Straffbelagt häleri
Anteckningar till en avhandling
Av docenten NILS JAREBORG
Göran Elwins avhandling om häleribrottet, varmed han gjort sig förtjänt av en docentur i Uppsala, är den första svenska monografin i ämnet. Avhandlingen är ett innehållsrikt och på många sätt imponerande arbete, som tydligt vittnar om författarens djupgående beläsenhet och kunskaper i frågor som rör förmögenhetsbrotten och straffrättens allmänna del.
Avhandlingsämnet och dess avgränsning
Häleri, som i sin nuvarande form kom till stånd genom 1942 års strafflagsrevision, är numera straffbelagt i BrB 9: 6 genom inte mindre än tre olika brottsbeskrivningar: (1) "Den som köper något, som är frånhänt annan genom brott, eller tillgodogör sig det eller eljest därmed tager befattning ägnad att försvåra dess återställande" (sakhäleri); (2) "någon bereder sig otillbörlig vinning av annans brottsliga förvärv" (vinningshäleri); och (3) "någon genom krav, överlåtelse eller på annat dylikt sätt hävdar genom brott tillkommen fordran" (fordringshäleri). De inom parentes givna termerna är Elwins och man har anledning förmoda, att de kommer att införlivas med det juridiska språkbruket. I BrB 9: 6 förutsättes uppsåt för att ansvar skall kunna ådömas. Som komplement straffbelägges i BrB 9: 7 första st. även på visst sätt oaktsamt häleri: "Om gärningsmannen i fall som i 6 § sägs icke insåg men hade skälig anledning antaga att brott förelåg, dömes för häleriförseelse . . .".
I sin inledning anför Elwin som skäl för valet av avhandlingsämne dels att häleristadgandet givit upphov till åtskilliga tillämpningssvårigheter och dels brottets kriminalpolitiska betydelse (s. 1—2). Häremot finns intet att invända. Såsom Elwin framhåller gör sig
behovet av dogmatiska undersökningar av de särskilda straffbuden gällande med särskild styrka, när precisionen i lagtextens utformning är så ringa som är fallet i BrB. Behovet av en undersökning som Elwins hade dock framstått tydligare om något hade sagts om den kvantitativa roll hälerierna har. Av kriminalstatistiken för år 1967 framgår sålunda t. ex. att 2 082 personer dömdes eller erhöll åtalseftergift för häleribrott, att därav 1 564 dömdes till påföljd (vilket f. ö. är flera än de som dömdes för brott mot 10 och 11 kap. BrB eller mot 12 kap. BrB och så gott som lika många som de som dömdes för biltillgrepp), och att av dessa 329 dömdes till frihetsberövande påföljd.1 När dessa siffror nämnes måste emellertid hållas i minnet, dels att statistiken är högst missvisande för häleribrottens del på grund av reglerna om huvudbrott,2 vilka t. ex. medför att en person som samtidigt döms för stöld och häleri inte registreras för häleriet, och dels att den dolda brottsligheten vid häleri med all sannolikhet är mycket stor: hälerierna kommer jämförelsevis sällan till polisens kännedom, eftersom hälaren har en annan förmögenhetsbrottsling mellan sig och målsäganden och eftersom det är föga antagligt att övriga förmögenhetsförbrytare själva kan förbruka all den egendom de åtkommer.
Huvudsyftet med avhandlingen anger Elwin vara att analysera den svenska rätten (s. 2). Boken är således avsedd att vara ett hjälpmedel åt i första hand åklagare och domare. Ehuru en myckenhet komparativt och historiskt material utnyttjats och behandlas på åtminstone 150 av de 330 sidor som den svenska texten omfattar, vill han ej karakterisera sitt verk som ett rent komparativt arbete. Nu skall icke förnekas, att häleri väl lämpar sig för ett komparativt studium, särskilt som det svenska häleristadgandet tillkom under påtagligt inflytande av överväganden i utländsk (särskilt tysk) rätt.Vidare är det alltid nyttigt att taga del av utländsk rätt för att där söka efter belysande frågor och lösningar. Emellertid kan ifrågasättas, om ej studiet av den utländska rätten av författaren bedrivits så intensivt att intresset för den svenska rätten och därmed avhandlingens huvudsyfte kommit att i vissa stycken sättas i skuggan. Härtill kan den anmärkningen fogas att — av skäl som kommer att framgå nedan — en liten breddning av det komparativa perspektivet hade kunnat ge betydligt intressantare resultat än den fördjupning som skett i framför allt tysk rätt. Det är således inte det historiska och komparativa materialets omfång i och för sig som jag har
svårt att förlika mig med, utan den omständigheten att det införda komparativa materialet inte alltid är det som kunnat vara mest givande för att belysa den svenska rätten.
Det finns i regel ej anledning att i monografier avseende särskilda brott gå in på påföljdsfrågor eller processuella frågor. Någon anmärkning kan ej heller riktas mot Elwin för att han inte gjort det. Det hade dock ej varit ur vägen att t. ex. i samband med behandlingen av alternativ brottsrubricering (s. 157—158) nämna, att det numera — efter NJA 1966 s. 12 och 340 — är klart, att stöld och häleri är att betrakta som "samma gärning" i res iudicata-hänseende.
Inom ramen för brottsligt häleri har Elwin valt att behandla allt straffbelagt häleri. Han utesluter frågor som rör uppsåt och oaktsamhet, allmänna objektiva undantagsregler och övriga grunder för ansvarighetens bortfall. Med tanke på avhandlingens huvudsyfte kan ifrågasättas om icke åtminstone uppsåts- och oaktsamhetsrekvisiten hade bort behandlas. I det praktiska rättslivet är en eventuell tveksamhet huruvida man skall fria eller fälla vanligen beroende på att det är oklart om uppsåts- resp. oaktsamhetsrekvisitet är uppfyllt. Häleri svarar för en oproportionellt stor andel av förekommande fall av dolus eventualis, trots att dolus eventualis inte behöver användas, utan man kan falla tillbaka på BrB 9: 7. Kriterierna för"skälig anledning antaga" är i hög grad oklara; man har ett livligt intryck av att HD:s tämligen restriktiva avgöranden haft ringa inflytande på underrätternas praxis. Ur arbetsteknisk synpunkt är det slöseri med tid att gå igenom ett omfattande otryckt rättsfallsmaterial (se s. 162: omkring 2 000 notisfall; av dessa har dock mindre än 30 refererats som belysande exempel) utan att beakta bedömningen av uppsåts- och oaktsamhetsfrågor. Elwin motiverar sin uppläggning med bl. a. att frågan om det subjektiva rekvisitets innehåll måste ses i ett vidare perspektiv och därför icke med fördel kan behandlas inom ramen för en framställning rörande ett särskilt brott (s. 2). Enligt min mening kan man nå någon precision i kunskapen om uppsåtsrekvisitets innebörd vid olika brott och i frågan om uppsåtsrekvisitet faktiskt gestaltar sig lika eller olika vid skilda brott, först sedan man antagit att uppsåtsläran har sin speciella del och att de s. k. subjektiva rekvisiten bör studeras i omedelbar anslutning till de s. k. objektiva rekvisiten. F. n. vet vi föga mer än hur uppsåtsrekvisitet enligt allmän uppfattning bör vara utformat. En beaktansvärd omständighet är vidare att just vid häleri och häleriförseelse är domstolarna ovanligt öppna i sin redovisning av de faktorer vid vilka de lagt vikt vid uppsåts- och oaktsamhetsbedöm-
ningen. Det hade varit av synnerligt intresse att få en sammanställning av typer av faktorer som domstolarna tillmäter relevans.
Samtidigt som det är att beklaga, att uppsåts- och oaktsamhetsrekvisiten ej behandlas, så kan man förstå att Elwin har avstått därifrån. Otvivelaktigt är det så, att väsentliga frågor i uppsåtslärans allmänna del, t. ex. täckningsprincipens närmare innebörd, är otillräckligt behandlade i doktrinen och ur vetenskaplig synpunkt måste det vara föga lockande att ge sig in på en uppgift där man på förhand vet, att man måste hålla sig på en ganska ytlig nivå.
Avhandlingen innehåller fem kapitel. I de två första och mest omfångsrika behandlas frågor av mera allmän natur, medan de tre sista direkt tar sikte på BrB 9: 6.
