937 till allmän domstol. Senare vidtogs smärre ändringar för att möta införandet av RB och nu gällande Lag 20 dec. 1946 om lagsökning och betalningsföreläggande (LL) finns intagen under RB 1 kap.2
I huvuddrag kvarstår reglerna om lagsökning oförändrade sedan 1877 års UL. Även lagberedningens förslag av år 1963 har lämnat grundtankarna oanfäktade.3 Man kan ställa frågan, hur detta är möjligt beträffande en processform av stor betydelse för affärsvärlden, på ett område där åtskilligt hunnit förändras de senaste nittio åren.
Att lagsökningsförfarandet i praktiskt taget oförändrat skick fungerat i stort sett tillfredsställande kan antagligen tillskrivas lagens uppbyggnad. LL:s regler är till övervägande del skrivna som generalklausuler, uppbyggda kring begreppet fordran. Domstolarna har därför haft möjlighet att tillämpa lagen under hänsynstagande till omständigheter, som följt av den allmänna utvecklingen.
Att det finns relativt stora möjligheter för rätten till rättsskapande verksamhet i lagsökningsmål, gör det naturligt att bygga upp ett arbete över lagsökning på basis av genomgång av rättspraxis på området. Någon systematisk genomgång av lagsökningsmål har inte publicerats förrän Lihné med sitt arbete redovisat en bearbetning och systematisering av ett omfattande hovrättsmaterial. Med hänsyn till LL:s struktur och till de många problem, vilka till följd av densamma uppkommer i tillämpningen, borde ett dylikt arbete kunna erbjuda åtskilligt av intresse.
Inom doktrinen finner man Tryggers arbeten om lagsökning utgivna under 1880—90-talet. Det säger sig självt, att det sedan Tryggers tid vuxit fram ett behov av en monografi över lagsökning och Lihnés arbete kan därför ses som svaret på en intensiv efterfrågan.
Lihné har avgränsat avhandlingen till betalning för gäld enligt 1 § 1 p. och behandlar inte lagsökning enligt 1 § 2 p. för fastställande av inteckning till betalning ur fast egendom. Efter att ha givit en allmän bakgrund i form av historik, en kortfattad översikt över anordningar med motsvarande funktion i andra nordiska länder, förfarandet i stora drag och LL:s förhållande till RB, behandlar Lihné sitt ämne i två huvudavdelningar. I avd. II be-
handlar han rättens inledande prövning av ansökan om lagsökning och i avd. III rättens slutliga prövning, i vilken avdelning tyngdpunkten läggs på en undersökning av gäldenärens invändningar.
Det skall redan på detta stadium sägas att förf. är värd en eloge för sina väl genomarbetade diskussioner i flera för lagsökningsförfarandet viktiga frågor liksom för sin grundliga genomgång och redovisning av hovrättsmaterialet. Med största säkerhet kommer arbetet att rådfrågas av lagsökningsdomare, då de ställs inför svårlösta problem.
Man kan antaga, att lagsökningsdomare kommer att rådfråga Lihnés arbete beträffande konkreta problem och att just de sidor, vilka sålunda aktualiseras, kommer att studeras med omsorg. Förf:s grundläggande uppfattning av lagsökningsförfarandet och hans principiella inställning till hur detta bör fungera undandrages vid ett sådant studium läsarens bedömning. Jag har därför sett som min uppgift att här belysa förf:s arbetsmetoder och hans urval och användning av rättsfallsmaterial samt att söka föra en principdiskussion utgående från en annan metod att framställa lagsökningsförfarandet än den förf. använt.
Vid prövning av fordran i lagsökningsförfarandet skärmas det bakomliggande rättsförhållandet av endast i viss utsträckning. I viss utsträckning prövas detta, d. v. s. frågan om fordran föreligger eller inte enligt civilrättsliga regler. Lihné har i sitt arbete i stor utsträckning tagit hänsyn till den civilrättsliga lagstiftningen i diskussion såväl av fordrans uppkomst som av de invändningar, vilka gäldenären kan resa i lagsökningsförfarandet. Förf. menar, att man kan och bör öppna dörren för de civilrättsliga reglerna genom att i ökad utsträckning tillämpa de civilprocessuella reglerna om åberops- och bevisbördan.
Förf:s ställningstagande i denna fråga vilar på hans uppfattning om syftet med lagsökningsförfarandet. Som en röd tråd går genom arbetet förf:s åsikt att förfarandet bör så utformas att rättens avgörande i lagsökningsmål kan bli ett sakligt riktigt avgörande, en ståndpunkt som förf. uttryckligen deklarerar i avslutningsorden å s. 349. Avhandlingen som helhet framstår för mig som ett försök att göra lagsökningsförfarandet mera likt tvistemålsprocessen.4
Enligt en annorlunda uppfattning av den roll lagsökningsförfarandet bör spela i rättsväsendet, sättes frågan om ett »sakligt riktigt avgörande» på andra plats. Detta är försvarligt, därför att möjligheterna att få vidare prövning av tvistefrågan i tvistemålsprocessen är relativt väl tillgodosedda.
På första plats sättes den betydelse lagsökningsförfarandet har som summarisk processform. Genom att domstolarna kan erbjuda en snabb och schematisk handläggning i lagsökningsförfarandet, får detta som komplement till den omständligare, mer ingående och dyrare tvistemålsprocessen ett egenvärde för den allmänna omsättningen och kreditlivet.
Vill man möta Lihnés framställning med synpunkter, vilka går ut på att
bibehålla och framhäva den summariska karaktären i lagsökningsförfarandet, ter det sig nödvändigt att börja med en redogörelse för förfarandet i huvuddrag enligt LL, doktrinens sätt att skildra förfarandet och hur Lihné bygger på tidigare doktrin.
Lagsökningsförfarandet
1 § 1 st. sammanställd med 3 § stadgar förutsättningarna för lagsökning och anger att rätten skall avvisa ansökan om lagsökning om någon av dessa förutsättningar brister. Det kräves att fordran föreligger, att denna grundar sig på ett skuldebrev eller annat skriftligt fordringsbevis och är till betalning förfallen enligt 1 § 1 st. samt att handlingen innefattar bevis om fordran enligt 3 §. Om ansökan upptages, skall enligt 4 § handlingarna delgivas gäldenären och denne åläggas att inom viss tid svara vid påföljd att målet ändå avgöres. Enligt 7 § finns möjlighet för rätten att sedan svar inkommit från gäldenärenge borgenären tillfälle att inkomma med påminnelser. Om gäldenären i sitt svar visat skäl för speciella i 10—12 §§ angivna invändningar skall rätten hänskjuta målet som tvistigt till rättegång. Om gäldenären inte svarar inom föreskriven tid skall rätten avgöra målet på de skäl borgenären företett enligt 6 §. Om svaret inte föranleder hänskjutande till rättegång skall, enligt 13 §, betalningsskyldighet åläggas gäldenären.
I doktrinen har man tagit fasta på formuleringen av 1 § 1 st. sammanställd med 3 § som en föreskrift för lagsökningsansökan. Innehållet i 1 § 1 st. framställes så att borgenären har att styrka de givna förutsättningarna för att få tillgång till lagsökningsförfarandet. Frågan om fordran föreligger etc. behandlas med hänvisning till 3 § som en fråga om processförutsättningar. Först sedan rätten funnit processförutsättningarna styrkta upptages ansökan och förfarandet kan börja.5 Genom detta framställningssätt skapas svårigheter att systematiskt infoga den prövning av förutsättningarna i 1 § 1 st., som kan aktualiseras av gäldenärens svar samt även av borgenärens påminnelser. Sistnämnda prövning sker uppenbarligen inte för att avgöra om borgenären skall få tillgång till lagsökningsförfarandet.
Lihné har följt framställningssättet i doktrinen, främst genom beaktande av Tryggers arbeten. Det visar sig emellertid, att han redan dispositionstekniskt råkar in i svårigheter, då han följer den konventionella linjen. Lihnés första huvudavdelning, avdelning II, bär rubriken »Domstolens inledande prövning», vars största del, kap. V, handlar om »Prövning av särskilda lagsökningsförutsättningar», varmed menas förutsättningarna enligt 1 § 1 st. till skillnad från allmänna lagsökningsförutsättningar, varmed menas formalia vilka även beaktas i tvistemålsprocessen, t. ex. frågan om forum. Om materialet för prövning av de »särskilda förutsättningarna» skriver förf: »Rättens prövning sker på grundval av material presterat av borgenären som processpart. Detta underlag för prövning samt innebörden av borgenärens verksamhet granskas därnäst.»6 I förf:s rättsfallsreferat ingår emellertid domstolarnas prövning av ansökningshandlingar jämte gäldenärens svar och även i något fall borgenärens påminnelser och detta synes vara i den utsträckning dylika mål funnits att tillgå bland hovrättsmaterialet. Förf. har under rubriken »Domstolens inledande prövning» behandlat prövning av »processförutsättningarna» enligt 1 § 1 st. förfarandet igenom.
Denna »tidsmässiga glidning» går igen i förf:s angivande av beslutstyp. Avdelning II skall enligt förf. innehålla »den prövning som sker för avgörande huruvida ansökningen skall upptagas eller avvisas».7 Framställningen dröjer emellertid inte vid den prövning, som kan läggas till grund för ett upptagningsbeslut enligt 4 §, utan innefattar jämväl prövning, som leder fram till utslag. I stället för beslutsparet avvisning-upptagning har förf. i flera rättsfallsreferat arbetat med beslutsparet avvisning-utslag.7a
Att framställa kraven i 1 § 1 st. för lagsökning som förutsättningar för tillgången till lagsökningsförfarandet har betydelse utöver det dispositionstekniska.
RB:s regler anses vara tillämpliga å lagsökningsförfarandet i den mån ej särskilda bestämmelser i LL är meddelade.8 Det sätt på vilket man framställer lagsökningsförfarandet blir utslagsgivande för vilka regler i RB som kan överföras. Om man behandlar 1 § 1 st. som en regel om processförutsättningar, följer härav att brister i dessa i princip skall klassificeras som rättegångshinder och att RB:s regler beträffande sådana blir tillämpliga.
Om sambandet mellan klassificeringen av innehållet i 1 § 1 st. och tilllämpningen av RB:s regler är uppenbart, så synes sambandet mellan metoden att framställa lagsökningsförfarandet och sättet att överföra regler från civilprocessrätten om åberops- och bevisbörda måhända inte lika självklart. Sistnämnda samband förefaller mig emellertid väsentligt i en diskussion med anledning av Lihnés arbete. Härvid kräver enligt min mening tre frågor speciellt beaktande, nämligen: 1. Vad motsvaras kraven i 1 § 1 st. av i tvistemålsprocessen? 2. Vilka motsvarigheter har beslutstyperna i lagsökningsförfarandet i tvistemålsprocessen? 3. Hur skiljer sig gången av förfarandet i lagsökning från förfarandet i tvistemål?
