ULF BERNITZ. Marknadsrätt. En komparativ studie av marknadslagstiftningens utveckling och huvudlinjer. Sthm 1969. Jurist- och samhällsvetareförbundets förlag. 570 s. Inb. kr. 69,00.

 

1. Med hæder og ære erhvervede Ulf Bernitz i maj dette år en retsvidenskabelig doktorgrad ved Stockholms Universitet på ovennævnte afhandling. Den indeholder en indtrængende analyse af et omfattende og betydningsfuldt retsområde, og bogen har derfor krav på betydelig almen interesse.
    Terminologien »marknadsrätt« (markedsret) er ganske ny i Norden. Vedmarkedsret forstår forfatteren »den del av rättsordningen, vilken har till uppgift att normera bedrivandet av näringsverksamhet och företagens handlande på marknaden genom ramregler om företagens etablering, marknadsföring och konkurrens samt skydd för konsumenterna« (p. 63). Dette arbejdsområde er meget omfattende, og da behandlingen tilmed vedrørersåvel de ældre perioder som nutiden, såvel national som international retog såvel nordisk som fremmed ret, er det klart, at afhandlingen må få et anseligt format. Det er da også blevet til en bog på ialt 570 sider.
    Afhandlingen er disponeret således:
    I kapitel 1 udvikles de grundlæggende økonomiske og juridiske problemer om markedet, erhvervsfriheden og konkurrencen, hvorefter der skridestil en grundig terminologisk drøftelse, navnlig af konkurrenceretsbegrebet. Denne drøftelse munder ud i antagelsen af begrebet markedsret, og dette begreb indplaceres herefter i retsordenen.
    Kapitel 2 om »Utvecklingsperspektivet« er af historisk beskaffenhed. Mantager sit udgangspunkt i Antiken og arbejder sig herefter op gennem tiderne frem til perioden efter den 2. verdenskrig. Denne historiske redegørelse tilsigter at dække hele markedsretten, og den spænder derfor ganske vidt også i saglig henseende. Det bør fx fremhæves, at også immaterialrettens historiske udvikling omtales ganske detaljeret.
    I kapitel 3 rykker forfatteren ud i den moderne internationale markedsret. Der gives først en orientering om det vigtige »General Agreement on Tariffs and Trade«, kaldet Gatt-aftalen fra 1947 og fremefter. Derefter gås der ind på den europæiske markedsopdeling, og der gives en kortfattet introduktion til opbygningen af Fællesmarkedet (Europeiska ekonomiska gemenskapen: »Gemensamma marknaden«) og ligeledes til det løsere samarbejde i EFTA. Endelig redegøres der for de vigtige internationale konventioner, der holder immaterialretten sammen, altså Pariserkonventionen og Bernerkonventionen.
    Kapitel 4 er helliget den amerikanske antitrustlagstiftning, der er af storbetydning såvel for USA som for andre lande, der ofte har la det sig inspirere heraf, mere eller mindre nødtvungent. Udgangspunktet er den ældreengelske common law, men man når hurtigt frem til de vigtige lovgivningsforanstaltninger Sherman Act, Clayton Act og The Federal Trade Commission Act.

 