Lagstiftningstekniska frågor
Kap. I bär rubriken "Häleri som lagstiftningsproblem" och innehåller en historisk-komparativ redovisning av olika metoder att helt eller delvis straffbelägga gärningar som faller under definitionerna av sakhäleri och vinningshäleri i BrB 9: 6. Det komparativa materialet är huvudsakligen hämtat från Tyskland, England, Danmark och Norge. Elwin har haft ambitionen att därjämte i huvuddrag täcka in fransk och finsk rätt, vilket stött på problem och inte alltid lyckats. På sina håll i boken förekommer också sporadiska eller enstaka anteckningar om österrikisk, schweizisk, holländsk, skotsk, nordamerikansk, indisk och nyzeeländsk rätt, medan ingenting är nämnt om socialistländerna och medelhavsländerna.
Underavdelningarna i kap. I har rubrikerna "Rättsutvecklingen"och "Olika former för kriminaliseringen" (av sakhäleri resp. substitut- och vinningshäleri). Objektet för undersökningen är "häleri"och av s. 9 framgår att "häleri" är detsamma som "i gällande svensk rätt straffbelagt häleri". Jag kan inte frigöra mig från att det är något tokigt med en sådan begreppsbestämning. Förfarandet är analogt med att man i en undersökning av brottet vårdslöshet i trafik beskriver hur kriminaliseringen därav har utvecklat sig alltsedan romartiden och under vilka olika brottsformer vårdslöshet i trafik var straffbelagt i t. ex. romersk rätt och germansk medeltidsrätt. Ett brott som skapades i Sverige på 1940-talet kan inte rimligen ha någon egentlig utveckling dessförinnan eller i andra länder. Naturligtvis är det befogat att ställa frågan om och i vilken mån och med hjälp av vilka begrepp man förut eller i andra länder straffbelagt det som vi nu kallar häleri. Den metod man då utnyttjar är att s. a. s. använda BrB 9: 6 som ett titthål bakåt och åt sidorna. Det
kan knappast begäras, att Elwin skulle ha brukat någon annan metod i förevarande sammanhang. Min anmärkning går i stället ut på att han genom att sätta missvisande rubriker har givit sken av att göra saker som han inte har gjort.
För att få en bild av en "rättsutveckling" kan i synnerhet inte vårt häleribegrepp behandlas isolerat och ur rent teknisk synpunkt, vilket i stort sett är vad som sker i kap. I. Även med Elwins begränsade syfte hade man för att helt förstå vad som sägs behövt bli betydligt bättre underrättad om den rättsliga miljö i vilken olika motsvarigheter till häleri förekommer. "Häleri" kommer att hänga i luften, om man inte får veta vad som menas med "stöld" i olika länder och under olika skeden, vilka ytterligare förmögenhetsbrott som finns i ifrågavarande system, samt, därmed sammanhängande, när "häleri" är enbart befattning med stöldgods och när "häleri" får andra förbrott. Upplysningar av denna art förekommer här och där, men alltför ofta saknas de eller är oklara. Som exempel kan nämnas, att vid behandlingen av tysk medeltidsrätt göres ingen distinktion mellan "brottsling" och "tjuv" (s. 17); likaså synes brottsling och tjuv likställas i redogörelsen för innehållet i Das Gesetz über Verbrechen und deren Bestrafung (även kallad Josephina) från 1787 (s. 21). På s. 26 och 27 talas helt allmänt om bedömningen av befattning med "brottsgods" i tidig engelsk rätt, samtidigt som bara stöld nämnes som tänkbart förbrott. Om man då inte har den rättsliga bakgrunden klar för sig är det inte lätt att förstå vad som egentligen säges. Man måste t. ex. känna till att det engelska stöldbegreppet ursprungligen var synnerligen trångt men utökades undan för undan och kom att innefatta även en del av det som vi räknar till förskingring och andra trolöshetsbrott, men också att det knappast fanns några andra förmögenhetsbrott förrän in på 1700-talet (fraud var tidigare straffbart såsom cheating i undantagsfall, embezzlement blev straffbart först 1799 och fraudulent conversion ännu senare). På s. 42—43 talas om hur i svensk medeltidsrätt häleri betraktades som en form av stöld. Man får emellertid inte någon upplysning om att i den mån förmögenhetsbrott då förekom, så kallades de alla för stöld, varför det ju inte på något sätt är märkligt att också befattning med tjuvgods räknades som en form av stöld.
Kapitelrubriken "Häleribrottet som lagstiftningsproblem" indicerar, att det föreligger problem rörande vad man skall lagstifta om, var gränsen mellan brottsligt och icke brottsligt skall dragas. Sådana problem förutsätter givetvis vissa samhälleliga behov och en lösning måste baseras på en rättspolitisk argumentation utifrån dessa behov. I kap. I finns nu knappast någonting redovisat om varför man
har lagstiftat si eller så. En tyst förutsättning är genomgående att olika lagstiftningsåtgärder bara behöver konstateras. Som redan sagts är detta i och för sig ingen anmärkning mot Elwins framställning, men det hade varit mer rättvisande att ha t. ex. "Häleri som lagstiftningstekniskt problem" som kapitelrubrik.
Det nu sagda och nedanstående detaljanmärkningar skall inte undanskymma, att framställningen i kap. I ger en stor mängd upplysningar och ständigt är intresseväckande.
Sakhäleri
Den deskriptiva delen av redogörelsen för sakhäleri i kap. I (s. 10—54) innehåller avsnitt som behandlar romersk rätt, de italienska praktikerna, tysk, engelsk, fransk, norsk, dansk, svensk och finsk rätt. Jag skall nöja mig med att till denna del framställa några anmärkningar om ofullständigheter.
Det avsnitt som bär rubriken "De italienska praktikerna" baserar sig på två tyska böcker från slutet av 1800-talet. Vid denna tid var säkerligen uttrycket "italienska praktiker" någorlunda vanligt förekommande.3 Så är det icke i dag. Om uttrycket över huvud taget skall användas, så bör förklaras att de personer som avses är postglossatorerna eller, som de också kallas, kommentatorerna. Och ej nog med detta. Då man ofta räknar med att postglossatorerna verkade under tiden från omkring 1250 till omkring 1450,4 måste man förklara att noga räknat avses inte i första hand postglossatorerna utan 1500-talets italienska jurister, ty först hos dessa förelåg delaktighetsläran fullt utvecklad. Förtjänta att nämnas vid namn är i synnerhet Julius Clarus (död 1575) och Prosper Farinacius (död 1618).5
Det förefaller vara svårt att få klart belägg för utformningen av den engelska medeltidsrätten. Elwin är emellertid onödigt otydlig, när han på s. 26 påstår, att under mitten av 1300-talet kom befattning med brottsgods att betraktas som misdemeanour i stället för felony, och sedan på s. 27 säger, att den som tog befattning med brottsgods inte (omkring 1600) kunde dömas som accessory after the fact, därmed antydande att han inte heller kunde dömas för ett självständigt brott, vilket torde vara riktigt. Men vart tog det medeltida
common law misdemeanour vägen?6 På nyssnämnda sidor får vidare den engelska delaktighetsläran en presentation som inte är helt lyckad. Där talas endast om delaktighet i felonies; med hänsyn till att accessories after the fact inte kunde straffas för delaktighet i misdemeanours (såvida de ej gjorde sig skyldiga till conspiracy to defeat the ends of justice) borde även innehållet i reglerna om delaktighet i misdemeanours ha antytts, särskilt som (enligt vad som sägs på s. 70) befattning med brottsgods, som ej uppfyllde kraven för receiving, ibland bedömdes som efterföljande delaktighet och det nu är enbart de förutvarande reglerna för delaktighet i misdemeanours som gäller, sedan indelningen i felonies och misdemeanours försvunnit genom Criminal Law Act 1967 (samtidigt utvidgades de regler som närmast svarar mot BrB 17: 11). Genom att Elwin på s. 26 skrivit" eller" i stället för "och" ("principals in the second degree eller accessories") får man slutligen det felaktiga intrycket — som dock korrigeras på följande sida — att de två kategorierna var identiska.7
Presentationen av tysk rätt börjar på medeltiden och är tämligen utförlig från omkring 1500. Presentationen av engelsk rätt börjar på medeltiden och är tämligen utförlig från omkring 1600. Presentationen av fransk rätt är ganska kortfattad, men börjar likväl på 1700-talet. Man ställer sig därför något undrande inför det faktum att med undantag för sju rader om norsk medeltid och Christian V:s Danske Lov (1683) (s. 37 och 40) är inget nämnt om norsk och dansk rätt före 1840. Med den valda metoden kan knappast anmärkas på att Elwin avstått från att närmare behandla äldre norsk och dansk rätt, särskilt som rättsläget i dessa länder kan förväntas i mycket överensstämma med förhållandena i Sverige.8 Emellertid måste det betecknas som ett förbiseende, att ej Christian V:s Norske Lov (1687) nämnes vid sidan av hans danska lag (f. ö. innehåller båda dessa så gott som identiska 17 kap. i sjätte boken betydligt mer om "häleri" än som antyds på s. 40). Ett viktigare förbiseende är att Ørsteds bok om tjuvnad (1809) förblivit obeaktad.9 Denna
berömda framställning av en av dåtidens främsta jurister innehåller en rad upplysningar om rättsläget i såväl dansk som norsk rätt och dess bakgrund. — På s. 40 försummar Elwin att ge den nya (1951) lydelsen av § 317 i norska strafflagen. Försummelsen repareras icke senare, även om man styckevis får veta vad stadgandet innehåller.