1. En närmare utredning av begreppet processförutsättning, sådant det brukats beträffande 1 § 1 st., är inte på sin plats här. Jag vill endast nämna, att Lihné liksom tidigare doktrin med begreppet synes vilja markera en förtursprövning, vilken förläggs till skilda tidpunkter. Dels framställer han prövningen av processförutsättningarna som en förtursprövning redan innan förfarandet börjat och dels diskuterar han prövningen av processförutsättningarna på ett senare stadium som en grundförutsättning för vidare handläggning av målet.
Argument kan säkert anföras för en skildring av lagsökningsförfarandet med bruk av begreppet processförutsättning för att betona själva förfarandets början eller dess fortgång. En nära till hands liggande invändning mot framställningssättet är följande: Är inte prövningen enligt 1 § 1 st. den huvudsakliga prövningen i lagsökningsförfarandet? Är det då lämpligt att beteckna just denna prövning som en förutsättning för prövning? Framställningssättet synes i vart fall mindre lämpligt, därför att begreppet processförutsättning inte träffar kärnan i 1 § 1 st.
I 1 § 1 st. anges vilka rättsfakta som domstolen skall lägga till grund för slutligt avgörande av målet. I motsats till förhållandet i civilprocessen, där man går direkt till grundrekvisiten i den civilrättsliga lagstiftningen, har man i 1 § 1 st. grundrekvisitet angivet i lagen om förfarandet. Lihné har varit inne på denna tankegång genom att ange att 1 § 1 st. spelar rollen av
rättsfaktum men samtidigt vidhåller han benämningen processförutsättning på kraven i 1 § 1 st.9 Den omständigheten att han inte lösgör sig från inflytande från äldre doktrin, innan han anlägger metoder brukliga inom senare doktrin, ger en kluvenhet åt hans framställning. Genom att ange innehållet i 1 § 1 st. som grundrekvisit synes man enligt min uppfattning ge en adekvat och uttömmande beskrivning av regeln.10 Redan den preliminära prövningen jämlikt 3 § är en prövning av sakfrågan i målet och det naturliga framställningssättet förefaller vara att benämna innehållet i 1 § 1 st. som grundrekvisit redan beträffande denna prövning. I linje härmed är 1 § 1 st. även att betrakta som grundrekvisit vid en prövning av borgenärens talan på ett senare stadium av handläggningen, efter det att gäldenären svarat, med avvisning som rättsföljd. Vid prövning av gäldenärens invändningar enligt 10—12 §§ är 1 § 1 st. likaså att uppfatta som grundrekvisit. Då rätten ger utslag jämlikt 6 § eller 13 § sker detta efter prövning av grundrekvisitet i 1 § 1 st.
Doktrinens sätt att framställa 1 § 1 st. med tonvikt på frågan om vad borgenärens ansökningshandlingar skall innehålla är emellertid förklarligt av följande skäl.
Stämningsansökan i den ordinära processen skall vara utformad »endast» för att bilda ram för rättegången och käranden kan senare vid muntliga förhandlingar under rättens processledning justera sin talan. Borgenärens lagsökningsansökan är däremot i flertalet fall hans enda processhandling och motsvaras därför i den allmänna processen förutom av stämningsansökan även av den slutliga fixeringen av talan samt av uppgivande och införande av bevisningen. Dessa förhållanden gör det angeläget för borgenären att veta vad hans ansökningshandlingar skall innehålla för att det skall räcka som underlag för utslag och förklarar intresseinriktningen på ansökningshandlingarna. Samtidigt kan lagtextens överensstämmelse mellan grundrekvisitet och kravet på ansökningshandlingarna få det att i viss mån framstå som likgiltigt huruvida man rubricerar en diskussion angående 1 § 1 st. som en diskussion om underlaget för rättens avgörande eller som en diskussion om lagsökningshandlingarna. Om man emellertid som Lihné poängterar vikten av en mer nyanserad bedömning av gäldenärens svar, innebär detta en rekommendation till mer ingående prövning även av borgenärens talan på ett senare stadium av processen och i detta läge blir rubriceringen inte längre likgiltig.
Huvudsaken synes vara vilka krav man ställer för utslag och med utgångspunkt i dessa kan man diskutera utformningen av borgenärens ansökningshandlingar och prövningen förfarandet igenom. Att utgå från vad lagsökningshandlingarna skall innehålla synes mig vara att vända på kausalsammanhangen. Förutom att man vinner överensstämmelse i begreppsbestämning mellan lagsökningsförfarandet och den allmänna processen, om man utgår från 1 § 1 st. som grundrekvisit, får man därigenom det naturligaste utgångsläget för diskussionen av kraven på borgenärens lagsökningshandlingar.
2. För att kunna diskutera lämpligheten av en överföring av regelsystem från civilprocessrätten kräves förutom att ha en klar överensstämmelse mellan innehållet i 1 § 1 st. och begreppet grundrekvisit även att ha en överblick över de roller rättsföljderna spelar i lagsökningsförfarandet i jämförelse med domens roll i tvistemål.
I lagsökningsförfarandet kan prövningen jämlikt 3 § och 1 § 1 st. resultera i beslut om avvisning eller upptagning. Utgår man från att prövningen enligt 1 § 1 st. är den grundläggande sakliga prövningen, framstår detta som märkvärdigt. I tvistemålsprocessen resulterar en prövning i sak inte i beslut om avvisning eller beslut om upptagning. Här föreligger en tydlig diskrepans mellan användningen av olika beslutstyper i lagsökningsförfarandet och den begreppsbestämning man utgår från i civilprocessrätten.
En grundtanke vid utformningen av beslutstyperna i lagsökningsförfarandet har varit, att eftersom förfarandet inte varit avsett att bereda möjlighet för någon mer ingående prövning av sakförhållandet, skulle borgenärens talan inte kunna avgöras genom ogillande dom, med de rättsverkningar en sådan har. I stället användes beslutet om avvisning som en negativ motsvarighet till utslag. Beslut om avvisning efter prövning av grundrekvisitet i 1 § 1 st. innebär ett ogillande av borgenärens talan på grund av brister i grundrekvisitet. Ur rättskraftssynpunkt fungerar avvisningsbeslutet emellertid som beslut och inte som ogillande dom.
Inte endast avvisningsbesluten spelar i lagsökningsförfarandet en roll, som motsvarar den ogillande domens i tvistemålsprocess. Om borgenären styrkt grundrekvisitet och gäldenären visat skäl för vissa invändningar enligt 10—12 §§ skall målet hänskjutas till rättegång. Att observera är, att om gäldenären styrkt sina invändningar, detta även föranleder rätten att besluta om hänskjutande. Även beslut om hänskjutande kan sålunda grundas på ett ställningstagande till sakfrågan, som motsvarar överväganden till ogillande dom i tvistemål. Talan kan inte föras mot beslutet.
Som alternativ till slutligt avgörande av målet finns i lagsökningsförfarandet möjlighet för rätten att låta handläggningen gå vidare. Detta sker vid prövning av ansökningshandlingarna genom beslut om upptagning och därigenom även om kommunicering med gäldenären och vid prövning av gäldenärens svar genom beslut om kommunicering med borgenären. Beslut, som syftar till fortsatt handläggning, innebär ett uppskjutande av det slutliga sakliga avgörandet. Dessa beslut, vilka inte grundas på ett definitivt ställningstagande i sakfrågan, saknar direkt intresse i en diskussion om rättens bedömning av grundrekvisit och invändningar. Då jag i denna artikel inriktat mig på en diskussion av metoden vid fattande av beslut i sakfrågan, varigenom målet definitivt avgöres i lagsökningsförfarandet, faller beslut om upptagning utanför ramen för min framställning.
Eliminerar man upptagningsbeslutet ur diskussionen om grundrekvisit och invändningar, bortfaller därmed skiljegränsen mellan en inledande och en fortsatt saklig prövning, och det blir möjligt att framställa rättens handläggning av sakfrågan som en kontinuerlig sådan, företagen i etapper med ett för varje etapp växande material.
3. För att kunna diskutera tillämpningen av reglerna om åberops- och bevisbörda på lagsökningsförfarandet räcker det inte med konstaterandet att 1 § 1 st. anger grundrekvisitet och att ogillande dom i tvistemål kan ha sin motsvarighet i beslut om avvisning och beslut om hänskjutande med hän-
syn till ställningstagandet i sakfrågan. Det finns dessutom ett behov av en metod att skildra lagsökningsförfarandet med bruk av de grundläggande begreppen, som fixerar och framhäver de summariska elementen.
I den allmänna civilprocessen har rätten att enligt RB:s regler organisera utredning i form av förberedelse och huvudförhandling och, först sedan huvudförhandlingen är avslutad och båda parter förebringat det material de önskar, göra den sakliga prövningen och besluta dom. I lagsökningsförfarandet sker motsvarande prövning med möjligheter till beslutsfattande i etapper.
I den första etappen prövas grundrekvisitet enbart på borgenärens ansökningshandlingar, i den andra sker en förnyad prövning av grundrekvisitet — i den mån en dylik aktualiseras av gäldenärens svar — jämte de motfakta gäldenären åberopat och i den tredje etappen lägges till det tidigare inkomna materialet för prövning även borgenärens påminnelser. Det signifikativa för den summariska processen är att varje etapprövning kan resultera i att rätten skiljer målet från sig genom ett avgörande i sak. I den första etappen, innan gäldenären kommunicerats, kan avgörande i sak ske endast på grund av brister i grundrekvisitet och endast genom beslut om avvisning. I den andra och tredje etappen kan rätten besluta antingen om avvisning eller om hänskjutande till rättegång eller giva utslag i målet.
Genom att framställa rättens handläggning som ett etappvis förfarande riktar man uppmärksamheten mot rättens möjligheter att begränsa den sakliga prövningen i lagsökningsmål. I och med att rätten har möjlighet att slutligt avgöra målet på tre olika stadier av förfarandet, kan den på ett effektivt sätt anpassa dettas omfattning efter omständigheterna i fallet och göra prövningen så summarisk som rättssäkerheten kan anses medge. I en diskussion som Lihné för angående utvidgning och större nyansering av rättens prövning, har han sökt anpassa de processrättsliga reglerna till lagsökningsförfarandet så till vida att de tre etapperna skulle räcka till för parternas kommunikation. Han har däremot enligt min mening inte tillräckligt poängterat vikten av att målet blir avgjort på en så tidig etapp som möjligt. Mot en rekommendation om utvidgning av rättens prövning i andra eller tredje etappen borde enligt min mening förf. ha ställt fördelen av att målet blir avgjort på ett så tidigt stadium som möjligt. Uppdelningen av prövningen på olika stadier synes meningsfull endast om den utnyttjas för att främja en snabb och summarisk handläggning.
