Livets början och slut ur straffrättslig synpunkt
Av professor HANS THORNSTEDT
Under de senaste åren har frågor om det mänskliga livets början och slut blivit aktuella ur straffrättslig synpunkt och givit upphov till en livlig debatt. Gemensamt för dessa frågor är att de aktualiserats av den medicinska vetenskapens ökade möjligheter att ingripa i det biologiska skeendet. De har också det gemensamt att de till en början syntes vara rent medicinska problem med en tämligen svag rättslig anknytning men att de vid närmare analys visat sig innebära ideologiska och rättspolitiska frågor, som intimt sammanhänger med grundproblem rörande rättsbildningen i en demokratisk rättsstat.
Livets början
Problemet om livets början har behandlats av lagstiftare och rättsvetenskap i samband med förbud mot fosterfördrivning. Det har därvid gällt att fastställa vid vilket stadium i individens utveckling som den blir ett foster vilket bör skyddas mot dödande. Frågan fick ny aktualitet, då till dåvarande medicinalstyrelsen inkom en ansökan om anvisning från styrelsens sida angående användning av ett medel för födelsekontroll, som antogs ha en »graviditetsförebyggande» effekt. Denna skulle bestå i att ägget i motsats till vad fallet är vid en normal fosterutveckling efter det befruktningen skett och celldelningen börjat, ej implanterades i livmoderns slemhinna eller ej tillväxte på ett normalt sätt i denna slemhinna. Denna effekt antogs bero på att preparatet påverkade vissa hormonala processer, vilket medförde att livmoderslemhinnan blev mindre väl ägnad att mottaga det befruktade ägget.
Ur straffrättslig synpunkt blev det vid prövningen av detta ärende av vikt att avgöra om denna antagna verkan var att betrakta som fosterfördrivning, i vilket fall medlet fick användas endast under de förutsättningar som anges i 1938 års lag om avbrytande av havandeskap (abortlagen) eller om det var att jämställa med befruktningsförebyggande åtgärder, som ju i princip är tillåtna. För bedömningen av dessa frågor inhämtade medicinalstyrelsen utlåtande från mig, i vilket jag uttalade dels att användning av det nämnda medlet kunde komma i konflikt med brottsbalkens bestämmelser om fosterför-
drivning, dels att en lagstiftning behövdes för att tillåta försök med sådant medel. Medicinalstyrelsen anslöt sig till denna uppfattning och uttalade, att det med hänsyn till den vetenskapliga forskningen var högst angeläget att lagliga förutsättningar skapades för en vetenskaplig utprovning av medel för födelsekontroll. Styrelsen föreslog i detta hänseende att ett tillägg skulle göras till abortlagen av innebörd att klinisk prövning av läkemedel finge äga rum under medicinalstyrelsens inseende oavsett att därigenom havandeskap avbröts. En lagstiftning i det angivna syftet tillstyrktes i remissyttrandena varefter vid 1967 års riksdag framlades en proposition1 om en fristående lag, som direkt tog sikte på den kliniska prövning som det här är fråga om, lag om klinisk prövning av vissa medel för födelsekontroll. I sin motivering uttalade departementschefen, att användningen av ett medel som hindrar utvecklingen av ett befruktat ägg kan komma i konflikt med gällande bestämmelser om fosterfördrivning.2 Propositionen bifölls av riksdagen.3 I lagen stadgas, att för att finna lämpligt medel för födelsekontroll får efter särskilt tillstånd av Konungen klinisk prövning företagas av medel, som kan hindra utvecklingen av befruktat ägg hos kvinna.
Genom denna lagstiftning har alltså — utan att lagstiftaren behövt taga uttrycklig ställning till frågan om tolkningen av brottsbalkens regler om fosterfördrivning — ett erkännande gjorts av att dödande av ett befruktat ägg kräver lagstöd.
De skäl som enligt min mening talar för att redan ett befruktat ägg är skyddat av lagens regler om fosterfördrivning är följande.