Redogörelsen för utvecklingen i svensk rätt innehåller ett par onödiga felaktigheter. Av s. 44—47 synes framgå att 1642 års lagkommission låg bakom 1734 års lag och de närmast föregående lagförslagen, ehuru det i verkligheten var 1686 års lagkommission. På s. 50 har förbisetts, att regeln om befattning med tjuvgods i 1864 års SL var placerad i 20: 16, icke i 20: 12 (dit kom den först 1890, efter att i 20: 16 ha undergått en förändring 1875).10 Vidare blir man på s. 50 inte omedelbart underrättad om att det där förekommande första citatet avser SL 3: 9 och man får ej förrän på s. 155 veta, att SL 3: 9 kompletterades av ett stadgande om oaktsam (skäl att honom misstänka) efterföljande delaktighet i SL 3: 10.
Den analytiska delen av framställningen rörande sakhäleri i kap.I följer troget den lagstiftningstekniska utvecklingslinje som kunnat iakttagas i den deskriptiva delen. De "olika former för kriminaliseringen" som har framkommit är enligt Elwin: (1) Häleri som en form av stöld (romersk rätt, medeltida germansk rätt) (s. 55—56);(2) Häleri som (självständigt) fautionsbrott (delvis i romersk rätt och medeltida germansk rätt) (s. 56—57); (3) Häleri som delaktighetsbrott (denna uppfattning antogs förr eller senare i samtliga behandlade rättsordningar) (s. 57—65); och (4) Häleri som självständigt förmögenhetsbrott (så är numera fallet i samtliga behandlade rättsordningar)11 (s. 65—79).
Det skall ingalunda förnekas, att detta analytiska avsnitt hör till avhandlingens mest intressanta och verksamt bidrar till förståelsen av rättsutvecklingen. Av särskilt intresse är redovisningen av olika uppfattningar i tysk rätt om häleriets "natur" (s. 72—77). Bundenheten till den deskriptiva framställningen gör emellertid att analysen inte blir så djupgående som den kunnat vara; andra lösningar ände som direkt utnyttjats i de undersökta rättsordningarna tages ej i beaktande. Någon gemensam indelningsgrund för olika lösningsförsök presenteras inte, utan Elwin nöjer sig med att etikettera lös-
ningarna på det sätt som ligger närmast till hands utan hänsyn till om innehållsmässiga (skillnaden mellan (1) och (2)) eller systematiska (skillnaden mellan (2) och (3)) eller både innehållsmässiga och systematiska (skillnaden mellan (3) och (4)) synpunkter är avgörande. Han är noga med att hålla en tidslinje genom schemat: på annat sätt kan man inte förklara hans påstående på bl. a. s. 66, att SL 20: 12 (16) formellt var att betrakta som efterföljande delaktighet, men egentligen hörde hemma under (4), ehuru i stadgandet sades, att den som gjorde på angivet sätt skulle "straffas för stöld".Man måste således fråga sig, varför SL 20: 12 (16) inte anses höra till grupp (1). F. ö. kan endast det historiska perspektivet ligga bakom att en skillnad överhuvudtaget göres mellan (1) och (4),eftersom stöld naturligtvis är ett självständigt förmögenhetsbrott. Häremot kan inte gärna invändas, att med "självständigt förmögenhetsbrott" avses att "häleri" i vår mening är utbrutet till ett självständigt brott (ur stöld, etc.), eftersom särskilda brottsbeskrivningar av "häleriet" var det vanliga även på den tiden "häleri" kallades"stöld".
Efter mitt sätt att se vore det lättare att överblicka olika lösningsmöjligheter om man började med att göra en indelning ur rättsteoretisk synpunkt i (A) Självständiga brott; och (B) Delaktighet i andra brott. Inom (A) kan man sedan skilja mellan (a) förmögenhetsbrott; och (b) brott mot staten. Med utnyttjande av "titthålsmetoden" kan man därefter påstå, att i västvärlden straffbeläggs "häleri" i allmänhet som ett förmögenhetsbrott och då under en brottsbeskrivning som liknar definitionen av sakhäleri i BrB 9: 6. Men det kunde också nämnas, att i USA kunnat förmärkas en strävan att assimilera "häleri" med "stöld".12 Ett beaktande av utvecklingen i socialistländerna skulle däremot ha avslöjat en tendens att flytta över "häleri" från förmögenhetsbrotten till brotten mot staten13 (inom denna avdelning kan man tänka sig att t. ex. skilja mellan fautionsbrott och icke fautionsbrott).
Som Elwin framhåller har den tekniska lösningen att straffbelägga "häleri" som efterföljande delaktighet i stort sett spelat ut sin roll. Ett rudiment därav finns emellertid i den österrikiska straff-
lagens regler om "Teilnehmung".14 Intressantare är kanske att t. ex. i f. d. franska Västafrika finns moderna strafflagar, vilka behandlar den som gömmer eller försöker gömma stulna kreatur som delaktig i stölden. Till detta kommer skuldpresumtioner, som är mycket svåra att motbevisa: den som har ett stulet kreatur i sin besittning presumeras vara tjuven och den som är kommersiellt inblandad i försäljningen av ett stulet djur presumeras vara delaktig i stölden.15
Elwin framhåller med rätta, att termen "faution" ibland i svensk doktrin kommit att på ett missvisande sätt uppfattas som liktydig med "efterföljande delaktighet". Det är emellertid tveksamt, om Elwin träffar rätt när han säger, att "faution" betyder "gynnande (tillhandagående) av en brottsling efter utfört brott" (s. 15, 56). Det vill synas som den korrekta definitionen snarare vore "gynnande av ett redan utfört brott".16 I så fall kommer sakhäleri faktiskt att i praktiken ofta vara ett fautionsbrott, ty ett gynnande av ettbrott behöver ingalunda innebära att också brottslingen gynnas (ehuru det omvänt torde vara så att ett gynnande av brottslingen alltid är ett gynnande av brottet). Men även utifrån sin egen definition är Elwin inte helt klar i sitt uttryckssätt, när han talar om förhållandet mellan faution och efterföljande delaktighet. På s. 57 får man sålunda veta, att uppfattningen om att häleri var ett slags delaktighet delvis hade en historisk bakgrund, varmed åsyftas att "häleri"var straffbelagt som självständigt fautionsbrott (i Elwins mening). På s. 60 säges, att av konstruktionen efterföljande delaktighet följde i regel att brottsbeskrivningen tog fasta på ett tillhandagående av huvudbrottslingen. Det är visserligen riktigt att man oftast utformade reglerna om efterföljande delaktighet så att de som ett rekvisit hade att huvudbrottslingen skulle gynnas (se t. ex. SL 3:9), men detta följde ingalunda av konstruktionen efterföljande delaktighet, lika litet som det enligt våra nuvarande medverkansregler krävs att huvudbrottslingen skall gynnas.
Vinningshäleri
Andra huvudavdelningen i kap. I behandlar huvudsakligen substituthäleri (surrogathäleri), dvs befattning med vad som kommit istället för genom brott åtkommen egendom. Det enklaste exemplet
på substituthäleri är befattning med pengar som erhållits vid försäljning av tjuvgods. I en del länder, t. ex. Tyskland, är substituthäleri ej straffbelagt. I Sverige är substituthäleri straffbelagt inom ramen förvinningshäleri, dvs med den inskränkningen att gärningsmannen måste bereda sig otillbörlig vinning.