Sammanfattningsvis kan som signifikativa drag för lagsökningsförfarandet framhållas följande, vilka skiljer det från tvistemålsprocessen:
1. Ett speciellt grundrekvisit enligt 1 § 1 st.
2. Begränsning av parternas processhandlingar, vilket nödvändiggör för borgenärens del en precisering och fullständighet både vid angivande av grundrekvisitet och vid införande av bevisning redan i ansökningshandlingarna och för gäldenärens del precisering och fullständighet både vid angivande av invändningar och vid införande av bevisning i svaret.
3. Skriftligt förfarande, inbegripet krav på skriftlig bevisning.
4. Den etappvisa prövningen, som ger rätten möjlighet att begränsa den sakliga prövningen och avgöra målet på ett tidigt stadium av förfarandet.
Om man anser att just dessa karakteristika för den summariska processen ger denna ett egenvärde, följer därav att rekommendationer, vilka innebär en uppmjukning av något av dessa, bör ges en speciell motivering.
Fördelning av åberops- och bevisbördan
I senare svensk processrättslig doktrin har man diskuterat parternas disposition över relevanta rättsfakta i dispositiva tvistemål med hjälp av termerna åberopande och åberopsbörda. I första hand diskuteras gränsdragningen mellan rättens officialprövning och parternas dispositionsmöjligheter med utgångspunkt i RB 17 kap. 3 § 2 p. Diskussionen gäller härvid främst frågan om nödvändigheten av att part anger vilka fakta i processmaterialet han önskar skall behandlas som rättsfakta. Det är ett dylikt angivande, som betecknas som åberopande. I andra hand diskuteras vem av parterna som skall bära nackdelen av att ett rättsfaktum, som rätten finner relevant, inte har åberopats. Den parten säges ha åberopsbördan, vilket betyder att parten för så vitt beror av det aktuella rättsfaktum skall förlora målet.11
När ett rättsfaktum åberopats, aktualiseras frågan om bevisbördans fördelning. De båda termerna åberopsbörda och bevisbörda är konstruerade på parallella resonemang. Frågan gäller vid bevisbördans fördelning vem av parterna som skall bära nackdelen av att ett visst rättsfaktum eller dess motsats inte blivit styrkt.
Båda termerna åberopsbörda och bevisbörda kan ur språklig synpunkt leda till förmodan att de angår ett tvång mot parterna. I båda fallen rör det sig emellertid inte om krav på något handlande, som kan framtvingas. Om en gäldenär i ett kravmål underlåter att åberopa betalning, förlorar han målet så vitt det beror på frågan om betalning. Om han åberopar betalning men inte lyckas styrka sitt påstående, blir utgången densamma. Något tvång för gäldenären finns inte vare sig att åberopa eller att styrka betalning.
Lihné menar, att borgenären med sin ansökan om lagsökning har det speciella syftet att få denna upptagen, varför han anser en speciell terminologi vara nödvändig. Mot borgenären skulle riktas ett åberopstvång och ett bevistvång beträffande de »särskilda processförutsättningarna» i 1 § 1 st.
Enligt min mening förbigår man med en dylik terminologi någonting väsentligt. Borgenären ansöker om lagsökning för att få ett exigibelt utslag. För att nå detta mål önskar han givetvis att ett förfarande inför lagsökningsdomaren kommer till stånd. Men hans huvudsakliga syfte kan knappast sägas vara själva förfarandet. Detta måste framstå som ett medel och inte som ett ändamål. Borgenärens syften i lagsökningsförfarandet förefaller mig helt jämställda med kärandens i tvistemålsprocessen, varför jag inte kan dela förf:s uppfattning att det med hänsyn till syftet med lagsökningsansökan skulle finnas ett behov av de speciella termerna åberops- och bevistvång. — Förf:s uttalande att det skulle föreligga en »verklig plikt att bevisa någonting» i lagsökningsförfarandet har jag inte heller någon förståelse för. Om med plikt menas ett handlande, som kan framtvingas, står i lagsökningsförfarandet lika litet som i tvistemålsprocessen några tvångsmedel till förfogande härför.12 — Min allvarligaste invändning mot införande av termerna åberopstvång och bevistvång i lagsökningsförfarandet grundar sig emellertid på min uppfattning om det olämpliga i att skapa en speciell terminologi för rättens prövning av lagsökningsansökan. Enligt min uppfattning bör frågorna om fördelning av åberops- respektive bevisbördan behandlas som frågor angående hela den kontinuerliga sakliga prövningen, varför jag finner en terminologi, som avser endast en del därav, olämplig.
Enligt min uppfattning skulle man i stället kunna överväga att införa speciella termer för fördelningsfrågorna i lagsökningsförfarandet i dess helhet. Det finns vissa skillnader mellan följderna av ställningstagande i dessa frågor i lagsökningsförfarandet kontra tvistemålsprocessen. På grund av den etappvisa prövningen i lagsökningsförfarandet kan rättens beslut om fördelning av åberops- respektive bevisbörda bli ett beslut om kommunikation med motparten och kan sålunda vara ett incitament att åberopa eller att införa bevisning.13 — Inte heller i detta sammanhang kan man emellertid enligt min mening godtaga sammansättningar med ordet tvång. Något speciellt tvång för parterna att följa rättens direkta eller indirekta anvisningar finns inte. Vidare är att märka, att beslut om fördelning av åberops- respektive bevisbördan som grund för beslut om fortsatt kommunikation är preliminära beslut och givetvis inte bindande för rätten vid fattande av slutliga beslut. Även om rättens materiella processledning i vissa avseenden kan vara påfallande stark i lagsökningsförfarandet, är detta ett förhållande som angår själva förfarandet och inte det slutliga avgörandet i sakfrågan. Liksom i tvistemålsprocessen måste därför regler om åberops- respektive bevisbörda även i lagsökningsförfarandet uppfattas som regler för rätten vid fattande av slutligt avgörande i sakfrågan. Under dessa omständigheter finnes inte något behov av en terminologi för lagsökningsförfarandet för att markera särdrag under förfarandets gång. I denna artikel kommer termerna åberops- och bevisbörda att användas för fördelningsfrågor i hela den kontinuerliga etappvisa prövningen.
Reglerna om åberops- och bevisbördans fördelning kan ses som teoretiska schemata för olika typer av rättsfakta. Beträffande åberopsbördan är att observera, att det faktiska åberopandet ofta inte stämmer överens med det teoretiska schemat. Antag att enligt schemat borgenären har åberopsbördan för krav framställt före preskriptionstidens utgång men att han underlåter att åberopa något sådant krav. I stället åberopar gäldenären, att han aldrig blivit krävd inom 10-årsperioden. Vid bedömning av denna situation i lagsökningsförfarandet måste beaktas den etappvisa prövningen. Vid första etappens prövning, aktualiseras givetvis inte de problem, vilka beror på gäldenärens åberopande. I andra och tredje etappens prövning synes emellertid frågan om diskrepans mellan det faktiska åberopandet och det teoretiska schemat ha avsevärd betydelse. Mera härom längre fram.
Beträffande bevisbördans fördelning gäller det teoretiska schemat inte införande av bevisning. Rätten har att värdera det samlade bevismaterialet oberoende av vem av parterna som fört in vilka bevisfakta. Då frågan om bevisbördans fördelning aktualiseras först genom faktiska åberopanden, kan det vara av vikt att erinra därom att bevisbördan inte följer det faktiska åberopandet. Om borgenären i ansökan åberopat att gäldenären inte betalt, åligger det honom inte därför att styrka icke-betalning. Om gäldenären faktiskt åberopat, att han inte blivit krävd inom 10-årsfristen, åligger det honom inte på grund härav att bevisa sitt påstående.
Den diskussion som förts i doktrinen i dessa frågor angår uppgörande och utformning av de teoretiska schemata. Därvid anlägger man synpunkter, vil-
ka bygger på antagandet att dessa schemata har ett normerande värde.14 Man utgår exempelvis från att en viss fördelning av åberops- och bevisbördan angående rättsfaktum betalning har betydelse för relationerna mellan långivare och låntagare. Härvid är att märka att de ändamålsresonemang, vilka förts angående åberopsbördans fördelning, huvudsakligen angått parternas relationer inom process medan de ändamålssynpunkter, vilka diskuterats vid uppdragning av schema för bevisbördans fördelning, angått förhållanden i samhället utanför process.15
En av mina allvarligaste invändningar mot Lihnés metodik vid behandling av åberops- och bevisbördan är, att han utgått från teoretiska schemata, som om dessa vore färdiga tekniska system. Han har inte ställt frågan vilken typ av ändamålsskäl som motiverat de skilda reglerna.16
Fördelning av åberopsbördan
I diskussion om lagsökningsförfarandet har den åsikten framförts att rätten borde ha större möjlighet till officialprövning i detta förfarande än i tvistemålsprocessen.17 Frågan om avvägningen mellan parternas dispositionsfrihet och rättens officialprövning är grundläggande för frågan om åberopsbördans fördelning. I vilken utsträckning har ett speciellt åberopande av rättsfakta någon funktion att fylla i lagsökningsförfarandet?
I jämförelse med materialet i tvistemålsprocessen är det skriftliga materialet i lagsökningsförfarandet ett starkt begränsat och fixerat material. Redan av denna orsak kan man finna det berättigat, att rätten granskar handlingarna i lagsökning och beaktar vilka fakta som är relevanta, oavsett om part uppgivit någon önskan att få dem behandlade som rättsfakta. Beträffande en vidsträckt officialprövning kan emellertid med hänsyn till förfarandets summariska karakteristika anföras skäl både för och emot.
Rättens officialprövning gäller i första hand borgenärens ansökningshandlingar i första etappen, varför en omfattande officialprövning kan betyda tempovinst i förfarandet.
I mera omfattande lagsökningsmål kan en officialprövning av detta slag vara arbetskrävande och därmed tidsödande för rätten. Denna omständighet talar mot en alltför omfattande officialprövning.
Om man därför utgår från att rättens officialprövning bör vara mera vidsträckt i lagsökningsförfarandet än i tvistemålsprocessen men hållas inom rimliga gränser, kan man av denna anledning antaga att parts åberopande har en funktion att fylla om än av mindre vikt än i tvistemålsprocessen.
Beträffande rättsfakta, vilka inte åberopats och ej heller framgår av processmaterialet, är utgångsläget detsamma i lagsökningsförfarandet som i tvistemålsprocessen. Här kan frågan om åberopsbördans fördelning tänkas bli aktuell.
Grundrekvisitet
Lihné har inte tagit ställning till frågan om behovet av att laborera med åberopandet i första etappen. Även andra omständigheter än en vidsträckt officialprövning bör enligt min mening beaktas i sammanhanget.