    I kapitel 5 er vi påny tilbage i Europa. Hovedvægten i dette kapitel er dels lagt på at give en fremstilling af den tyske antitrustret, navnlig 1957-loven: Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), der er et lovarbejde af stor betydning, dels på at give en indførelse i Fællesmarkedets konkurrencebegrænsningsret, altså Romaftalens artikel 85 og 86 og de dertil hørende bestemmelser. Udover disse hoveddele behandles mere kortfattet konkurrencebegrænsningsretten i England og Frankrig, ligesom der gives nogle få oplysninger om visse andre lande, dog her som andetsteds kun de ikke-socialistiske stater. De socialistiske stater, fx Rusland, holdes i det hele udenfor fremstillingen.
    Kapitel 6 er en fortsættelse af kapitel 5 i den forstand, at det er densamme emneverden, der drøftes, nu blot for så vidt angår de nordiske lande. Retsudviklingen i Norge, Danmark og Sverige gennemgås, såledesat man føres frem til nutiden. Den nu gældende ret fremstilles derimod ikke. Finland behandles ikke selvstændigt.
    I kapitel 7, der er afhandlingens sidste kapitel, skifter billedet. Man vender sig nu til normsystemet mod uretmæssig konkurrence. Dette normsystems oprindelse analyseres ved et studie af fransk og tysk ret, herunder en redegørelse for tilblivelsen af den tyske konkurrencelov: Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb: UWG, der er af så stor betydning for forståelsen af den nordiske konkurrenceret. I kapitlet drøftes også anglo-amerikansk ret og dermed problemstillingen omkring begrebet »unfair competition«. Kapitlet og dermed bogen afsluttes med en redegørelse for konventionsreglerne, navnlig Pariserkonventionens artikel 10 bis.
    Afhandlingen fremtræder i en sober og elegant form, der klart tilkendegiver, at forfatteren er en moden og kyndig forsker. Sproget er klart ogutvetydigt, de juridiske begreber og den juridiske metode behandles med stor kyndighed og fornem skandinavisk realisme. Bogen er kemisk fri fortågede konstruktioner og svulstige opstillinger. I sit tema og i dette temas indtrængende behandling på nationalt og internationalt plan har afhandlingen stor videnskabelig lødighed og betydelig almen interesse. 2. Når man konfronteres med en fremstilling af den foreliggende beskaffenhed er et af de første spørgsmål, der melder sig, om forfatterens afgrænsning af emnet er hensigtsmæssig, herunder om det valgte område er egnet til videnskabelig fællesbehandling. Jeg er ikke aldeles overbevist om, at dette er tilfældet. Forfatteren fremsætter vel en begrundet kritik af det traditionelle konkurrenceretsbegreb, der anses for mindre egnet, da det påe en gang er for snævert og for vidt. Men hans eget begreb markedsretrummer også en afgrænsning, der på mange måder kan kritiseres.
    Når den traditionelle afgrænsning således kritiseres ud fra det synspunkt, at immaterialretten ikke bør behandles sammen med de konkurrenceretlige normer (p. 67—68), må det undre, at den foreliggende afhandling rummer så meget immaterialret, som tilfældet er. Man bør også fremhæve, at forfatterens afgrænsning fører til en opdeling af de almene konkurrenceretligeregler, jfr. p. 68, der næppe er frugtbar, og som forfatteren heller ikke selv gennemfører konsekvent, se således bl. a. redegørelsen i kapitel 7 om concurrence déloyale og passing off.
    Forfatteren betoner flere steder, bl. a. p. 63 og 84, at hans afgrænsning afretsområdet er »funktionel«. Hvad man forstår ved en funktionel afgrænsning kan vel i sig selv være noget tvivlsomt. Jeg mener ikke at begrebet har

 