På grund av den tidsmässiga koncentrationen (framställningen håller sig i stort sett inom de sista hundra åren) och begränsningen i antagna aktuella "former för kriminaliseringen" (gemensamma eller skilda handlingsformer för sak- och substituthäleri) försvinner så gott som helt de nackdelar som för sakhäleriets del följer av den valda metoden. Men här framträder i stället nackdelen med den självpålagda begränsningen av det komparativa materialet desto tydligare. Ett beaktande av spansk och italiensk rätt hade nämligen hindrat författaren från att framställa det svenska vinningshäleriet som någonting unikt. Enligt art. 546a i spanska strafflagen (1944) bestraffas sålunda den som drar nytta av ett förmögenhetsbrott17och art. 648 i italienska strafflagen (1930) straffbelägger på visst sätt angiven befattning med egendom som härrör från en förbrytelse, om det sker i vinningssyfte.18 Dessa stadganden kompletteras inte av särskilda regler om sakhäleri, ett förhållande som ger upphov till den reflektionen (som tydligen undgått Elwin) att de svenska reglerna om sakhäleri och vinningshäleri till stor del täcker varandra.
Även med Elwins utgångspunkter kan man dock finna att gärningar finns straffbelagda, som svarar mot varken svenskt sakhäleri eller svenskt substituthäleri, utan överförda till svenska termer skulle falla under sådant vinningshäleri, som inte är sak- eller substituthäleri. Sålunda kan i dansk rätt som förbrott till hæleri tjäna bl. a. motsvarigheterna till vissa trolöshets- och gäldenärsbrott (mandatsvig och skyldnerssvig; se närmare s. 228), vilka ej kan vara förbrott till sakhäleri i svensk rätt, varav följer att ifrågavarande gärningar i svensk rätt är straffbelagda blott som vinningshäleri.19
Vad som säges om substituthäleri i norsk rätt har förvirrat mig. På s. 97—98 påstås, att det av lagens ordalydelse synes som om objektet för substituthäleri vore inskränkt till första sakgenerationen, medan på s. 103 meddelas, att det av lagtexten inte framgår om så är fallet. På s. 98 accepteras Andenæs' egendomliga resonemang i
anledning av det fallet, att en tjuv säljer tjuvgods (straffri efterhandling, som i och för sig uppfyller rekvisiten för underslag eller olovligt förfogande) och sedan t. ex. köper en sak för dessa pengar och ger bort denna till en annan person. Saken kan sägas tillhöra första sakgenerationen vid ifrågasatt substituthäleri i anledning av mottagandet av den, därför att den kommit i stället för pengar som erhållits genom underslag. Elwin säger så: "Vad som erhållits genom underslag kan i det anförda fallet . . . inte anses innebära ett frånhändande, eftersom godset är frånhänt ägaren redan genom stölden." Nu är det emellertid inte längre fråga om stöldgodset utan om något som "er skaffet til veie ved omsetning av andre gjenstander erhvervet ved en forbrydelse". De pengar som erhålles genom underslaget måste väl vara förvärvade genom en förbrytelse och när de bytes ut mot den sak som sedan ges bort har väl omsättning av dem ägt rum? Elwins argument synes därför vara ohållbart. Dessutom kan tilläggas att detta exempel ger vid handen att även i norsk rätt finns straffbara fall som närmast svarar mot svenskt vinningshäleri (som varken är sak- eller substituthäleri); jämför orden "frånhänt"och "fravendt" samt "förvärv" och "erhvervet" (det förefaller dock i norsk rätt ej vara straffbelagt att taga befattning med just det som är "erhvervet ved en forbrydelse", men som ej är "fravendt" annan).
Till det som på s. 95—96 säges om fransk rätt kan anmärkas, att av citatet från Donnedieu de Vabres' lärobok ingalunda framgår att denne är kritiskt inställd, vilket han faktiskt är, till den härskande uppfattningen att man i Frankrike kan döma för recel till substitut.Vidare hade här kunnat anföras ett viktigare rättsfall än Crim. 3 août 1935, nämligen Crim. 11 févr. 1964.20
Som framhålles på s. 107 har Strahl21 vitsordat, att straffrättskommittén vid utformandet av stadgandet om vinningshäleri var inspirerad av synpunkter framförda av Kohlrausch, som uttalade sig i anledning av 1936 års tyska lagförslag. Detta förslag anges av Elwin innehålla kriminalisering av ett slags vinningshäleri. Om man skall utgå från vad Elwin själv säger på s. 109—110 var det föreslagna brottet Beteiligung an der Verbrechensbeute inte ett vinningshäleri av svensk typ, utan ett substituthäleri som begränsades av ett vinningsrekvisit.
Anledningen till att jag så relativt utförligt uppehållit mig vid kap. I är dels att där finns så väldigt mycket sagt och dels att jag ser detta parti av avhandlingen som det ur metodisk synpunkt minst lyckade. Frågan är om inte framställningen skulle ha vunnit avsevärt på att disponeras som enbart en analys av ifrågakommande och tänkbara tekniska lösningar. Som det nu är får de två avsnitt som bär rubriken "Rättsutvecklingen" närmast tjäna som materialsamlingar till vilka man måste gå tillbaka för att ta reda på vad det egentligen är som analyseras i "Olika former för kriminaliseringen" och i de mångtaliga komparativa avsnitt som förekommer längre fram i boken. Om i stället hade funnits ett appendix med lagtexter, så hade beskrivningen av utländsk rätt i kap. I kunnat skäras ner kraftigt och komparativa upplysningar lättare fogas in i en analytiskt upplagd disposition. Historiska notiser hade eventuellt kunnat placeras i finstilta stycken. Med andra ord: kap. I hade givit ett tydligare intryck av att materialet smälts, om principiellt samma teknik hade använts för hela kap. I som sker i den förtjänstfulla, 50 sidor omfattande, sammanfattningen på tyska, vilken dispositionsmässigt bygger på avsnitten "Olika former för kriminaliseringen" i kap. I.
Legalitetsprincipen
Kap. II — "Häleribrottet som lagtolkningsproblem" — innehåller fyra ganska disparata avdelningar: "Legalitetsprincipen, lagstiftningsteknik och lagtolkningsmetod", "Den rättspolitiska grundvalen för kriminaliseringen av häleri", "Häleri och godtrosförvärv" och"Häleribrottets preskription". Närmast skall något sägas om huvuddelen av den första avdelningen.
Efter en inledande presentation av legalitetsprincipen (s. 111—115) kommer Elwin in på den s. k. syntetiska lagstiftningsstil som utmärker BrB:s brottsbeskrivningar och som ej alltid väl tillgodosermedborgarnas behov av att kunna förutse huruvida en gärning kommer att bedömas som brottslig eller ej (s. 115—120).22 Det är en förtjänst hos Elwin, att han klart inser att kravet på legalitet i och för sig är alldeles för generellt för att vara till ledning i konkreta fall. Behovet av precisering är påtagligt och Elwin prövar i det
följande tre olika i doktrinen framförda metoder att nå större klarhet rörande legalitetsprincipens innebörd. Den första är att uppfatta principen som ett förbud mot analogisk tillämpning av straffbestämmelser (s. 120—123), vilket är särskilt vanligt i tysk doktrin. Det som gör denna metod mindre tillfredsställande är att det är omöjligt att dra någon klar gräns mellan vad som är tolkning och vad som är analogisk lagtillämpning (s. 123). En andra innebörd som kan tilläggas legalitetsprincipen är att uppfatta den som ett krav på restriktiv lagtolkning (lagen skall tillämpas endast på fall som med säkerhet kan subsumeras under dess ordalydelse) (s. 123—127). Konfronterad med den syntetiska lagstiftningsmetoden skulle emellertid en så formulerad legalitetsprincip ofta bli innehållslös eller strida mot lagstiftarens intentioner. Den tredje metoden går ut på att i straffrätten tillmäta tidigare intagna ståndpunkter en större vikt än i andra juridiska discipliner för att därigenom befordra stabiliteten. För sådant ändamål har hävdats att tidigare gällande rätt, förarbetena eller rättspraxis är särskilt väsentliga som tolkningsdata (s. 127—130). Elwin kan med välfunna argument vederlägga att detta skulle vara okvalificerat riktigt.