Förf. anknyter direkt till lagtexten vid sin specificering av borgenärens åberopsbörda i första etappen: »att anspråk på betalning föreligger, att fordringen grundar sig på skriftligt fordringsbevis och att den är förfallen till betalning.»18 Förf. har emellertid inte med rättsfall illustrerat något rättens ställningstagande till åberopsbördan i första etappen. Motiveringarna för avvisning i de redovisade fallen angår — så vitt jag kunnat finna — genomgående bevisvärderingen. Formuleringar har använts såsom: »enär det ej visats»; »enär borgenären icke mäktat styrka», medan formuleringar av typ: »enär borgenären inte ens påstått» inte står att finna. Man kan fråga sig, om det finns någon förklaring till att domstolarna inte tycks fästa avseende vid borgenärens åberopsbörda i första etappen.
En förklaring är att några svårigheter knappast kan uppstå för borgenären att fullgöra sin åberopsbörda, då denna endast omfattar de ospecifika kraven i lagtexten. Lihné har inte ens påstått, att domstolarna skulle kräva av borgenären att han åberopade rättsfakta »bakom» grundrekvisitet. Någon avvisning av borgenärens ansökan i första etappen, därför att han inte åberopat någon omständighet med civilrättslig relevans för fordran, tycks helt enkelt inte ske.
En annan förklaring är den att rätten kan ålägga borgenären att komplettera ansökan, varvid det inte torde bereda borgenären någon svårighet att åberopa ett rättsfaktum men väl att styrka detsamma. I den mån domstolarna ger materiell processledning genom förelägganden om komplettering, förlorar därför åberopandet självständig betydelse för avvisning. Avvisningsbesluten beror i stället på bevisvärderingen. — Till skillnad från Lihné anser jag, att domstolarna i vart fall inte kräver, att borgenären skall åberopa rättsfakta utöver dem för vilka han har bevisbördan. Jag menar därför, att man kan inhämta upplysningar om domstolarnas krav på åberopande genom studium av motiveringar angående bevisvärderingen. En förutsättning för att man efter ett sådant studium skall kunna draga generella slutsatser är emellertid, att domstolarna inte prövar alla omständigheter som aktualiserats av ansökningshandlingarna, utan blott dem, som klassificerats till grundrekvisitet.
Vid klassificering av grundrekvisitet har man enligt mitt förmenande att beakta olika krav för utslag. I första hand gäller det att fastställa vilka minimikrav som bör ställas för utslag, för den händelse gäldenären inte avger något relevant svar. Uppfyller borgenären inte dessa krav, skall ansökan avvisas i första etappen. Uppfyller han dem, skall rätten ge utslag i andra etappen, om gäldenären inte avgivit något relevant svar. Dessa minimikrav är av intresse för borgenären som ledning vid utformning av ansökan. Under termen grundrekvisit bör man kunna fixera ett fåtal omständigheter, närmast fakta angående preskription och förhållandet att fordran är till betalning förfallen. I andra hand gäller frågan huruvida omständigheter, vilka aktualiseras genom gäldenärens svar, skall anses hänförbara till 1 § 1 st. och ingå i ett utvidgat grundrekvisit.18a Dessa omständigheter bildar ett
helt spektrum av civilrättsligt relevanta fakta, varför ett ställningstagande till varje tinkbar omständighet inte kan komma i fråga. I stället synes det meningsfullt att diskutera allmänna principer för en gränsdragning mellan det utvidgade grundrekvisitet och svarandens invändningar.
Den intressantaste problematiken vid prövning av fordringshandlingarna angår enligt min mening »tolkningen» av dessa, vilken problematik faller utanför denna framställning, emedan den ligger vid sidan av frågor angående åberops- och bevisbördan. Vid dylik »tolkning» tager Lihné i stor utsträckning hänsyn till civilrättsliga regler, se t. ex. avsnittet om byggnadskreditiv s. 142 ff.
Gäldenärens invändningar
I sin diskussion om fördelning av åberopsbördan i andra etappen har Lihné utgått från en uppdelning av gäldenärens invändningar enligt följande:
1. invändningar mot »särskilda processförutsättningar» enligt 1 § 1 st.
2. invändningar mot kravet enligt 10—12 §§
Då borgenären har att såväl åberopa som styrka de »särskilda processförutsättningarna», skulle, menar Lihné, gäldenären varken ha åberops- eller bevisbörda för en invändning, som visar brister i processförutsättningarna. Gäldenärens invändningar mot kravet däremot vore att behandla genom överföring från civilprocessen av regler om åberops- och bevisbörda.19
Schemat bygger på möjligheten att draga en gräns mellan de två slagen av gäldenärsinvändningar. Är detta möjligt?
Då 10 och 11 §§ och 12 § 2 st. anger specificerade typer av invändningar, är det 12 § 1 st. med dess ospecifika rekvisit: »mot kravet annan invändning än i 10 och 11 §§ sägs» vars tillämpningsområde det främst gäller att avgränsa gentemot invändningar mot »särskilda processförutsättningar».
Det förefaller enklare att diskutera gränsdragningen, om man går ut från att 1 § 1 st. anger grundrekvisitet. Ett samband mellan kravet och grundrekvisitet består däri att kravet i första hand grundas på grundrekvisitet. De båda typerna av invändningar kan därför inte behandlas som sidoordnade. En invändning, som riktar sig mot grundrekvisitet, måste samtidigt rikta sig mot kravet. Däremot är det inte nödvändigt att definitionsmässigt begränsa invändringar mot kravet till sådana, vilka samtidigt riktar sig mot grundrekvisitet. Man kan tänka sig en utbrytning av gäldenärens invändningar mot grundrekvisitet ur en större grupp invändningar mot kravet.
Frågan är emellertid om denna teoretiska möjlighet är praktiserbar. I grundrekvisitet ingår begreppet fordran. Mot borgenärens påstående att han har en fordran mot gäldenären kan den sistnämnde resa ett otal civilrättsligt relevanta invändningar, vilka skulle bilda en stor och högst betydande grupp. Lihné har också vid klassificering av gäldenärens invändningar visat sig tveksam och i flera fall lämnat frågan öppen, om man skulle föra invändningen till den ena eller andra gruppen.20 Redan den omständigheten, att Lihné inte kunnat genomföra sitt försök att dela upp gäldenärens invändningar i två grupper, väcker misstro mot metoden.
I andra etappen kan gäldenären genom sitt svar aktualisera en prövning av det materiella rättsförhållandet enligt civilrättsliga regler. Frågan om bevisbördans placering på gäldenären liksom frågan om förlängning av handläggningen genom att ge borgenären tillfälle att komma in med påminnelser
skulle avhänga av det sätt på vilket gäldenärens svar beaktades. De viktiga frågor om gränsdragning, som här uppstår, har inte av Lihné allsidigt belysts med rättsfallsmaterial, helt enkelt därför att hovrättsmaterialet i dessa frågor är ofullständigt. Lihnés rekommendationer om nyanserad bedömning av gäldenärens svar får därför enligt min mening inte uppfattas som ett ståndpunktstagande på basis av rättspraxis utan som teoretiska konstruktioner. Som sådana vill jag här bemöta dem.
Förf. laborerar med en gruppindelning av gäldenärsinvändningarna samt diskuterar fördelning av åberopsbördan och bevisbördan beträffande den ena av grupperna, nämligen den som utgöres av invändningar mot »kravet». I linje härmed har han framfört dels synpunkter på uppspaltningen av gäldenärsinvändningarna och dels synpunkter på fördelningsfrågorna. Jag ställer mig kritisk till denna systematik, dels därför att jag menar att förf. inte gått till botten med den teoretiska frågan, dels därför att jag anser systematiken vara alltför komplicerad för att kunna tillämpas i ett summariskt förfarande och dels därför att jag anser ett betydligt enklare system finnas inom räckhåll.
Om man utgår från en differentiering av fakta i lagsökningsförfarandet i grundrekvisit, invändningar och utvidgat grundrekvisit får man ett teoretiskt schema i likhet med schemat för tvistemålsprocessen bestående av grundrekvisit, svarsfakta, replikfakta etc. I den mån gäldenärens faktiska invändningar utgör motsatsen till vad man anser skall gå in i grundrekvisitet eller det utvidgade grundrekvisitet, har man att konstatera en avvikelse från det teoretiska schemat. Sådana invändningar kan föranleda rätten att ge borgenären tillfälle att komma in med påminnelser och att vid placering av bevisbördan inte låta det faktiska åberopandet bli avgörande.
Man anser exempelvis att borgenären har åberopsbördan för preskriptionsavbrott. Gäldenären gör i sitt svar ett faktiskt påstående om att preskriptionsavbrott inte skett. Gäldenärens faktiska påstående kan inte anses ersätta borgenärens åberopande av rättsfaktum preskriptionsavbrott. Rätten kan inte på grund av gäldenärens påstående grunda ett utslag i andra etappen på faktum att preskriptionsavbrott skett. Ej heller lägges bevisbördan för att preskriptionsavbrott inte skett på gäldenären på grund av dennes påstående. Borgenären bör i stället få tillfälle att i påminnelser åberopa rättsfaktum preskriptionsavbrott.21
Den grundläggande gränsdragningen angår inte en uppdelning av gäldenärens invändningar i två grupper utan skiljandet mellan fakta för vilka borgenären skall ha åberopsbördan och dem för vilka åberopsbördan skall åvila gäldenären. Att tillämpningen av ett teoretiskt schema resulterar i olika behandling av gäldenärsinvändningar beroende på om dessa följer det teoretiska schemat eller inte, är ett förhållande som har sin direkta motsvarighet i tvistemålsprocessen. Betydelsen av att renodla frågeställningen som en som angår förhållandet mellan borgenär och gäldenär ligger i valet av motiveringar för gränsdragningen. All argumentering, som hänför sig direkt till uppspaltningen av gäldenärsinvändningar i två grupper, synes mig vara överflödig.
I och med att man för tillbaka frågan om gränsdragningen mellan gäldenärens olika faktiska invändningar till en fråga om gränsdragningen mellan borgenärens och gäldenärens åberopsbörda synes problematiken samman-
falla med den som Lihné behandlat beträffande invändningarna mot »kravet». Möjligtvis skulle man kunna bruka Lihnés uppdelning så att diskussionen angående invändningar mot »särskilda processförutsättningar» fick angå en gränsdragning mellan grundrekvisitet och invändningarna medan diskussionen angående invändningar mot »kravet» fick angå gränsdragningen mellan invändningar och ett utvidgat grundrekvisit. En dylik tankegång synes emellertid ha varit främmande för Lihné. Det framgår klart, att Lihné med »särskilda processförutsättningar» avsett även andra fakta än dem borgenären skulle ha att åberopa och styrka redan i ansökningshandlingarna. Förf. diskuterar t. ex. möjligheten att räkna utgivandet av en fordringshandling som »särskild processförutsättning» med utgångspunkt i gäldenärens påstående, att han inte utgivit handlingen.
