RUDOLF BRUNS. Zivilprozessrecht. Eine systematische Darstellung. Berlin och Frankfurt a. M. 1968. Verlag Franz Vahlen. 583 s.
I Tyskland förekommer det en form av juridisk litteratur, som är ganska sparsamt företrädd här i landet. Det är de stora systematiska handböckerna jag tänker på. I en sådan ges i regel en fullständig redovisning för hela det behandlade rättsområdet. Texten brukar i stort sett vara skriven i form avrättsregler. Framför allt är det härvid fråga om sådana regler, om vilkas giltighet det ej råder några delade meningar. Som stöd åberopas lagstadganden, prejudikat och uttalanden i litteraturen. Om en fråga är omstridd, brukar detta endast i all korthet noteras. Någon mer ingående diskussion eller argumentation i sådana frågor förekommer sällan. Och de olika reglernas praktiska funktion brukar inte ens antydningsvis beröras.
Detta slags arbeten är naturligtvis utmärkta uppslagsböcker och i en sådan kan det vara lättare att hitta en detaljuppgift än i de stora kommentarerna. Att läsa en sådan bok från pärm till pärm kan man däremot endast tillråda dem som utan svårighet uthärdar andlig torka.
På civilprocessens område har Leo Rosenbergs »Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts» länge utgjort den ledande handboken. Numera förtjänar emellertid även Arwed Blomeyers »Zivilprozessrecht» från 1963 att nämnas. Och förra året utkom det här recenserade arbetet.
Bruns' »Zivilprozessrecht» har emellertid en något annan karaktär än de båda andra arbetena. Vissa praktiskt viktiga institut behandlas knappast alls. Som exempel må nämnas att vad som ägnas reglerna om forum och om ersättning av rättegångskostnad utgör sammanlagt endast: två sidor. Andra delar av civilprocessen — som t. ex. de allmänna principerna förförfarandet, bevisvärderingen och bevisbördan samt domens rättskraft — behandlas däremot desto utförligare. Framställningen är här ofta resonerande; författaren redogör för olika åsikter i kontroversiella frågor och argumenterar för sin egen ståndpunkt. Rörande de nu berörda instituten inför Bruns även komparativt material i en omfattning som inte förekommer i andra tyska handböcker i civilprocessrätt. Redogörelsen för motsvarande institut i t. ex. engelsk och italiensk rätt tas på flera ställen till utgångspunkt för förslag till förändringar av den tyska civilprocessen. Påfallande är också hur ofta han anknyter till den gemeinrättsliga process, som gällde
i en del tyska stater innan den enhetliga processordningen för det nybildade tyska riket infördes 1877. Den sista handboken över den gemeinrättsliga processen — Wetzells »System des ordentlichen Civilprozesses» av 1878 — är en av Bruns, i olikhet mot andra moderna tyska processualister, ofta citerad auktoritet.
Genom att det recenserade arbetet har denna karaktär utgör detsamma naturligtvis en intressantare läsning än andra handböcker i tysk civilprocess. Vad som särskilt bör intressera oss svenskar är emellertid att Bruns i ganska stor utsträckning berör och åberopar stadganden i Rättegångsbalken och uttalanden i svensk doktrin. Under de sista 100 åren har ju svensk processlagstiftning och processvetenskap i hög grad påverkats av förhållandena i tysk rätt. Före processreformen förekom rent av — särskilt genom Kallenbergs förmedling — en formlig reception av tyska processregler i svensk praxis. Något utbyte i motsatt riktning har däremot inte förekommit. Redan 1953 utgav visserligen kanslirådet Gerhard Simson en tysk översättning av Rättegångsbalken. Men denna har föga uppmärksammatsi tysk doktrin och i arbetet på en reformering av ZPO. Förmodligen berordet på att man ej kunnat ta del av svenskspråkiga framställningar av vår processrätt.
I Bruns har vi emellertid fått en ledande kontinental processualist som behärskar vårt modersmål. Han deltog i den komparativrättsliga kongressen i Uppsala sommaren 1966 och det var här som hans intresse väcktes för svensk processrätt. Sedan dess har han lärt sig läsa svenska och hans arbetevisar att han ingående studerat processrättsliga arbeten på detta språk. På några områden har han uppenbarligen också tagit intryck av detta studium. I förordet till sitt arbete nämner han härvidlag »die skandinavische Beweisrechtslehre; die schwedische Prozessrechtstheorie der Verfahrungsgesetze, des Streitgegenstandes, der Prozesshandlungen». På några punkter har denna påverkan medfört, att Bruns' framställning av den tyska processrätten kommit att bjärt avvika från vad som annars görs gällande i tysk doktrin. Kanske man i framtiden rent av kommer att få uppleva en tysk reception av svensk processrätt! I det följande skall jag beröra några avsnitt av Bruns' framställning, som härvidlag förefaller mig vara av särskilt intresse.