När Elwin sedan skall sammanfatta diskussionen och taga egen ställning blir det något svårt att se implikationerna av den position han intar. Han förefaller inte vara nöjd med Thornstedts och Agges argumentation för att man bör försöka tillgodose kraven på förutsebarhet och likformighet genom försiktiga tolkningar. Han anser formuleringen vara för vag och att principen då inte med säkerhet skulle fungera som garanti i ett konkret fall. Däremot skulle legalitetsprincipen få ett mera gripbart innehåll "om den anses innefatta ett krav på att ingen får fällas till ansvar om gärningen inte kan subsumeras under lagens ordalydelse" (s. 132), "huvudsaken synes vara att det straffrättsliga avgörandet har direkt stöd i den skrivna lagen, att det kan subsumeras under lagtexten, åtminstone under dess vidast möjliga språkliga förståelse" (s. 133). Häremot kan sägas, att en sådan formulering knappast är mindre vag än den kritiserade, att legalitetsprincipen rimligtvis kommer att fungera ännu sämre som garanti i ett konkret fall och att Elwin själv säger, "att legalitetsprincipen som krav på direkt lagstöd alltmer förlorat i betydelse som en följd av den abstrakta lagstiftningstekniken" (s. 132).
På s. 134—135 för Elwin fram vissa skäl för att t. o. m. uttryckligen tillåta analogisk lagtillämpning till nackdel för en tilltalad; bl. a. skulle likformighetssynpunkten och en åtföljande dämpning av tendensen till pressade tolkningar utgöra skäl därför. Han ansluter sig emellertid på god grund till åsikten, att analogi i princip ej skall
tillåtas: om något behov av utvidgad straffbarhet verkligen förekommer, så får man se till att lagen blir ändrad.
Tvekan råder inte om att Elwins diskussion av legalitetsprincipensproblematik är utomordentligt initierad. Avsnittet kommer dock att i viss mån hänga i luften, då det inte såsom kunde ha skett sätts i relation till de rättsfall som analyseras i senare delen av avhandlingen. Inte heller är jag övertygad om att Elwins ställningstagande innebär ett framsteg. Om jag skall antyda en egen uppfattning i frågan, så kan sägas, att legalitetsprincipen i egenskap av princip bara kan fungera som grovsorterare och för detta ändamål kan nog Elwins formulering duga. Men när en gräns skall dragas mellan analogi och tolkning är för det första själva dessa ord missvisande, därför att varje tolkning innefattar att man resonerar med analogiargument; bara mindre uppenbara analogier med typfall är "analogier".23 För det andra fungerar ett påstående om att utifrån legalitetsprincipen en viss gärning måste lämnas straffri mera som en klassificering än som ett argument: man har redan på andra skäl än dem som bär upp legalitetsprincipen beslutat att kriminaliseringen kommer att omfatta "för mycket", om ifrågavarande gärning anses brottslig. Här kan erinras om de gränsdragningar som inom ramen för lagens ord i praxis dragits vid särskilt generellt formulerade brottsbeskrivningar, såsom i fråga om urkundsförfalskning, undertryckande av urkund, penningförfalskning och osant intygande. Det får delvis fattas som ett den syntetiska metodens misslyckande att man inte ens på detta sätt klarar att bestämma det straffbara området, utan för många brott måste föreskriva en särskild åklagarprövning (varvid förutsättningarna för åtal beskrives på ett förbluffande oenhetligt sätt) och därigenom i praktiken urholka det straffbara området.
På s. 124 talas om "formallogisk lagtolkningsmetod, där lagens ord 'tolkas' utan sammanhang med kontexten"; såvitt jag vet är en formallogisk tolkningsmetod en omöjlighet och att ett ord kan förekomma i en språklig sats utan att ha någon sorts kontext (som man måste ta hänsyn till) synes vara lika omöjligt.24
I not 12 på s. 115, där det säges, att common law numera har ganska liten betydelse för de särskilda brotten i engelsk rätt, kunde ha upplysts om att Law Commission har i uppdrag att se till att hela den engelska straffrätten blir kodifierad. Fortfarande har dock
domarrätten en väsentlig betydelse. Här kan erinras om att House of Lords 1966 frångick sin tidigare ståndpunkt, att det är bundet av sina egna prejudikat, att samma domstol i ett uppmärksammat fall 1962 tog sig före att straffbelägga "conspiracy to corrupt public morals"25 och att bl. a. alla regler om motsvarigheterna till försök, förberedelse och stämpling regleras av common law.
Rättspolitiska synpunkter
Sakhäleri
En tyst förutsättning i Elwins rättspolitiska resonemang är att "sakhäleri" är straffbelagt och anledning saknas att ifrågasätta riktigheten härav. Det hade varit önskvärt att ett bredare rättspolitiskt perspektiv hade anlagts, men å andra sidan är åtminstone den svenska litteraturen i ämnet så torftig att den insats som måst göras för att nå detta vidare perspektiv hade sprängt avhandlingens ram.
Kriminaliseringen av "sakhäleri" motiveras dels av önskvärdheten att underlätta återställandet av genom brott frånhänd egendom och dels av önskvärdheten att prevenera mot förmögenhetsbrottslighet över huvud taget genom att försvåra avsättningen av bytet (s. 146—149). Häremot är i och för sig inget att invända. Vid analysen av gällande rätt förekommer emellertid ofta argument av typen "de rättspolitiska skälen för kriminaliseringen talar för (emot) . . .". Avsikten är tydligen att utnyttja en teleologisk metod inom ramen för vad lagens ordalydelse tillåter. I en del fall blir dock argumentationen utan kraft (exempel anföres nedan), därför att en bestämmelses allmänna syften ej alltid (lika litet som legalitetsprincipen) ger något utslag i gränsdragningsfrågor. Samma syften som bär upp den svenska regeln om sakhäleri ligger bakom många andra länders regler. Ändå torde det inte finnas två länder som ens verbalt sett har likadana regler; t. o. m. Danmark och Grönland har olika regler.26
I uppräkningen av bestämmelser som vid sidan av häleriparagrafen syftar till att förhindra omsättning av brottsgods (s. 149—151) saknar man jaktstadgan 28 § 3 mom., fiskeristadgan 26—28, 31 §§ och lagen om fornminnen 16 § andra st. samt en rad regler rörande innehav av vapen och ammunition, etc.
På s. 151—154 diskuteras tre olika brottslingstyper: tillfällighetshälaren, den yrkesmässige hälaren och den vanemässige hälaren. Till
den därpå följande diskussionen om det (på grund av svårigheter att bevisa uppsåt) i BrB 9: 7 upptagna straffbudet om häleriförseelse, enligt vilket det räcker med skälig anledning antaga att egendomen var frånhänd annan genom brott (s. 154—157), kan fogas, att blandade subjektiva rekvisit i stor omfattning förekommer i anslutning till de på s. 149—151 anförda lagrummen (jämför s. 155), att det bort bättre framhävas att danska strafflagen § 303 innehåller enhelt självständig definition av oaktsamt häleri,27 att sect. 27 (3) i Theft Act inte innehåller någon regel om presumtion av uppsåt, utan en regel om tillåtligheten av eljest otillåtet bevismaterial (jämför s. 156), och att "stolen" i samma lagrum inte betyder "stulet"(se sect. 24 (4)).28
Vinningshäleri
Det är tydligt, att vinningshäleriet inte har författarens sympati. Man får emellertid ett intryck av att något allvarligt försök ej gjorts för att förklara varför vinningshäleri är eller bör vara straffbelagt. Det mest positiva Elwin har att säga om vinningshäleri är att dess väsentliga motivering är "att finna i det mer känslomässigt grundade behovet att straffa den som utnyttjar den omständigheten att brott begåtts till att bereda sig vinning" (s. 160); liksom vid koppleri är "en av grunderna för bestraffning . . . av irrationell art" (s.161), den "väsentligaste rättspolitiska motiveringen har . . . sin grund i rättskänslan" (s. 162).29
På s. 159—160 lägger Elwin grunden till sin åsikt genom ett märkligt resonemang, som går ut på att stadgandet om vinningshäleri inte är något verksamt medel att komma åt "hälerikriminaliteten", eftersom "hälare" bara är intresserade av "heta" saker och inte substitut. Förvisso är ett stadgande om vinningshäleri föga ägnat att prevenera mot sakhäleri, om vinningshäleri som också är sakhäleri inte betraktas som vinningshäleri. F. ö. är ju icke heller meningen med regeln om vinningshäleri att enbart komma åt sakhäleri, lika litet som man med bedrägeriparagrafen avser att prevenera motstöld.