Vad Lihné behandlat dels som en fråga om uppdelning av gäldenärsinvändningar i två grupper dels som en fråga om fördelning av åberopsbördan beträffande invändningarna mot »kravet» synes mig böra sammanföras till ett enda problemkomplex, nämligen frågan om fördelning av åberopsbördan mellan borgenären och gäldenären enligt ett teoretiskt schema.
Var denna gräns skall dragas är givetvis en rättspolitisk fråga. Jag återkommer till spörsmålet om några typer av rättspolitiska resonemang, som är tänkbara i sammanhanget. Här endast några ord om betydelsen av gränsdragningen.
Om åberopsbördan för ett visst rättsfaktum lägges på gäldenären, kan prövningen av målet avslutas i andra etappen. Om åberopsbördan däremot lägges på borgenären för av gäldenären åberopat rättsfaktum och borgenären lämnas tillfälle att avge påminnelser, medför detta nödvändigtvis en utvidgning och förlängning av förfarandet. De summariska karakteristika åsidosättes sålunda och enligt min mening kräves det därför starka rättspolitiska skäl för att motivera en sådan lösning.
Borgenärens påminnelser
Det etappvis uppbyggda förfarandet aktualiserar beträffande påminnelserna frågan om hänsyn skall tagas till den processrättsliga principen »audiatur etaltera purs». Om rätten i tredje etappens prövning lägger av borgenären i påminnelserna åberopade nya rättsfakta till grund för utslag, innebär detta, att gäldenären döms utan att ha fått del av de omständigheter som utgör grunden för utslaget.
Den inställning man har till denna fråga avgör vilken roll man anser påminnelserna kunna spela vid åberopsbördans fördelning. Lihné har inte angivit något ställningstagande men han synes ha utgått från att principen inte behöver beaktas, då han i diskussionen om fördelningsfrågor lagt åberopsbördan för nya rättsfakta på borgenären med anledning av gäldenärens invändningar. Det kan givetvis diskuteras vad man menar med ett nytt rättsfaktum. Antag att gäldenären gjort invändning om preskription. Skall borgenärens påstående i påminnelserna om preskriptionsavbrott anses nytt? I tvistemål torde rätten inte lägga rättsfaktum preskriptionsavbrott till grund för dom utan att gäldenären givits tillfälle till yttrande.22
Överväganden av angivet slag angår emellertid inte frågan om utformningen av ett teoretiskt schema, inbegripet placering av åberopsbördan, för borgenären i påminnelserna. Ett iakttagande av principen skulle däremot leda till en inskränkning av bruket av det teoretiska schemat. Då gäldenären i sitt svar åberopat ett rättsfaktum, för vars motsats man anser åberopsbördan åvila borgenären, kan borgenären utan vidare ges tillfälle att i påminnelser åberopa. Detta emedan rättsfaktum i fråga inte är nytt för gäldenären. Vill man följa principen att ingen skall dömas ohörd, bör man däremot inte ge borgenären tillfälle att i påminnelser åberopa ett rättsfaktum, som skulle framstå som nytt för gäldenären.
Sammanfattningsvis skall här följande framhållas beträffande förutsättningarna för en tillämpning av regler om åberopsbördans placering i lagsökningsförfarandet:
Det etappvisa förfarandet och grundrekvisitet i 1 § 1 st. nödvändiggör en faktagruppering, som skiljer sig från differentieringen av rättsfakta i tvistemål på flera väsentliga punkter. En direkt överföring av civilprocessrättens regler om fördelning av åberopsbördan synes därför inte kunna ske. Att samma regler skulle tillämpas förefaller inte heller ha varit Lihnés uppfattning. Jag vill emellertid ifrågasätta om man vinner någonting med att utgå från regelsystemet i civilprocessrätten. En helt annan sak förefaller mig frågan vara om man i lagsökningsförfarandet kan använda sig av samma typ av ändamålsskäl för gränsdragningen mellan grundrekvisit och invändningar som anlagts i fördelningsfrågor i tvistemålsprocessen.
Fördelning av bevisbördan
Lihné bygger sin framställning av bevisbördans fördelning på en uppdelning av gäldenärens invändningar i de två grupperna invändningar mot »särskilda processförutsättningar» och invändningar mot kravet. Jag har tidigare gjort gällande, att en sådan indelning angår tillämpningen av ett teoretiskt schema för fördelning av åberopsbördan, och menar, att motsvarande argument gäller för fördelning av bevisbördan. Det synes i det närmaste självklart, att en ordning, enligt vilken parterna skulle åläggas bevisbördan för sina faktiska påståenden, skulle medföra nyckfullhet och ojämnhet i rättstillämpningen. Hur man än utformar ett teoretiskt schema för fördelning av bevisbördan, sker användningen av schemat genom att man lägger bevisbördan på part för vissa påståenden från hans sida däremot inte för andra.
När det gäller utformningen av ett teoretiskt schema för fördelning av bevisbördan i lagsökningsförfarandet, menar Lihné, att man kan och bör undersöka hur en fördelning skulle skett vid bedömning av frågan i tvistemål och utgå från samma fördelning i lagsökningsförfarandet. Viss justering kan visa sig nödvändig på grund av de speciella förhållandena vid lagsökning.
Lihnés diskussioner om överföring av bevisbörderegler inskränker sig till en fråga om fördelning i andra och tredje etappen. Förf. har förmenat överföring möjlig därför att reglerna i 10—12 §§ inte skulle lägga hinder i vägen. Förf:s tolkning av 12 § 1 st. tilldrager sig härvid det största intresset. Paragrafen lyder sålunda:
»Gör gäldenären mot kravet annan invändning än i 10 och 11 §§ sägs och vill styrka den, skall han genast förete sina bevis; ej må andra än skriftliga bevis gälla. Finnes gäldenären hava skäl för invändningen, hänskjute rätten målet såsom tvistigt till rättegång.»
Regeln i 12 § 1 st. första punkten innehåller angivelse om tidpunkt och medel för bevisföringen. Punkt två är en bevisbörderegel, vilken således riktar sig till rätten vid beslutsfattandet, då denna har att värdera allt processmaterial, oberoende av vem av parterna som fört in vilka bevisfakta.
Lihnés argumentering för att bevisbördan inte enligt paragrafen med nödvändighet måste åvila gäldenären för hans invändningar förefaller mig föga bärkraftig. Viss svårighet uppstår vid försök att finna anknytning mellan hans framförda motiv och frågan om bevisbördans placering. Följande citat synes innehålla ett koncentrat av hans resonemang:
»Bestämmelserna i de båda punkterna anknyter inte till varandra på ett sätt, som nödvändiggör tolkningen, att gäldenären, för att han skall befinnas hava skäl för invändningen, alltid skall behöva styrka invändningen. Även en sådan bevisning förutan kan gäldenären ha skäl för invändningen.»23
Förf. har i det avsnitt, ur vilket citatet är hämtat, ägnat stort utrymme åt frågan om olika styrka i beviskraven mot gäldenären. Om man delar hans uppfattning att uttrycken »hava skäl för» i paragrafens andra punkt kan uttrycka ett svagare beviskrav än uttrycket i första punkten »styrka den», skulle hans citerade yttrande kunna tydas som ett påpekande att man endast behöver fordra viss svagare bevisning av gäldenären enligt 12 § 1 st. Detta angår emellertid frågan om bevisstyrkan och icke frågan om fördelning av bevisbördan mellan parterna.
Man kan även lägga huvudvikten vid första delen av sista meningen i citatet: »Även en sådan bevisning förutan» och tolka denna som syftande på den av gäldenären införda bevisningen. Argumentet skulle i så fall gå ut på att rätten kunde av det material, som inte införts som bevisning av gäldenären, finna, att denne hade skäl för invändningen. Sistnämnda tolkning får emellertid förf:s argument att framstå som ett skenargument. I enlighet med den fria bevisvärderingens princip har rätten alltid att undersöka det samlade bevismaterialet och att i detta fall taga ställning till om det stöder gäldenärens invändning.
Enligt min åsikt innehåller 12 § 1 st. andra punkten en klar och otvetydig bevisbörderegel. Med detta konstaterande är dock ingalunda frågan om civilprocessens bevisbörderegler och lagsökningsförfarandet fullständigt behandlad.
För tvistemål finns bevisbörderegler anknutna till vissa specifika rättsfakta, exempelvis: att köpeavtal slutits, att leverans uteblivit, att betalning skett, att godset varit felaktigt. För lagsökningsförfarandet finns, förutom de speciella reglerna i 10—11 §§, en bevisbörderegel i 3 § angående placering av bevisbördan på borgenären för grundrekvisitet och en bevisbörderegel i 12 § 1 st. angående placering av bevisbördan på gäldenären för hans invändningar. Om man beaktar fakta av betydelse för det bakomliggande materiella rättsförhållandet, finner man, att varken ordalydelsen i 3 § eller ordalydelsen i 12 § 1 st. ger någon ledning för avgörande av frågan vilka rättsfakta som skall styrkas av den ena eller den andra parten. Båda reglerna angår bevisbördan för en ospecificerad grupp fakta. Beslutet om bevisbördans fördelning blir beroende på vilka rättsfakta man klassificerar som hörande till grundrekvisitet och vilka man klassificerar som hörande till invändningar. Enligt min mening skulle man utan någon tolkning av 12 § 1 st. kunna di-
rekt tillämpa bevisbörderegler från civilprocessrätten genom att kalla de fakta, beträffande vilka man lägger bevisbördan på gäldenären, för dennes invändningar. — En förutsättning härför är dock att ändamålsskäl från bevisbördeläran kan tillmätas betydelse även i lagsökningsförfarandet.
Här inställer sig emellertid frågan om förhållandet mellan regler om åberopsbördans fördelning och regler om bevisbördans fördelning. Tidigare i denna artikel har jag redan använt termerna grundrekvisit och invändningar för att markera de grupper av fakta, för vilka åberopsbördan skulle åvila borgenären respektive gäldenären. Beträffande grundrekvisitet behöver användande av en gemensam nomenklatur inte närmare motiveras. En sammanställning av 1 § 1 st. med 3 § ger vid handen att borgenären har åberops- och bevisbörda för samma fakta. Här har sålunda den gemensamma nomenklaturen ett berättigande i en gemensam faktagruppering.
Beträffande faktagruppering i invändningar och i ett utvidgat grundrekvisit går Lihnés och mina åsikter isär. Även om Lihné inte lämnar någon uttrycklig motivering för uppfattningen att man bör använda olika regelsystem för fördelning av åberops- respektive bevisbördan, synes han utgå härifrån i sina resonemang. För min del finner jag det motiverat att ha ett enda regelsystem i lagsökningsförfarandet.
Man kan finna anknytning mellan de båda regelsystemen i bruket av termen invändning i 12 § 1 st. Vill man inte i denna term lägga in betydelsen faktisk invändning, ligger det närmast till hands att anse invändning vara lika med ett rättsfaktum, för vilket gäldenären har åberopsbördan. Med denna tolkning av invändning skulle åberopsbördan och bevisbördan läggas på gäldenären enligt 12 § 1 st. för samma grupp av fakta.