nogen egentlig værdi. Men man må under alle omstændigheder konstatere,at forfatterens »funktionalisme« ikke er overbevisende, og at den brydersammen på spørgsmålet om sondringen mellem offentlig og privat ret p. 76 ff. Drøftelsen af denne sondring og markedsrettens indplacering i mønstret (p. 83) er ikke heldig.
    I forbindelse med afgrænsningsproblemerne kan der være grund til at fremhæve, at hvis man akcepterer forfatterens egen afgrænsning af emneverdenen, må man med beklagelse konstatere, at der ikke er den fornødne balance mellem de forskellige afsnit i bogen til at kalde fremstillingen for en markedsret. Forholdet er det, at konkurrencebegrænsningsretten dominerer i så høj grad, at alt andet får karakteren af optakt eller anhang hertil. Man kan derfor fristes til med et konkurrenceretligt udtryk at sige, at bogens titel er vildledende.
3. Når man oparbejder og afgrænser et nyt retsområde, opstår der altid et drilagtigt terminologisk problem: Hvorledes skal man benævne området. Forfatteren har selv været i tvivl, jfr. p. 62: Man kunne jo bibeholde terminologien konkurrenceret, blot med et lidt andet indhold end det traditionelle. Termen er jo såre elastisk. Men retsområdet er altså kommet tilat hedde markedsret — en terminologi der iøvrigt er lanceret af Sten Tengelin (p. 63 note 35).
    Forfatteren forsvarer dette valg med at fremhæve (p. 63), at dette ord er kort, nordisk og oplysende. Det må erkendes, at ordet er to bogstaver kortere end ordet konkurrenceret. Til gengæld er det næppe hverken nordisk eller oplysende. Det hidrører fra det latinske mercatus, og det er i hvertfald lidet oplysende i Norge eller Danmark. I Danmark betyder det nærmest detsamme som »fællesmarkedsret«, og i Norge er betydningen formentlig densamme, jfr. fx F. F. Gundersens afhandling, som forfatteren selv nævner p. 203. Hertil kommer, at ordet er vanskeligt at oversætte.
    Det kunne imidlertid synes, som om der var knyttet visse systematiske fordele til ordet markedsret. Disse fordele træder frem under udviklingerne p. 203—04 om den internationale udbygning. Man konfronteres her med et smukt tankeskema, hvor begrebet markedsret er et overbegreb, der rummer såvel den nationale markedsret som den internationale. Det må imidlertid erkendes, at der praktisk set — d. v. s. i håndbog, lærebog og lovstof — erlangt mellem den nationale markedsret og fx EFTA-reglerne. Hertil kommer, at fællestermen markedsret, der fører ud i de nævnte forgreninger, i sig rummer den fare, at man fristes til at tro, at det er de samme grundsynspunkter, der dominerer hele området. Dette er så langt fra tilfældet. Den internationale markedsret beherskes helt af de nationale interesser,herunder magt- og pengepolitikken.
4. Om den behandlingsmåde forfatteren benytter til at bearbejde det således afgrænsede og navngivne retsområde må anmærkes følgende:
    Afhandlingen er præget, ja helt domineret af to metoder: Den historiske metode og den komparative metode. Bogens undertitel kan derfor synes helt korrekt (»En komparativ studie av marknadslagstiftningens utveckling och huvudlinjer«).
    Hvad der ligger i den første af disse metoder — den historiske — giver sig af sig selv, og den benyttes da også meget flittigt, i det hele kapitel 2 og store dele af de andre kapitler vedrører retsudviklingen, normalt dennes forløb fra 1800-tallet og fremefter. Denne skildring af retsudviklingen er

 

god og sund, men den stiller ofte ret store krav til læserens tålmodighed. Afhandlingen ville efter mit skøn have vundet meget, hvis forfatteren havde gjort den lange historie noget kortere. Dertil kommer, at de forskellige retsområder er underkastet en noget uensartet behandling. Også her gælderdet, at konkurrencebegrænsningsretten dominerer. Læren om den uretmæssige konkurrence behandles langt mere beskedent, uanset det skulle være et hovedområde. Udviklingen i engelsk ret afgøres fx på et par sider (p. 457—58), uanset den er meget interessant. Jeg anser det iøvrigt for en mangel, at forfatteren end ikke nævner Frank I. Schechter's »Historical Foundations of the Law relating to Trade-Marks« fra 1925, uanset den indeholder et rigt materiale.
    Den centrale invending mod forfatterens brede fremstilling af retsudviklingen er imidlertid, at den ikke tilfører os noget væsentligt nyt. Den er ikke baseret på selvstændige kildestudier, men er blot en videregivelse af i forvejen existerende og relativt lettilgængelige fremstillinger. Disse fremstillinger er stykket smukt sammen, og vi får måske derved et bedre helhedsbillede. Nogen kritisk vurdering af disse fremstillinger forsøges imidlertid ikke, og vi når derfor ikke til nogen dybere erkendelse. Dette er ikke tilfredsstillende. Den historiske metode er kun interessant, når nyt stof inddrages.
    Den anden metode — den komparative — kan måske volde mere tvivl. Udgangspunktet er her, at en fremstilling af markedsretten rimeligvis må indeholde meget fremmed ret. Dette er en selvfølge vedrørende den internationale markedsret og dens nationale konsekvenser, men redegørelser om fremmed ret påtvinger sig også ved studiet af den nationale markedsret, idet man ofte står overfor en klar import af retsregler m. v.
    Drøftelsen og gengivelsen af fremmed ret er imidlertid ikke i sig selv et »komparativt studie«. Det er det efter min opfattelse først, når der virkelig sker en »komparation«. En sådan findes også visse steder, fx i kapitel 5.5 (p. 382 ff), men forfatteren er i alt for høj grad tilbøjelig til at give en parallel-fremstilling af fremmed ret, fremfor en egentlig jævnførelse. Dette er navnlig iøjnefaldende i kapitel 4 om den amerikanske antitrustret, derlige som svæver i luften. Forfatteren henviser naturligvis ofte senere til dette kapitel, men en egentlig jævnførelse i betydningen gennemgang af de enkelte problemer i den større sammenhæng gives normalt ikke.
    Jag skal fremdrage to exempler herpå:
    (1) Forfatteren betoner ofte og med rette markedsrettens tilknytning til andre dele af retssystemet, fx konkurrencebegrænsningsrettens tilknytning til reglerne om skadeerstatning. Her er et område, hvor et egentligt komparativt studie havde været ønskeligt, da spørgsmålet er aldeles alment og meget vigtigt. Nu får vi blot nogle spredte bemærkninger p. 273—74 (USA), p. 337—38 (Tyskland) og p. 375 (EEC). En egentlig jævnførelseville formentlig have ført forfatteren videre og til en dybere forståelse af de forskelle, der hersker landene imellem.
    (2) Forfatteren har p. 281—82 en meget interessant redegørelse for amerikansk antitrustrets stillingtagen til »private law-making« og selvjustits,bl. a. med det udmærkede exempel om eftergørelse af mønstre og modeller. Dette er imidlertid et alment problem i alle landes antitrustret, men det opdyrkes kun her (bortset fra et par bemærkninger om tysk ret p. 452). Afsærlig interesse er det måske, at vi har en engelsk afgørelse af 17.10. 1966