Visserligen kan sägas, att behovet av ett stadgande om vinnings-
häleri vid sidan av stadgandet om sakhäleri är ringa, men frågan är om icke vid ett val mellan dessa två straffbeläggandet av vinningshäleri har de bästa skälen för sig. Man får en misstanke härom redan av att Elwin nämner moralisk förkastlighet i samband med vinningshäleri, men aldrig i samband med sakhäleri. Jag tror det är riktigt, att vinningshäleri är mer moraliskt förkastligt än sakhäleri (som inte är vinningshäleri), men också att om en moralisk uppfattning är irrationell, så bör den omedelbart utgå ur diskussionen. Som rationella skäl för kriminalisering av vinningshäleri kan i korthet följande anföras. Genom att utnyttja (skaffa sig vinning av) annans brottslighet, vare sig det sker genom köp till underpris av vad som är frånhänt annan genom brott eller på annat sätt, skaffar man sig ekonomiska fördelar utan motprestation (och med goda chanser att undandra sig beskattning). Om utnyttjandet av annans brottslighet i sin helhet lämnades straffritt skulle det givetvis leda till att medborgarna finge ett ekonomiskt intresse av att andra personer begår brott. Det förefaller obestridligt, att brottsligheten i sådant fall skulle uppmuntras och stimuleras. Kriminalisering av vinningshäleri måste således anses vara ett sätt att motverka särskilt förmögenhetsbrottslighet, och kriminalisering av vinningshäleri, som inte är sakhäleri, har bl. a. den funktionen att motverka försämrad förmåga att betala skadestånd efter ett ertappande och avskräcka en presumtiv brottsling genom risken att finna sina relationer med andra människor avskurna. — Genom överväganden av denna art kan man naturligtvis inte i detalj bestämma i vilken omfattning utnyttjande av annans brottslighet behöver kriminaliseras; för sådant ändamål måste undersökas vilka gärningstyper som är särskilt vanliga och/eller skadliga. Måhända hade avhandlingen vunnit på att inledas av en allmän diskussion om just behovet av kriminalisering av utnyttjande av annans brottslighet och i vilken mån sådan kriminalisering förekommer.
Straffrätt kontra civilrätt
Elwin diskuterar problemet om straffrättens beroende av civilrätten på flera ställen. På s. 138—145 behandlar han frågan huruvida juridiska termer, såsom "gift", "äger" och "besittning", vilka förekommer i både civil- och straffrätt, skall anses ha samma innebörd i de olika disciplinerna. Det torde inte finnas något att invända mot hans ståndpunkt, att frågan får avgöras från fall till fall. — Till komplettering av vad som säges om engelsk rätt kan följande slutsats från en engelsk uppsats om besittning citeras: "In the law of larceny . . . we have a clear illustration of the way in which English judges have
employed possession as a flexible and functional concept, and emphasized different factors in different possessory rules, according to the dictates of justice and social policy. It is submitted that a similar approach will be found in all other possessory rules."30
I detta sammanhang kan Elwins välgrundade skepticism mot läran om skyddsobjekten framhållas (se s. 108—109, 136—137).
På s. 144 har brottsbeskrivningen av olovligt förfogande ej återgivits riktigt, varför man får den felaktiga uppfattningen att stadgandet enligt ordalydelsen blott avser sakrättsligt skyddad egendom.31 På s. 145 förutsättes, att "annan" i häleriparagrafen skall läsas som "ägaren", varom mera nedan. — I anslutning till diskussionen av koppartrådsfallet, NJA 1956 s. 140, på s. 144—145, må påpekas att man kan tänka sig situationer av sambesittning mellan säljare och köpare, i vilka båda kan göra sig skyldiga till tillgreppsbrott gentemot den andre, men ingen av dem kan begå stöld.
Ordet "surrogationsrätt" förekommer första gången på s. 80. På s. 104—105 får man veta vad som avses därmed (vore inte "separationsrätt till surrogat" korrektare?) och på s. 202—203 diskuteras, huruvida "något som är frånhänt annan genom brott" kan anses innefatta egendom, som ersatt det frånhända och vartill målsäganden har separationsrätt; utifrån lagens ord framstår slutsatsen att regeln om sakhäleri inte hänför sig till surrogat såsom riktig.
Ett avsnitt i kap. II är ägnat frågan om ett exstinktivt godtrosförvärv utesluter ansvar för sakhäleri vid efterföljande befattning med egendomen (s. 163—174). Huvudregeln att mellankommande godtrosförvärv utesluter, att egendomen därefter anses "frånhänd" förre ägaren, torde inte kunna undkommas och det är väl inte heller önskvärt att annat skall gälla. Den olikhet i bedömningen som drabbar t. ex. den som i god tro mottagit en sak i deposition,i stället för förvärvat den, och sedan i ond tro tar befattning med saken, kan måhända motiveras med att en förvärvare i regel har avsevärt större ekonomiskt intresse av att behålla saken. Huvudregeln vidkännes emellertid visst undantag, för vilket redogöres i not 12 på s. 167—168 (vad som står där borde ha varit med i huvudtexten, samtidigt som det bättre skulle ha klargjorts, att NJA 1938 s. 400, som refereras på s. 166—167, inte är rätt dömt utifrån huvudregeln,utan fel dömt utifrån undantagsregeln).32
Frågan om det civilrättsliga godtroskravets innebörd behandlas ej i avhandlingen, vilket inte heller kan begäras, utan blott den verkan ett godtrosförvärv kan ha för ansvarigheten. I motsats till i många andra länder (ofta kan bl. a. stulet gods alltid vindiceras) är exstinktivt godtrosförvärv möjligt i svensk rätt oberoende av hur egendomen förvärvats.33 Redogörelsen för utländsk rätt (s. 168—171) framstår tyvärr som ofullständig och i viss mån oriktig vid en jämförelse med Hesslers och Strömholms betänkande angående godtrosförvärv av lösöre.34 Vad som säges om engelsk och fransk rätt på s. 171 rör f. ö. icke frågan om förekomsten av exstinktiva godtrosförvärv, utan den straffrättsliga frågan om uppsåt måste föreligga redan vid mottagandet av egendomen för att häleriansvar skall kunna utdömas.35
Ett problem som inte beröres är betydelsen av godtrosförvärv för vinningshäleri. Antag att C från B förvärvar en sak för en billig penning och därvid gör ett exstinktivt godtrosförvärv. Sedan han kommit i ond tro säljer han saken och gör en vinst. Har han då icke uppsåtligen berett sig vinning av annans brottsliga förvärv? Är denna vinning tillbörlig därför att ett godtrosförvärv har ägt rum?
En person, som är skyldig att hålla en penningsumma avskild, gör sig skyldig till olovligt förfogande (eller förskingring) om han blandar samman pengarna med sina egna. Det sakrättsliga skyddet av den avskilda egendomen anses upphöra vid sammanblandningen: gärningsmannen sätter självsvåldigt en fordringsrätt (förenad med redovisningsskyldighet) i stället för sakrätten. Genom sammanblandningen frånhändes alltså ägaren till pengarna dessa genom brott, men gärningsmannen är härefter ägare till pengarna. Fallet är således i viss mån parallellt till ett fall av godtrosförvärv. Om nu B på detta sätt blandar samman en summa på 200 kr., som han är skyldig hålla avskild, med egna pengar, som uppgår till 100 kr., och därefter betalar en skuld på 200 kr. till C, så skulle alltså C inte kunna dömas för sakhäleri, om man anser sig vara bunden av det civilrättsliga resonemanget.36
Sakhäleri enligt BrB
Detaljerna i BrB 9: 6 behandlas i kap. III—V: "Häleriobjektet","Förbrottet" och "Den brottsliga gärningen". Stundom är disposi-
tionen oklar; sålunda behandlas viktiga frågor rörande befattningen i kap. III och konkurrensfrågor i kap. IV. De svårigheter att hitta som man ibland har motverkas emellertid av den föredömligt utförliga innehållsförteckningen.
Befattningen
Om vi tills vidare låter "x" stå för "något, som är frånhänt annan genom brott", så erhåller vi följande beskrivning av den förbjudna befattningen: "köper x eller tillgodogör sig det eller eljest därmed tager befattning ägnad att försvåra dess återställande".