Som motivering för en genomgående sammanföring av de båda systemen i lagsökningsförfarandet, vill jag anföra följande.
Enligt min uppfattning har frågan om fördelning av åberopsbördan i lagsökningsförfarandet en relativt underordnad betydelse. Utan tvekan har en faktagruppering i förfarandet sin största betydelse för frågan om bevisbördans placering. Jag skulle rent av vilja påstå, att frågan om åberopsbördans placering har så liten betydelse i lagsökningsförfarandet, att denna inte motiverar en faktagruppering utöver den som synes nödvändig för bevisbördans fördelning. Genom att använda ett enda schema för faktagruppering vinner man att metoden vid beslutsfattandet förenklas och därigenom anpassas till den summariska processformen.
Fördelningsreglernas inbördes beroende och korrespondensen med rättsföljderna kan schematiskt återges sålunda:
Grundrekvisit och utvidgat grundrekvisit | Invändningar | Rättsföljd |
|---|
| 1. ej åberopat | | avvisning |
| 2. åberopat, ej styrkt | | avvisning |
| 3. åberopat, styrkt | ej åberopat | utslag |
| 4. åberopat, styrkt | åberopat, ej skäl för | utslag |
| 5. åberopat styrkt | åberopat, skäl för — styrkt | hänskjutande |
Vid bruk av schemat i den fortsatta diskussionen finns ett behov att terminologiskt skilja mellan å ena sidan grundrekvisit och invändning enligt schemat, såsom utgörande handlingsmönster för rätten, och å andra sidan parternas faktiska processhandlingar. De enkla termerna grundrekvisit och invändning reserverar jag för schemarubrikerna. Beträffande parternas faktiska
processhandlingar använder jag den för båda neutrala termen rättsfaktum. Efter klassificering använder jag termerna rättsfaktum ingående i grundrekvisitet respektive i invändningarna. För gäldenärens processhandlingar brukar jag dessutom termen faktisk invändning.
Jag har inte gjort separata kolumner för grundrekvisit och utvidgat grundrekvisit, därför att min avsikt endast varit att illustrera den genomgående huvudfrågan vid prövning enligt civilrättsliga regler, nämligen fördelning av åberops- och bevisbördan mellan borgenären och gäldenären.
Det föreligger en skillnad mellan Lihnés och min uppfattning angående korrespondensen mellan rättsfaktum och rättsföljd. Om borgenären, enligt Lihné, ålagts bevisbördan för en gäldenärens invändning mot kravet och denna bevisskyldighet inte anses fullgjord, skulle målet hänskjutas till rättegång.24 Enligt mitt schema ovan kan i de fall, där grundrekvisitet eller det utvidgade grundrekvisitet inte anses styrkt, rättsföljden endast bli avvisning.
En strikt tillämpning av schemat ovan skulle innebära att rätten avvisade ansökan även i följande fall: om gäldenären styrkt riktigheten av en faktisk invändning, vilken rätten finner utgöra motsatsen till rättsfaktum ingående i det utvidgade grundrekvisitet, föreligger en situation hänförbar under 1 eller 2 med avvisning som rättsföljd. Situationen förefaller emellertid vara av föga betydelse i praktiken.
Rättspolitiska synpunkter på faktagrupperingen
Först några ord för undvikande av missförståndet att grundrekvisitet skulle vara en annan beteckning på rättsgrundande fakta och invändningar en annan beteckning på rättsupphävande. En applicering av de klassiska begreppen rättsgrundande och rättsupphävande är till påfallande ringa glädje i lagsöknirgsförfarandet, emedan inte samtliga rättsgrundande fakta på grund av den avskärmning som sker i förfarandet kan föras till grundrekvisitet. Även om en klar gränsdragning mellan rättsgrundande och rättsupphävande fakta vore möjlig skulle för lagsökningsförfarandets del en ytterligare sovring bland de rättsgrundande fakta vara nödvändig vid fastställande av grundrekvisitet. Lihné har disponerat sin framställning av gäldenärens invändningar enligt den klassiska indelningen i rättsgrundande och rättsupphävande fakta men hans åsikter i fördelningsfrågor synes oberoende av denna disposition.
Då antalet fakta med civilrättslig relevans kan vara stort i lagsökningsmål, framstår det som orealistiskt att söka schematisera flera än de vanligast förekommande rättsfakta. Angelägnare synes vara att diskutera vilka synpunkter som kan anläggas vid hänförande av fakta till grundrekvisitet eller till invändningarna. En sådan diskussion kan få betydelse vid klassificering av fakta ingående i hela spektrum av civilrättsligt relevanta fakta, i den mån de aktualiseras. Enligt min mening bör den teleologiska metoden användas och frågan ställas: Vilken typ av ändamålsskäl bör vara avgörande i diskussion om gränsdragning mellan grundrekvisit och invändningar i lagsökningsförfarandet?
I den processrättsliga svenska litteraturen har diskussionen om bevisbördans fördelning betydligt äldre anor än debatten om åberopsbördans fördelning. I den litteratur, som behandlat bevisbördefrågor, synes tanken ha varit att gränsdragningen mellan grundrekvisit och motfakta skulle ske enligt de
principer och ändamålsskäl, som man pläderat för beträffande bevisbördans fördelning. I den senare svenska litteraturen har man vid behandling av åberopsbördans fördelning menat att den grundläggande indelningen i grundrekvisit och motfakta skulle ske enligt de ändamålsskäl, vilka anförts för åberopsbördans placering. Enligt sistnämnda uppfattning skulle ett teoretiskt schema för bevisbördans fördelning visserligen i allmänhet sammanfalla med schema för åberopsbördans fördelning men dock vara från detta fristående och uppbyggt på bevisrättsliga synpunkter.
Inom lagsökningsförfarandet blir problematiken renodlad och tillspetsad om man sammankopplar åberopsbördan och bevisbördan. Frågan vilken typ av ändamålsskäl som skall anläggas i diskussionen om gränsdragningen mellan det utvidgade grundrekvisitet och gäldenärens invändningar kan besvaras på minst tre olika sätt.
Man kan överföra rättspolitiska synpunkter från diskussionen om åberopsbördan, från diskussionen om bevisbördan eller anlägga ändamålsskäl direkt anpassade till det summariska förfarandet.
Jag vill först behandla frågan om möjligheten av att anlägga synpunkter från fördelning av bevisbördan i civilprocessen.
I senare svensk processrättsdoktrin synes enighet råda om ändamålet med reglerna för fördelning av bevisbördan: förstärkande av de civilrättsliga reglernas normativa effekt.25
Sambandet mellan de civilrättsliga reglerna och bevisbördereglerna kan illustreras med följande klassiska skolexempel: Den civilrättsliga lagstiftningen innehåller åtskilliga bestämmelser om skyldighet att betala fordringar. Reglerna är normerande för den ekonomiska samfärdseln. Att de är normerande beror ytterst på den psykologiska faktorn att gäldenärer vet, att de av domstol kan bli dömda till betalningsskyldighet genom verkställbar dom. Vad vet gäldenärer om möjligheten att vid domstol komma undan en fällande dom? Finns det en bevisbörderegel av innebörd att gäldenären skall styrka sin invändning om betalning, präglar denna en allmän uppfattning att en ogrundad invändning om fullgörelse inte lönar sig att framställa inför domstol. En dylik uppfattning anses i sin tur förstärka betalningsvilligheten utanför domstolen.
En annan synpunkt, som brukar läggas på frågan om fördelning av bevisbördan, är den som angår parternas skilda möjligheter att säkra bevisning. I skolexemplet ovan anses gäldenären inte ha några svårigheter att bevara kvitto på betalning, varför synpunkter på bevissäkringen inte talar mot att lägga bevisbördan på honom i enlighet med de normativa ändamålsskälen.
Skolexemplet kan lika gärna gälla lagsökning som ett kravmål i tvistemålsprocess. De ovan anförda synpunkterna kan direkt tillämpas på rättsfaktum betalning i lagsökningsförfarandet. Påstående om betalning kan i enlighet härmed behandlas som en invändning, som skall åberopas av gäldenären och för vilken han har bevisbördan jämlikt 12 § 1 st.
Det synes mig emellertid som om resonemangen inte gick att utan vidare överföra beträffande andra rättsfakta i lagsökningsförfarandet. Betänkligheter uppstår, om man beaktar samspelet mellan bevisbördereglerna å den ena och reglerna för bevisföring och bevisvärdering å den andra sidan.
Bevisbördereglerna i civilprocessen är uppbyggda för ett förfarande, i vilket såväl skriftlig som muntlig bevisning tillmätes betydelse. Vid bevisvärderingen kan ett muntligen framställt krav inom den i preskriptionsförordning-
en angivna tioårsfristen behandlas som rättsfaktum och styrkas genom muntlig bevisning. Därför faller det sig naturligt att i en diskussion om bevisbördans fördelning taga hänsyn även till muntliga krav.
I lagsökningsförfarandet däremot kan muntlig bevisning inte tillmätas betydelse, varför det förefaller mig oriktigt att låta rättsfakta av typ muntligt krav spela någon roll i diskussionen om bevisbördans fördelning.
Lihné har i sitt arbete givit prov på hur svårt det är att vid överföring av reglerna om bevisbördans fördelning från civilprocessen till lagsökningsförfarandet stänga ute de muntliga elementen från det senare förfarandet. Orsaken till hans svårigheter synes vara att han utgår från ett rättsligen relevant skeende utanför domstolarna, ett skeende, som domstolarna endast har att konstatera. Detta framträder särskilt klart i hans diskussion av preskriptionsfrågon26 Preskription skulle vara någonting som hänt redan innan rätten prövar saken. I linje härmed är tanken, att även ett formlöst krav från borgenären före preskriptionstidens utgång får fordran att leva vidare, varför det skulle vara felaktigt att inte konstatera att fordran existerade efter ett muntligt krav.27
Om man emellertid utgår från att endast skriftliga bevis tillmätes betydelse i lagsökningsförfarandet, finner man, att samtliga fakta, vilka visserligen kan ha inträffat men inte kan styrkas genom skriftliga bevis, skall lämnas utan avseende. Lika litet som exempelvis en motfordran, vilken mycket väl kan av parterna uppfattas som »existerande», kan beaktas i lagsökningsförfarandet, om den inte kan styrkas medelst skriftliga bevis, lika litet bör ett muntligt framställt krav i och för sig tillmätas relevans. Och endast om ett formlöst krav skulle kunna tillmätas relevans vid bevisvärderingen, skulle det vara meningsfullt att beakta detsamma vid utformningen av bevisbördereglerna.