Först skulle jag emellertid vilja nämna ett fall, som visar hur vanskligt det kan vara att komparera. I fråga om kärandens talerätt nämner Bruns den situationen att en cessionar stämmer gäldenären på betalning men cessionen befinnes vara ogiltig.1 Bruns, som anser att kärandens talan i detta fall inte skall ogillas utan avvisas (Prozessabweisung), kritiserar ett uttalande av mig, där jag hävdar motsatt uppfattning för den svenska rättens del.2 Emellertid menar Bruns att rätten i ett sådant fall inte skall beakta rättegångshindret ex officio, medan stadgandet i RB 34:1 st. 2 medför att motsatsen vore fallet enligt svensk rätt, såvida kärandens »bristande saklegitimation» utgjorde processhinder. Att rätten skulle ex officio övervaka att käranden verkligen förvärvat den ifrågavarande fordringen vore uppenbarligen orimligt.
Vi skall nu övergå till några fall där Bruns synes ha tagit intryck av vad som skrivits därom i svensk rätt. Så är förhållandet med institutet Behauptungslast eller — som Boman betecknat detta för den svenska rättens del
— parternas åberopsbörda. Bomans avhandling har Bruns tydligen ingående studerat och i vad angår själva huvudtesen i detta arbete förklarar han att »den scharfsinnigen Untersuchungen Bomans — — — auch für das deutsche Recht gefolgt werden kann.»3 Såvitt jag kan förstå innebär detta att man i tysk rätt i långt högre grad än hitintills skulle laborera med undantag från principen, att den som har bevisbördan för ett rättsfaktum även har åberopsbördan härför. Emellertid förefaller det som om Bruns inte läst Bomans uppsats i SvJT 1960 angående bevisbördan i bilmål. Jag känner mig därför osäker om huruvida denne uppmärksammat att Boman räknar med att det även kan finnas materiellrättsliga skäl till att placera åberopsbördan på motparten till den part som har bevisbördan. Av Bomans forskningsresultat är det måhända detta som har den största praktiska betydelsen.
Vidare har jag inte kunnat få riktigt klart för mig hur långt Bruns vill följa Boman för den tyska rättens del. I ZPO saknas motsvarighet till RB 17:3 p. 2. Att förfarandet präglas av »förhandlingsmaximen» anses visserligen medföra att »die Beibringung des Tatsachen stoffes» ankommer påparterna. Men åtminstone såvitt jag kunnat finna skär man härvid rättsfakta och bevisfakta över en kam.4 Även för rättsfaktas del är det tillräckligt att de ingår i det av parterna införda processmaterialet och det krävs sålunda ej att dessa uttryckligen åberopas »till grund för talan», som det heter i RB 17:3 p. 2. De lege ferenda förefaller Bruns ha sympati för en sådan ordning. Det skall bli intressant att se hur hans reflexioner på denna punkt kommer att emottas i recensionerna av hans arbete.
Emellertid är det en grundtanke i Bomans avhandling att det vid tilllämpningen av RB 17:3 p. 2 alltid är endast den ena partens åberopande som har relevans. Antag att käranden yrkat betalning för obetalda varor med 1 000 kr. samt att han förklarar sig visserligen ha emottagit detta belopp av svaranden men att betalningen hänför sig till ett annat köp, som parterna slutit. Svaranden — som kan ha intresse av att så är förhållandet — invänder endast att det aldrig kommit till något avtalsslut, ett påstående som visar sig oriktigt. Även om det framgår av kärandens egen framställning samt den av honom förebragta bevisningen att betalningen hänförsig till det omstämda köpet, skall käromålet ändock inte ogillas på denna grund, enär svaranden inte gjort någon betalningsinvändning. Jag skulle tro, att detta är en uppfattning som ter sig främmande för tyska jurister. Och på grund av följande uttalande i Bruns' arbete skulle jag vilja ifrågasätta om ej detta också är fallet med denne: »In der processualen Behandlung besteht der Unterschied, dass Einreden vom Richter nur kraft einer Erklärung der Partei beachtet werden, sie ausüben zu wollen. Einwendungensind dagegen zu beachten, sobald die sie konstituirenden Tatsachen auchnur vom Kläger vorgetragen sind.»5
För att begripa detta uttalande måste man känna till att åberopande av ett motfaktum i tysk rätt endera är »eine Einrede» eller »eine Einwendung».