Avgörande för vad som är fosterfördrivning i straffrättslig mening är stadgandet i BrB 3:4, vilket — utan förändringar av betydelse i detta sammanhang — den 1 januari 1965 ersatt SL 14:26—28. Enligt detta brottsbalksstadgande dömes för fosterfördrivning den som med hjälp av invärtes eller utvärtes medel olovligen fördriver eller eljest dödar foster. Av särskild betydelse i detta ärende är innebörden av begreppet foster.
Straffrättskommittén, som utarbetade förslaget till brottsbalk, uttalade i sina motiv4 att för straffbarhet fordras att gärningen riktas mot ett levande foster och att ett foster föreligger alltifrån det en äggcell befruktats och till födelsen. Under remissbehandlingen av förslaget synes blott Riksförbundet för sexuell upplysning ha uttalat sigom begreppet foster. Riksförbundet anförde, att tidpunkten för ägg-
cellens befruktande såsom nedersta gräns har större teoretisk än praktisk betydelse, eftersom bevissvårigheterna i begynnelsen av fostrets liv är oöverkomliga. Förbundet ifrågasatte, om det är nödvändigt och lämpligt att fasthålla denna nedersta gräns, och befarade, att man genom det principiella fasthållandet av äggcellens befruktande såsom en början av fostrets liv nått en teoretiskt riktig definition, som emellertid icke är praktiskt användbar vid tillämpningen av stadgandet om fosterfördrivning.
Förbundets yttrande omnämndes icke av justitieministern i propositionen till brottsbalk. Han redogjorde där blott utan kommentarer för straffrättskommitténs motivuttalande.5 Frågan om innebörden av begreppet foster berördes sedan icke vidare under förarbetena till brottsbalken. Av det sagda måste den slutsatsen dragas, att de lagstiftande organen avsett, att nedergränsen skall gå vid äggcellens befruktning. Denna uppfattning har också författarna till brottsbalkskommentaren samt Nelson.6
Även om vad som förekommit under förarbetena till brottsbalken enligt gängse lagtolkningsmetoder är tillräckligt för att motivera ett påstående om att foster i fosterfördrivningsparagrafens mening föreligger alltifrån äggcellens befruktning, kan större säkerhet vinnas genom en undersökning av vad som ansetts gälla före brottsbalkens tillkomst.
Alltsedan tillkomsten av 1734 års lag har gällt, att fosterfördrivning är straffbar under fostrets hela existens fram till födelsen. (Tidigare gjordes skillnad mellan olika stadier av fostrets utveckling.) Efter det att den moderna naturvetenskapliga uppfattningen om befruktningen och havandeskapets tidigare stadier blivit allmänt accepterad, finner man i svensk juridisk litteratur klara uttalanden om att äggcellens befruktning är utgångspunkt för fostrets existens i den mening uttrycket foster hade i 1864 års strafflag.
Sålunda uttalade Hagströmer,7 att objektet för fosterfördrivning skall vara ett foster och att ett foster existerar först från äggcellensbefruktning.