Efter en översikt av handlingsformerna i svensk (s. 277—280) och utländsk (s. 281—287) rätt — varemot bara skall anmärkas att man ställer sig något undrande till det omotiverade påståendet på s. 277, i anslutning till omnämnandet av "befattning" i BrB 23: 2 och NJA 1962 s. 56, att kravet på fysisk befattning inte undantagslöst "kan upprätthållas" vid förberedelse till brott; varför inte "har upprätthållits"? — kommer Elwin in på frågan till vad "ägnad etc." hänför sig. Till en början diskuteras, huruvida detta uttryck är tänkt att vara predikat till abstrakta gärningstyper eller konkreta gärningar. Elwin stannar för det sista, men han synes ej helt ha förstått styrkan i denna position: i själva verket är det den enda tänkbara. Ty straffrättskommitténs uttalande (se s. 288) inte bara "kan"(s. 290) utan måste tolkas på detta sätt för att ingen motsägelse (t. ex. allt mottagande är straffbelagt, men inte allt mottagande) skall uppstå, och om "ägnad etc." anses hänföra sig till generella gärningstyper skulle i praktiken all befattning kunna inordnas i någon kategori, som generellt är ägnad etc. (jämför adekvansläran).Vad sedan gäller frågan om "ägnad etc." också hänför sig till köp och tillgodogörande, intar Elwin den härskande ståndpunkten med det tillägget, att lagtexten här är otvetydig, och han ridikulerar något med den uppfattning jag tidigare framfört, nämligen att lagens ord mycket väl kan läsas så att "ägnad etc." också hänför sig till köp (vid tillgodogörande har det ingen funktion), så mycket mer som ett köp ej anses alltid skola medföra ansvar (s. 291—292).37 Om man nu jämför häleridefinitionen med förtalsdefinitionen:
"Den som köper x . . . eller eljest därmed tager befattning ägnad att försvåra dess återställande";
"Den som utpekar någon såsom brottslig . . . eller eljest lämnar uppgift som är ägnad att utsätta denne för andras missaktning"; och noterar att i BrB 5: 1 anses "ägnad etc." hänföra sig även till "utpekar såsom brottslig", så kan jag inte förstå att det är alldeles
givet att det motsatta skall gälla i BrB 9: 6. Man kan också jämföra
"Den som dödar någon eller eljest behandlar någon på sätt som är ägnat att för denne medföra svårt men"; och
"Den som besprutar odlad mark eller eljest därmed tager befattning ägnad att medföra skada å växtligheten". Här är väl tydligt, att "ägnad etc." i första fallet inte behöver, men i andra fallet måste hänföra sig till den först beskrivna gärningen för att man skall få rimliga resultat och att det inte alls otvetydigt följer av ordalydelsen i en brottsbeskrivning som den sista att all besprutning är straffbelagd. Jag vidhåller således, att BrB 9: 6 innehåller en syntaktisk tvetydighet, och påstår, att Elwin inte visat utan bara hävdat att detta är fel. Härtill kommer att han måste göra ett "teleologiskt reduktionsslut" för att nå det resultat som mindre svårförklarligt nås genom att man ej finner befattningen "ägnad etc.".
På s. 292—295 ges en rad belysande exempel på gärningar, som väl är ägnade etc., men som inte kan anses innefatta befattning. Man kunde härvidlag önska en starkare anknytning till avsnittet om legalitetsprincipen, särskilt i fråga om den fällande domen i SvJT 1965 rf s. 22 (där utlåning av ett sjukförsäkringsbesked bedömdes som sakhäleri i förhållande till gods som sedan pantsattes, varvid sjukförsäkringsbeskedet utnyttjades). Samma önskemål gäller NJA 1956 s. 119, som behandlas i kap. III under rubriken "Sakidentiteten". I detta fall hade en person mottagit och försökt göra bruk av en inlämningssedel avseende stulet gods som lämnats in på en SJ:s resgodsförvaring. RÅ och JR Digman ansåg, att befattningen med inlämningssedeln ej var att anse som befattning med godset, JR Sjöwall hade motsatt uppfattning, medan HD:s majoritet ansåg, att mottagandet av inlämningssedeln finge vara att likställa med mottagande av godset, av vilket uttryckssätt torde framgå att HD-majoriteten företog en analogisk lagtillämpning. Elwins fylliga diskussion av fallet (s. 204—215) föranleder honom på goda grunder att ställa sig på JR Sjöwalls sida. Några förbiseenden må påpekas. På s. 205—206 tillvitas RÅ oriktigt en bristande uppmärksamhet, vilket beror på att Elwin läst "handling" som "dokument" i stället för "gärning" (se NJA 1956 s. 121—122). På s. 210 säges, att döljande av en inlämningssedel inte kan anses utgöra ett döljande av godset och därför ej kan vara straffbart, om man ansluter sig till JR Sjöwalls ståndpunkt. Argumentet är i och för sig irrelevant, eftersom frågan gäller huruvida döljande av en inlämningssedel är tillräckligt kriterium för "befattning" med (ej "döljande" av) det
deponerade godset. På s. 212—213 anföres, att med HD-majoritetens ståndpunkt blir kriminaliseringen mera vidsträckt än med JR Sjöwalls, trots att denne anser lagens ord innefatta mera; resonemanget förutsätter emellertid att man får utnyttja analogisk lagtillämpning i betydligt större mån än som i och för sig följer av domen.38
Med JR Sjöwalls uppfattning får visserligen "befattning" en något betänkligt vid innebörd, men detta ligger helt i linje med vad som eljest förekommer i rättspraxis. Redan avtal om köp av samt förmedling och salubjudande av x anses vara befattning med x (se därom s. 321—331).39 Elwin avvisar däremot åsikten, att avtal om pantsättning eller förvaring är straffbelagt, när icke samtidigt någon pantsedel e. dyl. överlämnas. Som skäl härtill anföres, att rekvisitet "ägnad etc." ej är uppfyllt, om ej rådighet över godset uppnås (s.325—326). Men är det icke så att tveksamheten i första hand gäller huruvida "befattning" föreligger? — På s. 325 åberopas straffbarheten av salubjudande som argument för att också ingående av köpavtal är straffbart; och på s. 326 åberopas straffbarheten av ingående av köpavtal som argument för att också salubjudande är straffbart.40 — I not 33 på s. 330 borde ha anmärkts att häleriförsök är straffbelagt, inte bara i Danmark och Tyskland, utan även i t. ex. Norge och England.41
Tyvärr får man ingen sammanfattande bestämning av begreppet befattning med x. Utan att egentligen tala om det synes Elwin utgå från att det finns, förutom köp och tillgodogörande av x, två huvudfall av straffbelagd befattning, nämligen dels fysisk befattning med x och dels att man utan att taga fysisk befattning med x försätter sig i besittning av x. Detta förefaller mig också vara riktigt. Men det hade varit upplysande, om Elwin försökt utreda i vad mån "befattning" går utöver dessa huvudfall och även närmare bestämma dess innebörd. I sistnämnda hänseende hade det sålunda varit nyttigt att få veta något (t. ex. i anslutning till s. 212) om i vad mån befattning med något som representerar x (eller över huvudtaget något annat än x) kan medföra att man anses få x i besittning (se NJA 1946 s. 524, där innehav av bilnycklar ansågs medföra besittning till bilen).
Vad sedan angår "ägnad etc." möter man hos Elwin en påfallande självständig behandling (s. 296—309). Analysen vinner åt-
skilligt på att inte belastas av en svårbegriplig lära om "abstrakt fara". Till detta parti skall jag blott foga några detaljanmärkningar. Vid omnämnandet av NJA 1956 s. 119 (s. 301—302) hade det varit på sin plats att tala om att enligt HR och HovR hade en eventuell avsikt att medverka till godsets återlämnande betydelse enbart för straffmätningen. Något försök att förklara NJA 1944 s. 631 (not 35 på s. 302) göres ej; kanske därför att fallet är feldömt. När Elwin talar om "syftet" med befattningen (t. ex. på s. 302) blir man ej alltid klar över om han menar det normala syftet eller gärningsmannens konkreta syfte (rimligtvis borde det sistnämnda vara det viktigaste). Resonemanget i not 38 på s. 303, att en farebedömning vid häleri skulle innebära bristande likformighet med andra förmögenhetsbrott, såsom stöld, är ohållbart emedan det faktiskt föreligger en bristande likformighet mellan t. ex. stöld, bedrägeri och förskingring i fråga om skaderekvisitets innebörd.