Till den förra gruppen räknar Bruns t. ex. »Verjährung, Mängeleinrede, Zurückbehaltungsrecht und Stundung» och till den senare t. ex. »Erfüllung, Aufrechnung, Erlass und Anfechtung». Under sådana omständigheter skulle jag vilja ifrågasätta om inte det citerade uttalandet får till konsekvens att käromålet i det ovannämnda exemplet skall ogillas, ehuru svaranden ej gjort någon betalningsinvändning. En förutsättning härför är dock att »Einwendung» betecknar själva betalningen och inte svarandens åberopande härav — en tolkning av det citerade uttalandet som synes mig vara densom har mest skäl för sig.
Det är emellertid inom den allmänna bevisläran, som Bruns tagit starkast intryck av den svenska doktrinen. Såväl ifråga om bevisbördans fördelning mellan parterna som beviskravets styrka har på sistone uppfattningarna i Tyskland och Sverige gått isär. I det förra landet har man vidhållit den traditionella uppfattningen att bevisbördans fördelning regleras av en eller ett fåtal abstrakta principer. Och med avseende på beviskravet hävdas som en nästan undantagslös princip att rättsfakta måste styrkas. Det krävs »die volle Überzeugung des Richters, d. h. eines so hohen Grades von Wahrscheinlichkeit, dass kein vernünftiger, die Lebensverhältnisse klarüberschauender Mensch noch zweifelt». Och man har t. o. m. velat bestrida att »ein an Sicherheit grenzender Grad von Wahrscheinlichkeit» skulle kunna vara tillräcklig. Då en bevislättnad är ofrånkomlig, sänker man ej beviskravet till »sannolika skäl» eller »antagligt», utan utnyttjar i stället det invecklade och omdiskuterade prima-faciebeviset (Beweis des ersten Anscheins). Detta har framför allt varit fallet beträffande culpa- och kausalitetsrekvisiten i vissa typer av skadeståndsmål.
Häremot kontrasterar Bruns' behandling av den allmänna bevisrätten på ett uppseendeväckande sätt. Och varifrån han hämtat sina idéer kan det ej vara någon tvekan om. I denna del av hans framställning dominerar hänvisningarna till svensk doktrin. Angående bevisbördans fördelning mellan parterna heter det emfatiskt: »Die Aufgabe der Beweislastregeln istnicht zur 'Verwirklichung des materiellen Rechts' beizutragen, sondern zur Verwirklichung des Zweckes, den die materiellen Rechtssätze in sich tragen.»6 Vid detta uttalande hänvisar Bruns till s. 130 i Olivecronas arbete »Bevisskyldigheten och den materiella rätten», där denne framhåller: »I realiteten är saken den, att de sociala syften som bevisbördereglerna tjäna måste vara samma syften som äro bestämmande för lagstiftningen överhuvud. — — — För lagstiftaren måste alltid frågan bli den, huru man genomen lämplig samverkan mellan bevisbörderegler och materiella regler skall nå ett visst resultat. — — — Det är utan vidare klart att problemet ligger likadant till för domaren som för lagstiftaren.»7 Det är verkligen på tiden att dessa uttalanden av Olivecrona för 40 år sedan blir föremål för den uppmärksamhet i den kontinentala doktrinen, som de förtjänar.
Vad därefter angår bevisningens styrka åskådliggör Bruns de därmed sammanhängande problemen med hjälp av en sannolikhetsskala, erinrande om dem som förekommer i Boldings avhandling och i Rättegång IV. Med en polemisk udd mot den i hans hemland vanliga uppfattningen framhåller han: »Eine Überzeugung kann man kaum einer anderen entgegensetzen, die Überzeugungsbildung schwer angreifen. Über den Grad einer Wahr-
scheinlichkeit aber könnte man sich verständigen — oder mit Gründenstreiten.»8 Men inte bara rörande bevisvärderingen utan även i fråga om beviskravet hittar man uttalanden som stämmer med vad som gjorts gällande här hemma men däremot står i bjärt kontrast mot den härskande tyska åskådningen: »Die Beweiserleichterung oder -entlastung für die begünstigte Partei — in bestimmter Weise (Präsumtionen) und bestimmtem Umfang (Wahrscheinlichkeitsgrade) — ist die typische Rechtsfolge einer Beweislastregel.»9
Bruns' framställning av bevislärans allmänna delar kommer säkerligen inte att stå oemotsagd i tysk doktrin. Men antag att den blir accepterad. Kommer detta i så fall att medföra några förändringar i den tyska rättskipningen? Det är inte så säkert. Hur det går till i praxis vet åtminstone vi professorer inte så mycket om. För åtskilliga år sedan höll jag ett föredrag vid ett tyskt universitet om det här tidigare berörda institutet Beweisdes ersten Anscheins. Efteråt blev det en livlig, nästan hetsig debatt, varvid den tyske professorn ivrigt utvecklade läran om att »der Richter überzeugt sein muss». Jag kunde då inte låta bli att rikta en vädjande, skeptisk blick mot den som satt bredvid mig under diskussionen, en tysk domare. Denne, som tydligen förstod min invit, viskade stillsamt i mitt öra: »Ja, so sagt man in der Doktrine, aber in der Praxis geht es ganz anders vor.»