Hagströmer tillade:
»Förstörande av obefruktade äggceller hör ej hit, lika litet som åtgärder av annat slag till hindrande av befruktning i följd af samlag. Från det ögonblick befruktningen egt rum, är däremot ett foster i juridisk mening förhanden. Enligt medicinsk terminologi göres ibland en skillnad emellan 'embryo' och 'foster', i det att det senare uttrycket anses vara tillämpligt först då formerna blifva skönjbara, men denna skillnad är främmande för lagens språkbruk. Under begreppet foster faller emellertid icke en s. k. mola ('månadskalf', 'månkalf'), ett ägg, som är så degenereradt, att det, ehuru befruktadt, ej är mäktigt af den utveckling, som för fostret är karakteristisk.Visserligen är här fråga om produkten af en köttslig beblandelse, men såsom något foster kan en dylik klump (resp. blåsa eller blåsknippa) ej anses (jämför det för sådana fall använda uttrycket 'ofostrigt hafvandeskap').»8
Hagströmer påpekade vidare,9 att för ansvar för fosterfördrivning fordras bevisning om att det funnits ett foster. Han drog härav följande slutsats:
»I följd häraf ligger det i sakens natur, att ehuru, såsom ofvan sagts, fostrets utvecklingsstadium är utan betydelse för frågan, huruvida straff enligt lag bör ega rum eller ej, det sällan lärer kunna blifva något straff för åtgärder, som vidtagits omedelbart eller under närmaste tiden efter samlaget.»10
Thyrén uttrycker sig i sak på samma sätt som Hagströmer:
»För bestämmande . . . af fostrets begynnelsepunkt har man i modern rätt uppgifvit att finna någon annan teoretisk gräns än äggcellens befruktande. En handling, som åsyftar förekommande af befruktning, t. ex. genom tillintetgörande af obefruktade ägg (ovariotomi), faller naturligen utanför detta delikt.
Med foster måste förstås lefvande foster (likasom begreppet menniska icke innefattar lik): emot ett redan dödt foster kan fosterfördrivning icke företagas. En mola, om än lefvande, bör icke anses ingå under begreppet foster, hvaremot en blott monstruös bildning lika litet upphäfver egenskapenav foster som egenskapen af menniska.»11
Bergendal säger i korthet i överensstämmelse med Hagströmer och Thyrén, att fosterfördrivningens föremål, ett foster, föreligger alltifrån det en äggcell befruktats.12
Den enda straffrättsliga författare som, efter vad jag kunnat finna, uttryckt sig annorlunda om fostrets begynnelse är Antell. Denna författare yttrar, att fostrets »foetallif och således äfven dess anspråk på
själfständigt rättsskydd» anses ha tagit sin början alltifrån det ögonblick, då äggcellen fått fäste i livmodern eller »å annat ställe som härvidlag företräder lifmoderns plats (extrauterint hafvandeskap)».13 Om Antell härmed menat att ta ställning till den fråga, som här är av betydelse, nämligen den tidigaste tidpunkten för fostrets existens, är emellertid tvivelaktigt redan med hänsyn till yttrandets kontext. (Det ingår i en diskussion av ett helt annat tolkningsproblem.) Härtill kommer, att det är oklart om Antell uppfattat, att befruktningen och nidationen (det befruktade äggets implantation i livmoderslemhinnan) icke äger rum samtidigt. Han uttalade nämligen strax efteråt såsom en slutsats, att utom fosterfördrivningsbrottets begrepp måste falla åtgärder, som företages i syfte att hindra eller omöjliggöra äggcellens befruktning, utan att omtala hur man skall betrakta åtgärder mot ägget mellan befruktningen och nidationen.14
Vid en ändring av strafflagens fosterfördrivningsstadganden synes de lagstiftande organen ha haft samma uppfattning som Hagströmer och Thyrén. Här avses en strafflagsändring av år 1921, varigenom straffet för fosterfördrivning enligt SL 14:26 och 27 nedsattes. Till grund för lagändringen låg ett betänkande av fyra sakkunniga (bland dem Thyrén).15 I betänkandet granskades fosterfördrivningsstadgandet ur olika synpunkter med hänsyn till behovet av reformering av detsamma. De sakkunniga stannade emellertid för tillfället vid att föreslå en mildring av straffet och att rekommendera att andra ändringar skulle prövas vid en revision av hela 14 kap. SL. Av vikt är emellertid i detta sammanhang att de sakkunniga om då gällande rätt uttalade, att ett människoliv är skyddat av svensk strafflag emot godtycklig förgripelse från det ögonblick då det »rent biologiskt sett» börjar, »alltså från befruktningens inträdande, och till dess det slutar med döden».16 Betänkandet remitterades i sin helhet till lagrådet utan någon föregående bearbetning i justitiedepartementet. Varken i lagrådets utlåtande eller i departementschefens anförande vid beslutet om proposition till riksdagen finnes något uttalande i anledning av ovannämnda yttrande i betänkandet.17 Första lagutskottet redogjorde i sitt utlåtande18 vidlyftigt för betänkandet, varvid
nyssnämnda yttrande återgavs ordagrant utan att föranleda någon kommentar.