 

62—693005. Svensk Juristtidning 1969

 

om næsten samme spørgsmål, — men med det modsatte resultat (RBP Guide U.K. 3.43). Når jeg fremdrager netop dette exempel, skyldes det, at man her står overfor et interessant område, hvor konkurrencebegrænsningsretten, læren om uretmæssig konkurrence og immaterialretten mødes. Løsningen af denne konflikt burde efter mit skøn have været et centralt problem i afhandlingen, men det er det altså ikke.
    Jeg må derfor konkludere, at bogen ikke er et »komparativt studie«, men en — ofte udmærket — redegørelse for retsudviklingen i en række lande. 5. Afhandlingen er i alt væsentligt et rent descriptivt arbejde, der i hovedsagen er af historisk art. Der opstilles ingen theser til debat, og der er derforingen større konklusioner, der kan give anledning til drøftelse. I betragtning af forfatterens store indsigt i den behandlede emnekreds finder jeg dette oplæg for beskedent, omend det naturligvis er fuldt forsvarligt. Afhandlingen burde imidlertid under alle omstændigheder have mundet ud i en sammenfattende analyse. Der burde have været et kapitel 8, ikke — som tilfældet er — et velformuleret løfte om et bind II.
    Således som afhandlingen er bygget op er der altså ikke mulighed for nogen debat om de betydningsfulde spørgsmål, og da det ville føre for vidti en anmeldelse som den foreliggende at foretage en detailleret gennemgang af de mange spørgsmål, der redegøres for i afhandlingen, skal jeg blot tilkendegive, at jeg i alt væsentlig er enig med forfatteren i hans synspunkter og redegørelser. Jeg finder dog, at forfatteren ofte er tilbøjelig til at overvurdere konkurrencebegrænsningsrettens praktiske betydning og realeeffekt, ligesom drøftelserne af sanktionerne — navnlig ugyldighedsvirkningen — kan have et anstrøg af uberettiget optimisme.
    6. De kritiske bemærkninger, der er fremført i denne anmeldelse, må ikke misforstås: De er baseret på det grundsynspunkt, at en stor akademisk afhandling kan bære megen kritik og dog fremstå som noget særdeles værdifuldt. Og den foreliggende afhandling har meget stor værdi. Forfatteren har trukket et vigtigt retsområde ud af dunkelheden og givet det en særdeles lødig videnskabelig bearbejdelse. Bag afhandlingen ligger der et enormt arbejde og omfattende kundskaber i Nordens og hovedlandenes ret. Det erlykkedes forfatteren at give et fint og detailleret billede af en vigtig udvikling — Markedsrettens idéhistorie — og at føre læseren ind i en problemkreds, der er af stor betydning for fremtidens retssystemer.
    Forfatteren anfører flere steder, at den foreliggende afhandling kun er begyndelsen til et større forfatterskab på markedsrettens område. Det er en meget lovende start. Med de store videnskabelige evner, den flid og pålidelighed, der præger arbejdet, kan vi se frem til noget meget værdifuldt i den nordiske retsvidenskab.

Mogens Koktvedgaard