Särskilt svårbemästrade synes problemen vara vid överföring av bevisbörderegler beträffande rättsfakta, vilka typiskt inte kan styrkas medelst skriftlig bevisning, vilket exempelvis är fallet med subjektiva rekvisit. När det gäller bevisbördan för den goda tron vid lindrigt tvång eller förledande, har Lihné sökt lösa problemet genom att till skillnad från regeln i civilprocessen lägga bevisbördan för frånvaro av ond tro på borgenären.28 Frånsett att denna »omläggning» sätter motiveringen för den civilrättsliga bevisbörderegeln ur funktion, så löses inte problemet. Man kommer inte ifrån svårigheten med bevisfrågan beträffande de subjektiva rekvisiten genom att flytta över bevisbördan från den ena parten till den andra. Svårigheten att styrka ett subjektivt rekvisit med skriftlig bevisning är ju lika stor för båda.
Sammanfattningsvis vill jag framhålla min tveksamhet beträffande tilllämpning av principer för bevisbördans fördelning från civilprocessen. Frågan är om det överhuvudtaget är möjligt att överföra bevisbörderegler utan att samtdigt låta muntliga element från civilrätten komma in »bakvägen» i lagsökningsförfarandet. Man kan även fråga sig om det är möjligt att med bibehållande av motiveringen för bevisbördans fördelning i civilprocessen
göra en överföring med hänsyn endast till de skriftliga elementen.29
Jag övergår nu till de ändamålsskäl, vilka lagts fram i diskussion av åberopsbördans fördelning.
Som allmän riktlinje har Boman här rekommenderat principen att den part skulle ha åberopsbördan, som har bäst möjlighet att konkretisera och specificera rättsfaktum.29a En sådan ordning skulle enligt Boman begränsa processen till för parterna väsentliga tvistefrågor. Ändamålsskäl vilka går ut på processbegränsning ligger i linje med önskan att poängtera de summariska karakteristika i lagsökningsförfarandet. Resonemang av denna typ synes därför böra få företräde framför principerna om bevisbördans fördelning.30 En regel av innehåll att »preskriptionsavbrott» skall ingå i grundrekvisitet kan helt enkelt stödjas på att borgenären kan konkretisera och specificera tillfället då han krävde gäldenären, medan den senare skulle ha att påstå att han överhuvudtaget inte blivit krävd under tioårsperioden.31 Till detta ändamålsskäl från diskussionen om åberopsbördans fördelning kan fogas synpunkter på möjligheten att säkra bevisning. Den part, som kan konkretisera och specificera rättsfaktum, har i allmänhet även större möjligheter att prestera skriftlig bevisning för ett sådant faktum.32
Återstår så att anföra möjligheten att arbeta med en faktagruppering efter ändamålsskäl, vilka inte lånats från civilprocessrätten utan direkt formats för lagsökningsförfarandet. Av intresse är hur en faktagruppering kan påverka omfattningen av rättens prövning enligt civilrättsliga regler och hur denna omfattning kan ha betydelse utom process i den allmänna omsättningen.
Låt mig illustrera det första spörsmålet med två exempel från Lihnés avhandling, av vilka det ena angår frågan om fordringshandlingen utgivits eller inte och det andra frågan om gäldenären erhållit utfäst valuta eller ej. Lihné menar, att borgenären skall ha bevisbördan för att fordringshandlingen utgivits medan bevisbördan för utebliven valuta skall åvila gäldenären.33 Oberoende av vilken av parterna som ålägges bevisbördan, aktualiseras en prövning av rättsfrågan i samband med bevisvärderingen. Om däremot bevismaterial saknas, blir omfattningen av rättens prövning beroende av reglerna om faktagruppering. Gäller påståendet utebliven valuta, för vilket bevisbördan åvilar gäldenären, skall rätten lämna påståendet utan avseende och ge utslag i målet. Gäller påståendet att fordringshandlingen inte utgivits, medför placeringen av bevisbördan å borgenären, att rätten skall undersöka om påståendet gäller ett i lagsökningsmålet relevant rättsfaktum. Endast om så är fallet, kan rätten avvisa ansökan.
Redan ett obestyrkt påstående från gäldenärens sida, som inte ter sig helt orimligt, gör det nödvändigt för rätten att behandla rättsfrågan, vari inbegripes klassificering av rättsfaktum till grundrekvisitet eller till invändningarna, under förutsättning att rätten har anledning att känna sig tveksam om
klassificeringen. Ju fler rättsfakta, som man vill föra till grundrekvisitet, desto oftare måste tveksamma fall uppstå och rätten känna sig nödgad att beakta civilrättsliga regler. Kännedomen om möjligheten för gäldenären att få obestyrkta påståenden beaktade kan givetvis verka som stimulans för gäldenärer i allmänhet att komma med faktiska invändningar utan skriftlig bevisning.34 En sådan trend verkar i sin tur ökande på rättens prövning enligt civilrättsliga regler.
Att lägga bevisbördan på borgenären för gäldenärens faktiska invändningar medför sålunda en ökad arbetsbelastning för lagsökningsdomaren och ett närmande av den rättsliga prövningen till den som sker i tvistemålsprocess. För gäldenärens del innebär det en lättnad av betalningstvånget utanför process, i den mån detta är avhängigt av lagsökningsförfarandets existens som skriftlig, summarisk process. Men frågan är, om inte en utveckling i riktning mot att vidga grundrekvisitet och krympa invändningarna i juridiskteknisk mening skulle minska förfarandets betydelse i kreditlivet även på ett annat sätt. Jag ifrågasätter, om inte en domstolspraxis enligt Lihnés rekommendationer skulle väcka skepsis på borgenärssidan mot lagsökningsförfarandet, därför att det just är uppfattningen att man i lagsökningsförfarandet kan »få igenom sina papper» utan en prövning enligt civilrättsliga regler, som ger förfarandet betydelse.
Lägger man ändamålsskäl angående lagsökningsförfarandet till grund för gränsdragningen mellan det utvidgade grundrekvisitet och invändningarna samt låter dem få företräde framför ändamålsskäl från civilprocessen, finner man att endast ett fåtal omständigheter bör föras till det utvidgade grundrekvisitet och det stora flertalet till invändningarna, ett resultat som står i klar motsättning till Lihnés rekommendationer. Uppfattningen att det bör åligga borgenären att åberopa och styrka fakta om preskriptionsavbrott och om fordran är till betalning förfallen delar jag med Lihné. För att betona de summariska karakteristika bör man emellertid enligt min meningföra dessa till grundrekvisitet för prövning i första etappen, i den mån det är möjligt. Beträffande rättsfakta utanför dessa två grupper menar jag att de som regel bör föras till invändningarna. Den åsikt som förts fram av Lihné, att borgenären skulle åläggas åberops- och bevisbördan för vissa av gäldenärens faktiska invändningar för att åstadkomma jämvikt dem emellan, är en rättvisesynpunkt, som väger lätt mot här angivna ändamålsskäl.
Den gränsdragning, som jag här rekommenderat, resulterar däri, att bevisbördan mestadels lägges på gäldenären för hans faktiska invändningar, vilket kan uppfattas som placering av gäldenären i ett underläge. Att denna behandling ur processuell synpunkt är specifik för lagsökningsförfarandet innebär emellertid, att gäldenären kan bedöma sina möjligheter att vinna framgång i återvinningsmål i stor utsträckning oberoende av lagsökningsdomarens ställningstagande. Detta bör vara en garanti mot fruktad »rättsosäkerhet».
En fråga av helt annan art än den hittills diskuterade synes mig vara möjligheten att tillämpa vissa civilrättsliga regler i lagsökningsförfarandet.
På grund av kravet på skriftlig bevisning kan vissa civilrättsliga regler inte tillämpas utan vidare i lagsökningsförfarandet. Detta gäller regler om godtrosskydd — se exempelvis Lihnés redogörelse för godtrosskyddet beträffande tvång och förledande å s. 333. Gör gäldenären en faktisk invändning om tvång eller förledande, kan fråga uppkomma om klassificering dels av fakta angående händelseförloppet dels av fakta angående den goda tron. Bortser
man från möjligheten att i enstaka fall föra skriftlig bevisning angående det subjektiva rekvisitet, blir frågeställningen följande: Skall regler, i vilkas rekvisit ingår ett subjektivt moment, tillämpas i lagsökningsförfarandet med bortseende från detta eller skall de överhuvudtaget inte tillämpas?
Lihné har diskuterat problemet såsom angående fördelning av åberops- och bevisbördan. Han utgår från att gäldenären har bevisbördan för det faktiska händelseförloppet och kommer efter ingående diskussioner fram till att bevisbördan för den goda tron skall placeras å borgenären — denne skulle ges tillfälle att i påminnelser åberopa och styrka den goda tron.35 Enligt min uppfattning blir emellertid ett resonemang angående fördelning av bevisbördan beträffande ett faktum, som antagligen inte kan styrkas i lagsökningsförfarandet av någondera parten, ett ihåligt resonemang. Skulle man lägga bevisbördan på gäldenären, skulle detta göra hela invändningen om tvång och förledande meningslös och i själva verket innebära, att man överhuvudtaget inte tillämpade regler om tvång och förledande i lagsökningsförfarandet. Skulle man å andra sidan lägga bevisbördan å borgenären, kunde denne inte räkna med något godtrosskydd i lagsökningsförfarandet d. v. s. rätten skulle tillämpa regler om tvång och förledande med bortseende från det subjektiva rekvisitet.
Om man utgår från att fakta angående händelseförloppet är möjliga att styrka med skriftlig bevisning, kan jag inte finna någon anledning till att inte gäldenären skulle få tillfälle att åberopa och styrka dessa i lagsökningsförfarandet. Genom att tillämpa civilrättsliga regler med bortseende från deras subjektiva rekvisit kan rätten komma fram till ett beslut om hänskjutande och sålunda föra över prövningen av det subjektiva rekvisitet till tvistemålsprocessen. För den praktiska handläggningen betyder mitt ställningstagande att kommunikation med borgenären är överflödig.36
Till sist vill jag endast nämna metoden att begränsa tillämpningen av civilrättsliga regler i lagsökningsförfarandet genom lagstiftning, nämligen genom att göra vissa specificerade inskränkningar i grundrekvisitet. Det är att notera, att en skärpning av de formella kraven på fordringshandlingen endast kan väntas ge en begränsad effekt. Även om en fordringshandling fyller uppställda formella krav, kan det bakomliggande rättsförhållandet aktualiseras genom gäldenärens svar. Anser man, att vissa rättsförhållanden inte lämpar sig för prövning i lagsökningsförfarandet, är det därför nödvändigt att, vid sidan av kravet på formalia hos fordringshandlingen, göra inskränkningar i grundrekvisitet med avseende på det bakomliggande rättsförhållandet. (Jfr begränsning beträffande betalningsföreläggande för fordran, som utgör skadeståndskrav.)37 Vilka typer av rättsförhållanden som medför en omfattande prövning enligt civilrättsliga regler i lagsökningsförfarandet, kan endast en undersökning av underrättspraxis ge besked om.