Frågan om nedergränsen för fostrets existens har vidare bedömts i ett refererat rättsfall, NJA 1927 s. 315. I detta fall frikände Stockholms rådhusrätt en kvinna från åtal för fosterfördrivning på två andra kvinnor under motivering att de behandlade kvinnorna vid tiden för behandlingarna visserligen »befunnit sig i begynnande havandeskap» men att tillförlitlig utredning dock saknades om att »havandeskapet fortskridit så långt, att . . . någon av dem vid sagda tid burit på foster». Åklagaren överklagade utslaget under anförande bl. a., att något visst framskridet stadium av havandeskap icke enligt SL var förutsatt för straffbarhet i avseende å fosterfördrivning. Svea hovrätt, i vars utslag Högsta domstolen ej fann skäl göra ändring, fällde den tilltalade för fosterfördrivning under åberopande av att det var utrett, att kvinnorna varit havande vid behandlingstillfällena och att fostren kommit fram utan liv.
Detta avgörande synes kunna uppfattas som ett ställningstagande av överrätterna i överensstämmelse med Hagströmers och Thyréns uppfattning. Härför talar även att fallet i NJA försetts med rubriken »Fråga om innebörden av begreppet 'foster' såsom objekt för fosterfördrivningsbrott».
En annan uppfattning om strafflagens fosterfördrivningsstadganden framkom emellertid under förarbetena till 1938 års abortlag. Den s. k. abortkommittén, vilken framlade det förslag till abortlag, som sedermera efter omarbetning upphöjdes till lag, uttalade nämligen: »Enligt svensk rätt kan straffbar fosterfördrivning äga rum från det ögonblick, då det befruktade ägget vidfästes livmodern och alltså hos kvinnan ett nytt liv börjar sin utveckling, och intill dess födelseakten spontant börjar.»19
Detta yttrande har, efter vad jag kunnat finna, icke återgivits eller diskuterats under de fortsatta förarbetena till abortlagen.20 Däremot återgavs abortkommitténs yttrande ordagrant utan egna tillägg eller kommentarer av 1941 års befolkningsutredning i dess betänkande i abortfrågan.21 Under förarbetena till de ändringar i abortlagenoch SL 14:26, som gjordes år 1946 och som till en del föranleddes av
detta betänkande, berördes däremot icke alls frågan om fosterbegreppet.22
Frågan om fostret är skyddat redan från befruktningen eller först från nidationen spelade under alla förhållanden ingen roll, när abortlagen förbereddes och antogs, eftersom de abortåtgärder, som man då räknade med att legalisera, var sådana som företas efter nidationen. Måhända bör därför abortkommitténs yttrande läsas som ett poängterande av att fosterfördrivning kan ske mycket tidigt och inte som ett uttalande om innebörden av begreppet foster.23 Under alla omständigheter har abortkommitténs uttalande och 1941 års befolkningsutrednings upprepande av detsamma föga betydelse som tolkningsdata vid fastställande av innebörden av begreppet foster i fosterfördrivningsstadgandena.
Vad fosterfördrivningsstadgandena i SL beträffar, kan det nyss sagda sammanfattas så, att enligt härskande uppfattning inom doktrinen ett
foster förelåg från befruktningen, att denna uppfattning kommit till uttryck i lagstiftningsförarbeten och synbarligen accepterats av Högsta domstolen samt att de till synes avvikande uttalanden, som gjorts under förarbetena till abortlagen, är oklara till sin innebörd och i varje fall har ringa betydelse för tolkningen av SL. Man vågar härav dra den slutsatsen, att denna uppfattning överensstämde med gällande rätt. Straffrättskommitténs motivuttalande synes därför ha den innebörden, att införandet av brottsbalkens fosterfördrivningsstadgande inte skulle förändra innehållet i tidigare gällande rätt på denna punkt.