En annan del av civilprocessen, för vilken Bruns särskilt intresserat sig, är läran om domens rättskraft. Här förekommer emellertid praktiskt taget inga hänvisningar till svensk doktrin och Bruns förefaller överhuvudtaget inte ha tagit närmare del av vad som på senare tid skrivits i Sverige om detta institut. Trots att jag härmed utsätter mig för risken att bli anklagad för nationell högfärd, skulle jag vilja beteckna detta som beklagligt. Något klargörande grepp om rättskraftsinstitutet synes mig Bruns inte ha lyckats åstadkomma. Efter Zeuners avhandling »Die objektiven Grenzen der Rechtskraft» från 1959 är visserligen den traditionella läran på detta område under avskrivning även i tysk doktrin. Uppfattningen att domen är ett bindande omdöme om existensen av ett rättsförhållande görs det allt mindre väsen av, och detsamma är förhållandet med åsikten att det är processföremålets identitetskriterier som är bestämmande för rättskraftens s. k. objektiva gränser. Så är fallet även hos Bruns, men enligt min mening sönderfaller hans framställning i en svåröverskådlig kasuistik utan att man får någon sammanfattande beskrivning av den del av domens juridiska betydelse, som vi kallar dess rättskraft. Att denna bl. a. innebär en preklusion av vissa rättsfakta med avseende på vissa rättsföljder kommer sålunda inte till klart uttryck i hans framställning.10
Särskilt påfallande är detta med avseende på frågan om vilka rättsfakta som prekluderas genom domen. »Allerdings wird auch derjenige Tatsachenstoff abgeschnitten, den der Beklagte bis zur letzten mündlichen Verhandlung hätte vorbringen können.»11 Av sammanhanget framgår att här med »Tatsachenstoff» menas motfakta, som svaranden ej åberopat i målet. Men med detta yttrande förefaller Bruns framför allt vilja ange den tidpunkt, som är relevant för frågan om ett rättsfaktum utgör ett factum
superveniens eller ej. Och vad angår alternativa grunder för kärandens talan, vilka denne inte åberopat i målet, kan jag inte finna att Bruns överhuvudtaget berört frågan om även dessa prekluderas, då käromålet ogillats och domen vunnit laga kraft. Hur man vill lösa detta problem i tysk rätt synes mig särskilt intressant ur svensk synvinkel, därför att ny omständighet (rättsfaktum) inte utgör resningsgrund enligt ZPO.
I frågan om vilka rättsföljder som omfattas av preklusionen skall jag återge två konstruerade rättsfall från Bruns' framställning. De visar nämligen vad det är för slags spörsmål som för närvarande står i centrum för den tyska rättskraftsdiskussionen. I båda exemplen antar Bruns res judicata.12
1) Die Zahlungsklage aus Kauf eines Rennpferdes wird abgewiesen, weil der Kaufvertrag nicht wirksam zustandegekommen sei. Nachdem dieses Urteil unanfechtbar geworden ist, klagt umgekehrt der Käufer nach einem sensationellen Rennsieg des streitigen Pferdes auf Lieferung, indem er Beweise für das wirksame Zustandekommen des Kaufvertrages anbietet.
2) Mit der Klage auf Löschung eines zugkräftigen Namenbestandteils einer Firma ist die Klägerin, deren Erzeugnisse unter dem gleichen Namen Ansehen im Geschäftsverkehr erworben haben, rechtskräftig abgewiesen worden. Zwölf Jahre später klagt sie, ohne dass sich inzwischen zu ihren Gunsten neue Tatsachen ergeben hätten, gegen die Beklagte auf Unterlassung der Firmenführung und Schadenersatz.
Domens rättskraft mot tredjeman ägnas ett särskilt, kortare avsnitt i det recenserade arbetet. Inte heller här förekommer några hänvisningar till svensk doktrin och framställningen är helt kasuistisk. Frågan om ej rättskraftens begränsning till parterna bör ses som ett komplement till det sakrättsliga skydd, som tredjeman åtnjuter på det civilrättsliga planet, upptas ej till debatt. Detta synes mig desto mer överraskande som Bettermann och Blomeyer numera hävdat sådana tankegångar för den tyska rättensdel.
Härmed har jag nått slutet av min recension. Det är emellertid endast ur en högst speciell synvinkel som jag granskat Bruns' arbete och detta har självfallet mycket att bjuda en svensk läsare, som ej berörts i det föregående. Om jag till slut skulle nämna något av allt detta, vore det hur ett förfarande i tvistemål, som i mångt och mycket erinrar om vårt eget före processreformen, fungerar i dagens läge.
Per Olof Ekelöf