Hovrättsmaterialets ofullständighet
Lihné anger i inledningen att avhandlingen främst är avsedd att lämna bidrag till kännedom om hur lagsökningsförfarandet tillämpas. Det rättsfallsmaterial han redovisat utgöres dels av tidigare i SvJT 1916—67 refererade avgöranden dels av tidigare opublicerat material från samtliga hovrätter från tidsperioden 1948—67.38 Fallen från SvJT är omkring 70 stycken och med hänsyn till den långa tidsperioden får detta material anses relativt begränsat till omfånget. Redovisningen av de tidigare opublicerade hovrätts-
fallen, 129 stycken, synes tillsammans med de i SvJT från motsvarande period refererade utgöra en fullständig redovisning för hovrättsfall under angiven tid av intresse för de av Lihné behandlade frågorna. Likväl framstår antalet 129 som ett ringa antal vid en jämförelse med det totala antalet under ett år, 1966, slutligt handlagda lagsökningsmål, vilka varit 40 487 stycken.
I och för sig behöver denna disproportion inte vara av någon betydelse. Lagsökningsförfarandet förutsättes i de allra flesta fall avse klara fordringar. En granskning av de 129 fallen med utgångspunkt i arten av rättsföljd i UR:n kan emellertid väcka eftertanke.
Till hovrätterna kommer lagsökningsmål genom besvär över lagsökningsdomarens beslut. Flertalet av de 129 målen har avgjorts genom avvisningsbeslut och överklagats av borgenären. Nästan hela återstoden utgöres av mål, i vilka borgenären fört talan mot utslag såvitt detta angått honom ålagd förpliktelse eller såvitt gällt utdömt räntebelopps storlek.
Om rät en givit utslag i ett lagsökningsmål, kan gäldenären föra talan om återvinning. Om rätten hänskjutit målet till rättegång, kan talan inte föras mot detta beslut. Efter ansökan om återvinning respektive efter beslut om hänskjutande handlägges målet i för tvistemål stadgad ordning. I båda fallen sker en fortsättning av förfarandet genom överföring av målet från lagsökningsdomaren. I tvistemålet sker en omprövning av saken. Att observera är emellertid att det inte sker någon överprövning av lagsökningsdomarens beslut. Vad som förekommit i lagsökningsmål, vilka blivit slutligt avgjorda som lagsökningsmål genom utslag eller beslut om hänskjutande, blir i allmänhet inte överprövat.
Det material, som finns i hovrätterna, är sålunda ett ensidigt material. Ett undantag är mål, i vilka fråga om vederlag varit föremål för prövning. På grund av borgenärens möjlighet att besvära sig både mot avvisningsbeslut och mot utslag kan rättsfallsmaterialet i hovrätterna betecknas som representativt för denna typ av mål. I fortsättningen bortser jag från dem.
Man kan ange materialets ensidighet på olika vis.
Det är endast avvisningsbesluten, som ingår i materialet. Man kan för jämförelsens skull göra tankeexperimentet att vid en undersökning av en civilrättslig fråga, endast överklagade ogillande domar från UR:n användes som rättsfallsmaterial.
Det är endast mål, vilka fullföljts av borgenären, som ingår i hovrättsmaterialet och granskats av Lihné. Gäldenären har överhuvudtaget inte någon möjlighet att få en fråga som speciellt angår förfarandet överprövad.
Det är vidare endast rättens prövning av grundrekvisitet, som lägges till grund för beslut om avvisning och därigenom kommer att överprövas av hovrätten. Med hänvisning till mitt schema å s. 723 p. 1 och 2 redovisar Lihnés rättsfallsmaterial nästan uteslutande mål, i vilka grundrekvisitet prövats. De under p. 3, 4 och 5 upptagna momenten kan inte illustreras genom redovisning av hovrättsmaterial. Prövning av gäldenärens åberops- och bevisbörda för invändningar som grund för utslag och hänskjutande har sålunda inte illustrerats genom någon systematisering av rättsfallsmaterial.
Kan man då inte anse att referat av överklagade avvisningsbeslut är tillräckligt som underlag för diskussion om lagsökningsförfarandet? Vissa skäl talar härför. Som grund för avvisningsbesluten kan antagas i många fall föreligga ett ställningstagande till gränsdragningen mellan det utvidgade grundrekvisitet och invändningarna. Om rätten ansett att gäldenären åberopat motsatsen till ett moment i det utvidgade grundrekvisitet, har den lagt
en principiell bedömning av frågan om gränsdragning till grund för sitt beslut om avvisning. Därför kan det enstaka avgörandet vara av intresse som exempel på lagsökningsdomares ställningstaganden till fördelningsfrågor.
Emellertid ställer jag mig starkt skeptisk till uppfattningen att hovrättsmaterialet skulle kunna betraktas som representativt ens för prövning av grundrekvisitet. Att det inte ger mer än en del av en spegelbild av förfarandet i UR:n är uppenbart. Jag ställer mig dessutom tveksam till möjligheten att betrakta hovrätternas avgöranden, grundade på ett ensidigt material, som värda benämningen fast praxis eller stadgad praxis.39
Det måste beaktas att förhållandet mellan de avvisade målen och övriga i UR:n behandlade lagsökningsmål är okänt. I fortsättningen kommer jag att benämna de mål, i vilka lagsökningsdomaren varit tveksam antingen vid bedömning av borgenärens ansökningshandlingar och påminnelser eller vid klassificering av rättsfakta, vilka aktualiserats av gäldenärens svar, för marginalmål. En redovisning av endast de avvisade målen ger ingen upplysning om förhållandet mellan dem och de marginalmål, som inte avvisats.
Om man antager, att lagsökningsdomaren avvisar flertalet marginalmål, följer härav att de avvisade målen och även de överklagade avvisade målen ger en god bild av hans verksamhet. Om man däremot antager, att lagsökningsdomaren endast sparsamt beslutar om avvisning, kan man utgå från att en stor del av marginalmålen ej kommer med i redovisningen. Dessa synpunkter angår inte endast omfattningen av det redovisade materialet i förhållande till hela det material, som kan vara av intresse. Bristande kännedom om materialets representativitet angår både kvantiteten och kvaliteten.
Om underrätterna utbildar en viss liberal praxis eller förbiser en viss problematik vid beslutsfattandet i lagsökningsförfarandet, blir detta icke uppenbarat vid en genomgång av avvisningsbeslut och därigenom inte heller vid en granskning av de överklagade avvisningsbesluten. Då man inte känner till huruvida avvisningsbesluten speglar hela spektrum av lagsökningsrättsliga problem eller endast en del, måste man ställa sig tveksam till Lihnés åsikt att hovrätternas avgöranden i de 129 tidigare opublicerade fallen kange mer generella normer för prövning. De ovan framförda synpunkterna har angått grundrekvisitet och det utvidgade grundrekvisitet i lagsökningsförfarandet. Det är värt att poängtera att hovrättsmaterialet inte belyser lagsökningsdomarens prövning av gäldenärens invändningar. Om Lihné velat bygga avsnitten i sitt arbete angående gäldenärens invändningar på rättsfallsmaterial, borde han ha granskat material från underrätterna.
Frågan om hovrättsmaterialets ofullständighet och frånvaron av möjlighet till överprövning överhuvudtaget av vissa slutliga beslut i lagsökningsförfarandet har inte beaktats i diskussionen angående möjligheten att främja utvecklingen av en fast rättspraxis i lagsökningsförfarandet. Som botemedel mot oenhetligheten och svåröverskådligheten av lagsökningsbeslut har lagberedningen föreslagit införande av möjlighet att söka prejudikatdispens. Part skulle sålunda kunna, i motsats till vad nu är möjligt, i vissa fall överklaga hovrättens beslut i lagsökningsmål till HD.40
Denna möjlighet att gå till tredje instans omfattar endast fullföljd mot avvisningsbesluten från underrätterna. Enligt min mening innebär därför ge-
nomförande av lagberedningens förslag inte en fullständig lösning av frågan. Det material, som skulle underkastas HD:s prövning, skulle ju komma att bestå av ett urval av hovrätternas ofullständiga material.
För vidare diskussion av lagsökningsförfarandet är det av Lihné redovisade hovrättsmaterialet av stort värde. Som underlag för eventuella omarbetningar av det av lagberedningen framlagda förslaget hade därjämte en redovisning av ett bredare material från UR:erna varit värdefull. En granskning av utslag, mot vilka sökts återvinning, samt av hänskjutna mål förefaller mig inte vara någon oöverstiglig arbetsuppgift. Vad en sådan granskning kunnat ge är först och främst svar på frågan: Håller lagsökningsförfarandet på att i underrättspraxis utvecklas till ett förfarande mera likt tvistemålsprocessen? Vilket svar i sin tur givit anledning att ställa den väsentliga rättspolitiska frågan: Är det önskvärt, att lagsökningsförfarandet brukas för en ingående saklig prövning, eventuellt även med hänsyn till muntliga element, eller bör man genom omarbetning och förtydligande av lagtexten verka för betoning av de summariska karakteristika?
Mitt avståndstagande i det föregående från Lihnés systematik och metoder beror ytterst på min kritiska inställning till hans framställning av innehållet i 1 § 1 st. Olika uppfattningar i denna grundläggande fråga leder till olika uppfattningar om den genomgående systematiken för behandling av sakfrågan och lämplig metod. Lihné har dragit ut de logiska konsekvenserna av det gängse framställningssättet i doktrinen. Av att klassificera innehållet i 1 § 1 st. som processförutsättningar följer uppdelningen av gäldenärens invändningar i invändningar mot processförutsättningarna och invändningar mot kravet, vilket i sin tur ger upphov till applicering av åberops- och bevisbörderegler enbart å gäldenärens invändningar mot kravet kontra borgenärens påminnelser. Frågeställningar och resonemang har på grund av denna systematik kommit att inriktas på särskiljande mellan olika typer av gäldenärsinvändningar och på fördelning av åberops- respektive bevisbördan beträffande en begränsad krets av processhandlingar. Framställningen har härigenom kommit att präglas av viss svåröverskådlighet och dubblering av argumenten är inte ovanlig.41
Åtskilligt mera hade funnits att diskutera i Lihnés arbete ur metodisk synpunkt, exempelvis förf:s flitiga användning av presumtionsbegreppet, vilket enligt min uppfattning på sina ställen kommit att bilda en teoretisk överbyggnad, som inte bidrager till lösande av några problem och därför ter sig umbärlig.42
Avhandlingens styrka ligger i förf:s noggranna och synpunktsrika detaljdiskussioner av de redovisade rättsfallen. Stilistiskt är avhandlingen — vilken renderat förf. docentkompetens — anmärkningsfri. Boken är lättläst och stilen genomgående klar. Förf:s prestation att lyckas genomföra ett arbete av detta omfång jämsides med utövande av domarsyssla är imponerande och inger respekt.