Enligt min mening är det därför — med hänsyn till vad som anförts om läget före brottsbalkens införande och vad som försiggick under dess förarbeten — klart, att lagens innebörd enligt sedvanliga lagtolkningsmetoder måste anses vara, att ett foster tillkommer genom befruktningen av ägget och icke först vid nidationen.
Mot denna tolkning kan dock måhända invändas, att den är alltför juridiskt-teknisk och att den inte beaktar det förändrade läge, som inträtt genom att först nu praktiska möjligheter synes ha skapats att förstöra ägget mellan befruktningen och nidationen. Denna invändning kunde måhända tillåtas påverka tolkningen, om det med hänsyn till de syften som motiverat fosterfördrivningsstadgandet är likgiltigt eller i varje fall av ringa betydelse vilket tolkningsalternativ man väljer. Så är emellertid inte fallet. Den ideologiska uppfattning, som måste anses ligga till grund för kriminaliseringen av fosterfördrivning i svensk rätt, är att aktningen för livet skall upprätthållas och att alltså den enskilda individen skall skyddas från sin tillblivelse i moderns kropp till sin naturliga död. Eftersom otvivelaktigt den nya individen blir till, när befruktningen sker24 och celldelningen börjar, bör det straffrättsliga skyddet med denna principiella utgångspunkt sätta in redan vid befruktningen. Det är självfallet, att det ur andra synpunkter sett kan vara att föredra att icke skydda fostret förrän efter nidationen eller ännu senare, då fostret är mera människoliknande eller då kvinnan börjar känna fosterrörelser.24a Den ideologiska utgångspunkten är emellertid då en annan än den som gällande rätt har. Stundom kan man väl tillåta s. k. ändamålsförskjutning25 att påverka tillämpningen av ett stadgande och alltså vid fastställande av ett stadgandes tillämpningsområde ta hänsyn till nya värderingar i samhället och ändrade sociala, tekniska och ekonomiska förhållanden. Ifråga om begreppet foster rör det sig emellertid om tolkningen av
ett lagrum, som antagits för blott några år sedan, och om ett rättspolitiskt problem, rörande vilket skilda uppfattningar torde föreligga i samhället. Att låta en annan principiell uppfattning än den som redovisats i lagstiftningens förarbeten påverka tolkningen synes i ett sådant läge vara oriktigt. Finner man att lagen bör anses ha ett annat innehåll än vad de lagstiftande organen kan antagas ha avsett, bör i en situation sådan som den förevarande de lagstiftande organen beredas tillfälle att på nytt ta ställning till frågan. Det är också vad som skett, när det gällt den kliniska prövningen av medel, vilkas användning enligt den här förordade tolkningen av BrB 3:4 kan medföra fosterfördrivning. Att överlämna till domstolar eller administrativa organ att tolkningsvägen tillämpa en modern lag så att den får ett principiellt annat innehåll än den avsetts erhålla kan inte vara förenligt med de principer som ligger till grund för vår rättsordning.
Livets slut
När det gäller den andra av de frågor, som skall behandlas i denna uppsats, nämligen problemet om livets slut ur straffrättslig synpunkt, nödgas man konstatera, att lagstiftare, rättspraxis och doktrin sysslat mer med dödande än med döden. Vad som traditionellt tagit juristernas uppmärksamhet i anspråk i dessa hänseenden har varit frågor om objektet för gärningen (foster, nyfött barn, döende person), subjektiva rekvisit och kausalitet samt uppdelning av brottsligt dödande med hänsyn till dessa och andra omständigheter (fosterfördrivning, barnadråp, dråp, mord, vållande till annans död m. m.). Frågan om dödshjälps tillåtlighet har också tid efter annan varit föremål för livlig diskussion.26 Däremot har man föga intresserat sig för själva dödsbegreppet. Man har egentligen blott snuddat vid detta i två sammanhang, nämligen dels då man ibland sökt fastställa en livsduglighetsgräns såsom avgörande för om ett med liv framfött barn kunde vara objekt för barnadråp,27 dels då man i litteraturen allmänt konstaterat, att även en döende person kan vara objekt för brottsligt dödande.28 Denna till synes paradoxala avsaknad av lagregler och rättsvetenskaplig diskussion av dödsbegreppet är lättförklarlig om man betänker, att frågan om tidpunkten för dödens inträde torde ha
ansetts vara en rent medicinsk fråga och att det medicinska dödsbegreppet inte var kontroversiellt. Sedan gammalt har döden ansetts inträda vid hjärtverksamhetens och därmed cirkulationens varaktiga upphörande.
»Den tidpunkt, som anges för dödens inträde, hänför sig traditionellt till det klockslag, då man för sista gången observerat, att hjärtat 'slagit' (exempelvis genom yttre, eller undantagsvis direkta, iakttagelser av hjärtverksamheten, pulsens upphörande eller registrering av elektrocardiogram — alltefter de till buds stående möjligheterna), eller, där det sista hjärtslaget ej med säkerhet observerats, den kort därefter följande tidpunkt, då den döende dragit sitt sista andetag.»29
På detta sätt kan man på ett enkelt sätt redan genom lekmannamässig observation konstatera dödens inträde och ange ett exakt klockslag.30 Det är därför lätt att förstå, att dödsbegreppet inte behövde göras till föremål för lagbestämmelser eller rättsvetenskapliga analyser.
Detta läge har emellertid nu ändrats genom tillkomsten av olika metoder för livsuppehållande behandling, såsom intravenös blod- ochvätsketillförsel, hjärt-lungmaskin, respirator och konstgjord njure. Redan tidigare var man fullt på det klara med att döden inte drabbar alla organ på en gång utan att individen i allmänhet dör gradvis med olika tidsmarginaler för olika organsystem. Vid ett cirkulationsstillestånd erhåller sålunda hjärnan mycket fort irreparabla skador, medan t. ex. viss muskulatur kan överleva i timmar och hår och naglar kan visa liv i form av tillväxt i dagar. Ett verkligt dödsögonblick kan endast anges i vissa fall av bråd död, t. ex. vid explosionsolycka med momentan och allmän organförstörelse. Av praktiska skäl har emellertid dödsbegreppet knutits till hjärtverksamhetens påtagliga och definitiva upphörande, eftersom i regel ett hjärta som stannat aldrig mera kom igång och en varaktigt upphörd hjärtverksamhet var liktydig med livets definitiva slut.31
Genom dessa nya metoder för livsuppehållande behandling kan ett bortfall av en livsviktig funktion hos individen ersättas av artificiella medel, vilket medför att övriga organfunktioner kan uppehållas och det definitiva utslocknandet av samtliga organfunktioner fördröjas, ibland mycket länge. I vissa fall har detta ingen betydelse för dödsbegreppet. Att en patient, som är vid medvetande men beroende av pacemaker för sin hjärtverksamhet, respirator för sin andning eller
av konstgjord njure för sin utsöndring, icke kan betraktas som död är ju fullt klart. Men svårare har det blivit, när livsuppehållande behandling ges åt en medvetslös patient med utslocknad hjärnverksamhet utan möjlighet till tillfrisknande. Självfallet bör dock beaktas, att om tillståndet är hopplöst, så kommer relativt snart en total död att inträda, vilken överlevnadsteknik som än användes.
Det förhållandet, att kroppens funktioner kan hållas igång, fastän hjärnan är oåterkalleligen fördärvad, har lett till krav på en ändring av det traditionella dödsbegreppet till att avse »hjärndöd» i st. f. »hjärtdöd».32 Mera preciserat har detta krav uttryckts som ett förslag om att »irreversibelt upphävd hjärnfunktion» skulle införas som en dödförklaringsgrund.33 Det har t. o. m. av Ingvar och Widén gjorts gällande, att det är en fundamental missuppfattning att begreppet hjärndöd skulle innebära en ny definition av människans död. De utvecklar denna ståndpunkt på följande sätt:
»Lika länge som man känt till att de psykiska funktionerna är knutna till hjärnans funktion, lika länge måste man ha insett, att hjärnans död är liktydig med människans död och att upphävd hjärtverksamhet tjänar som dödstecken just genom att den är en indikator på att hjärnan dött. Den har varit och är alltjämt en mycket användbar sådan indikator eftersom de båda organens — hjärnans och hjärtats — död i de allra flesta fall inträder så gott som samtidigt.» (Kurs. här.)34
Detta resonemang synes göra frågan om dödsbegreppet i medicinska och juridiska sammanhang till en semantisk fråga. Det är emellertid tvivelaktigt, om enighet kan nås om ett språkbruk som innebär att en patient med utslocknad hjärnverksamhet men med fungerande hjärta och respiration är att betrakta som död i den mening, i vilken man vanligen använder detta ord. Semantiskt torde dödsbegreppet vara betydligt mera komplicerat,35 och ett ensidigt semantiskt resonemang torde därför ha föga att ge för lösningen av det straffrättsliga problemet om dödens inträde.
Vad som i realiteten synes ligga bakom kravet på ett erkännande av hjärndöd såsom dödskriterium är emellertid praktiska medicinska synpunkter och kanske också en ny syn på människans rätt att förfoga över sin kropp.
De praktiska synpunkterna har att göra dels med transplantation, dels med vården av patienter med utslocknad hjärnfunktion. Vad transplantation beträffar, vill det synas som om behov av transplantat från patienter med ännu icke upphävd hjärtfunktion för närvaran-
de icke föreligger men att det kan tänkas, att ett sådant behov kan uppstå i framtiden, t. ex. vid hjärttransplantationer.36 I fråga om vård av patienter med utslocknad hjärnfunktion uppkommer frågan om läkaren har rätt att avbryta en livsuppehållande behandling, innan hjärtverksamheten spontant avstannat.37 Antalet patienter av detta slag synes emellertid ännu icke vara så stort, att det kan sägas vara ett allvarligt vårdproblem.38
I den allmänna diskussionen om transplantationsproblem framskymtar ibland sympatier för hjärndödsbegreppet, som kan antagas bero på att man sätter en patients behov av transplantat före den kroppsliga integriteten hos innehavaren av ett för transplantationlämpligt organ. Man kan tänka sig, att dessa tankegångar bygger på en mera kollektivistisk samhällssyn än den liberalt individualistiska, som gällande strafflagstiftning är uttryck för.39
Sett i perspektivet av dessa praktiska och kanske också ideologiskt motiverade önskemål innebär kravet på erkännandet av hjärndöd såsom dödskriterium — uttryckt i rättsvetenskapliga termer — ett önskemål om en förändring i det som synes vara gällande rätt, nämligenett utbyte eller en komplettering av det rättsfaktum, som kallas fördöd och som medför rättsverkningar i olika riktningar, utan att termen för detta rättsfaktum ändras.40 Emellertid är ju den önskade förändringen blott motiverad av att man till hjärndöden vill anknyta ett par av dödens rättsverkningar, nämligen rätten att ta transplantat enligt de regler, som gäller för tagande av biologiskt material från avli-
den person,41 och rätten att icke bedriva livsuppehållande behandling av den som är död. Rättstekniskt kan dessa önskemål tillgodoses på annat sätt än genom en ändring av dödsdefinitionen. Man kan nämligen i stället ge regler om rätt att ta transplantat från en levande människa utan dennes samtycke under vissa omständigheter (t. ex. vid irreversibel total hjärnskada)42 och om rätt att avbryta livsuppehållande behandling i liknande fall.43
De invändningar som gjorts mot hjärndöd som dödskriterium är av skilda slag.
Den första rör frågan om hjärndöd är möjlig att fastställa med samma säkerhet som hjärtdöd. Detta är en medicinsk fråga, om vilken en lekman har svårt att bilda sig säker uppfattning, i synnerhet som fullständig enighet inte synes föreligga mellan medicinska experter.44 Därest hjärndödsbegreppet accepterades, vill det i varje fall synas somom hjärtdöden fortfarande måste vara dödskriterium i många fall, eftersom hjärndöden är svårare att med säkerhet konstatera.45 Det har vidare gjorts gällande,46 att ett dubbelt dödsbegrepp skulle kunna få olämpliga rättsliga konsekvenser — t. ex. för arvfall eller utfående avpension — genom att tidpunkten för döden blir olika, allteftersom hjärtdöds- eller hjärndödskriteriet användes, särskilt som detta lär bli beroende på var döden äger rum. Hjärndöd torde nämligen icke kunna konstateras av vilken läkare som helst. Häremot kan invändas, att tidpunkten för döden är slumpmässig och kan bli beroende av räddningsåtgärder, vårdens kvalitet och läkares insättande eller underlåtande av livsuppehållande behandling, även om hjärtdödsbegreppet användes.47 Möjligheterna att omedvetet eller medvetet manipulera med tidpunkten för döden synes emellertid vara större, om hjärndödsbegreppet tillämpas. Någon alltför tungt vägande invändning mot detta begrepps införande synes dock inte detta förhållande utgöra.
I dagens läge lär emellertid de avgörande skälen mot införande av hjärndödsbegreppet vara av praktisk och rättspolitisk art.
Praktiskt sett innebär kravet på hjärndöd såsom kriterium på döden, att dödsbegreppet göres mera invecklat och medicinskt-tekniskt än den tämligen okomplicerade och även för en lekman iakttagbara hjärtdöden. Det kräves vägande skäl för att frångå detta traditionella dödsbegrepp. Några sådana har emellertid enligt min mening inte framkommit i den hittills förda debatten. De önskemål om möjlighet att få transplantat från levande givare och att inställa livsuppehållande behandling som framförts till motivering för en förändring av dödsbegreppet kan — såsom nyss antytts — tillgodoses på annat sätt. En ändring av dödsbegreppet skulle möjligen kunna vara lättare att acceptera för den allmänna opinionen än en lagstiftning om ingrepp hos levande människor utan deras samtycke, därför att en sådan skulle framstå såsom alltför stötande. Kanske är detta ett medvetet eller omedvetet skäl till att man förordar en ändring av dödsbegreppet. Frågan om åtgärder av detta slag skall vara tillåtna bör emellertid diskuteras öppet utan att sammanblandas med terminologiska spörsmål.
Ett annat praktiskt problem är den psykologiska inverkan som medvetandet om att ingrepp av denna art vore tillåtna skulle ha på allmänhetens inställning till verksamheten på sjukhus och på den sjukvårdande personalens attityd till sitt arbete.48
Ytterst rör det sig här emellertid om ideologiska frågor som angår människans förhållande såsom individ och medborgare till sitt eget och sina medmänniskors biologiska liv. Det rör sig om en avvägningmellan, å ena sidan, den enskilda individens integritet och hans anhörigas känslor för honom och hans mer eller mindre livlösa kropp och, å den andra, hans medmänniskors behov av hans vävnader eller organ. Det rör sig också om individens önskan att få leva så länge som möjligt och även om hans rätt att få dö — om han så önskar — utan livsförlängande behandling.
Dessa frågor kan inte lösas som ett medicinskt eller juridiskt tekniskt problem utan närmare kontakt med den allmänna opinionen. De är viktiga rättspolitiska problem, som måste avgöras så som man avgör sådana i en demokratisk rättsstat, nämligen genom att man efter en öppen diskussion av praktiska synpunkter och ideologiska värderingar antingen behåller det nuvarande tillståndet eller — om man anser att det bör ändras — förändrar det genom lagstiftning.