Efter den värdefulla utredningen rörande brukande av x (s. 305—308) följer på s. 308—309 ett av de här och där förekommande rättspolitiska resonemangen enligt vilka båda syftena med kriminaliseringen av sakhäleri måste vara tillgodosedda: straffbeläggande av omhändertagande av x inom en yrkesverksamhets ram kan visserligen motiveras med ägarsynpunkten, men inte med syftet att prevenera mot förmögenhetsbrott i allmänhet. Häremot kan invändas, dels att det inte är förklarat varför i ett gränsfall båda syftena nödvändigtvis måste vara tillgodosedda, dels att gränsen mellan brott och icke brott inte behöver dragas utifrån dessa syften även om straffstadgandet bäres upp av dem, och dels att tillgång till ofarliga förvaringsplatser kan stimulera förmögenhetsbrottslighet (samhällssyftet tillgodoses inte bara när omsättning av x försvåras). Den inskränkande "lagstiftning genom motiv" som skett för vissa fall av omhändertagande inom ramen för en yrkesverksamhet framstår ej uppenbart som sakligt motiverad.42
Någon invändning mot hävdandet av att något krav på samverkan mellan hälaren och förövaren av förbrottet inte kan uppställas i svensk rätt (s. 309—313) torde inte med fog kunna göras.
Redogörelsen för "Sakhäleri och underlåtenhet" (s. 313—320) koncentreras i huvudsak på frågan om redan innehav av x är straffbelagt och besvaras, såsom brukligt är, nekande. Jag tror, att det traditionella sättet att resonera härom inte är alldeles korrekt, men det ges inte utrymme att här gå in på problemet.
Objektet
I uttrycket "något, som är frånhänt annan genom brott" är först att uppmärksamma vilka objekt som kan anses vara "något". Ordet är ju så generellt, att man har att utgå från att allting som kan frånhändas någon också kan vara häleriobjekt. Elwins diskussion av problemet (s. 194—201) kretsar kring frågan om 1942 års ändring från "sak" till "något" medfört någon förändring av rättsläget och han ifrågasätter blott huruvida rättigheter tillkommit som häleriobjekt. Han finner, att inget tyder på att så är fallet och ser frågan såsom uppställande ett skenproblem, ty så snart rättigheter är materialiserade i dokument är det de senare som är häleriobjekt och praktiskt sett aktualiseras frågan ej i andra fall. Det förvånar, att Elwin inte ens ställt frågan, huruvida fast egendom kan vara häleriobjekt.43
Det kan synas naturligt, att med "brott" i häleriparagrafen skall avses detsamma som "brott" i BrB 1: 2, vilket betyder att förbrottet skall vara uppsåtligt (resp. culpöst). Elwin diskuterar saken i slutet av kap. IV (s. 268—276) och han menar, att förbrottet skall vara uppsåtligt — men återigen på grundval av ett i mitt tycke ohållbart rättspolitiskt resonemang: båda syftena med sakhäleristadgandet skall vara tillgodosedda och om man tar hänsyn till dess "samhällsfunktion är det tydligt att kriminaliseringen bör anses inskränkt till de fall där förbrottet är begånget med uppsåt" (s. 276). Men nu kan det inte uteslutas, att häleristadgandet förlorar åtskilligt av sin prevenerande funktion om också förbrottet skall vara uppsåtligt, eftersom hälarens uppsåt skall täcka förbrottets existens och då även att förövaren därav hade uppsåt, vilket det inte sällan torde bereda svårigheter att bevisa.44 Det blir också svårt att förklara, varför medverkansansvar är mindre accessoriskt än häleriansvar. I många rättsordningar krävs icke att förbrottet är uppsåtligt (ibland har man uttryckligen lagstiftat därom).45
Diskussionen om förbrottets art (s. 222—234, se även s. 239—241) är givande, men kunde varit mer fantasifull. Sålunda utgår Elwin utan vidare från att "annan" inte kan syfta på andra perso-
ner än ägare och ockupationsberättigade. Av lagtexten framgår ju inte annat än att alla personer, som kan frånhändas något genom brott — och däribland även besittningsberättigade, t. ex. panthavare — innefattas i personkretsen46 (jämför s. 225, 231). Vidare är analysen av "frånhänt" låst på det sättet att det förefaller som om Elwin menar, att frånhändandet måste ha skett i och med att förbrottet fullbordas. Den omständigheten att något kan frånhändas annan bara genom vissa brott betyder ju icke att frånhändandet sker just vid förbrottets konsummationspunkt; sålunda framstår det som tveksamt om en fullbordad stöld alltid innebär ett frånhändande.
I fråga om kretsen av förbrott säger Elwin bl. a., att tillgrepp utan tillägnelseuppsåt inte innebär ett frånhändande, men väl tillgrepp med tillägnelseuppsåt, dvs alla fall av egenmäktigt förfarande genom tillgrepp duger ej som förbrott (s. 223, 231, se även s. 276, 308). Nu är det ju mystiskt att ett uppsåt att tillägna sig något kan ha sådan inverkan, att dess närvaro medför att ett frånhändande äger rum, men än mer konfunderad blir man då som skäl för ståndpunkten anföres, att i annat fall skulle kriminaliseringen bli alltför vidsträckt med hänsyn till "häleribestämmelsens rättspolitiska grundval" (s. 223), vilket för mig framstår som ett helt obestyrkt påstående. Jag kan t. ex. inte förstå, varför ej en person skall dömas för häleri om han för en tid tar hand om en sak, som en annan person tillgripit för att använda och sedan återställa. (På s. 224 säges, att ett frånhändande kan ske utan att tillägnelse föreligger, "exempelvis om en person stjäl en sak och omedelbart kastar bort den"; men "stjäl" förutsätter ju tillägnelseuppsåt och om gärningsmannen tänkte sig att kasta bort saken hade han ej sådant uppsåt; det citerade kan därför uppfattas som ett de facto-medgivande av att ett frånhändande kan ske genom tillgrepp utan tillägnelseuppsåt.)
Konkurrens
Att se frånhändandet som i princip oberoende av förbrottets fullbordanspunkt hade också kunnat vara av värde för den utförliga och givande diskussionen om gränsdragningen (främst frågor om lagkonkurrens) mellan häleri och medverkan (s. 237—260). Någon invändning mot Elwins åsikt, att när ett främjande av huvudbrottet föreligger, så skall ansvar för häleri icke ifrågakomma, har jag inte. Det svåra är naturligtvis att avgöra i vilken mån ett främjande av huvudbrottet kan förekomma sedan detta fullbordats. I detta hänseende kommer Elwin med åtskilliga tänkvärda uppslag.
Några detaljanmärkningar till detta avsnitt. Rättsfallet NJA 1963 C 693 (på s. 252) är inte exempel på vad det angives exemplifiera. Hurwitz tillskrives ett uttalande av Waaben (s. 242—243). På s. 253 förbises, att culpös delaktighet i dolusbrott ej var straffbelagd, om delaktigheten ej var efterföljande47 (f. n. är culpös medverkan till dolusbrott delvis straffbelagd som häleriförseelse enligt BrB 9: 7 andra st.). Som motexempel till de på s. 254 refererade rättsfallen NJA 1957 C 846 och NJA 1959 C 610 kan nämnas NJA 1957 C 441 och NJA 1963 C 190, i vilka resp. gärningsman dömdes för häleri, ehuru gärningen bestod i transport av stöldgods i omedelbar anslutning till tillgreppet.
Även i detta parti av avhandlingen åberopas ibland rättspolitiska skäl på ett sätt som inte övertygar. På s. 250 är det i själva verket inte häleristadgandets syften som blir avgörande, utan andra skäl. På s. 260 påpekas, att vissa likvärda förfaranden beroende på omständigheterna bedömes som häleri eller medhjälp till bedrägeri eller medhjälp till olovligt förfogande, vilken "bristande likformighet . . . från rättspolitisk synpunkt framstår som omotiverad"; den bristande likformigheten består emellertid blott av skilda brottsbenämningar, eftersom ingen beaktansvärd skillnad mellan straffskalorna förekommer.
Avsnittet om brottskonkurrens mellan medverkan och häleri är värdefullt (s. 262—267). Det framstår som en brist att frågor om konkurrens mellan BrB 9: 6 och BrB 17: 11 ej behandlas.
Preskription
Avsnittet rörande den synnerligen intressanta frågan om preskription av sakhäleri gör ett mycket gott intryck (s. 177—190). I meningsutbytet mellan Agge, Strahl och Tore Strömberg ställer sig Elwin i allt väsentligt på Strömbergs sida. Elwins dogmatiska position, att senare hälerigärningar är att anse som straffria efterhandlingar, framstår som lättare att förstå än Strömbergs, enligt vilken flera hälerigärningar bildar brottsenhet, men preskriptionstiden skall räknas från den första. I övrigt presenteras i detta avsnitt en rad intressanta synpunkter. Mitt intresse har i synnerhet väckts av vad som säges om straffria efterhandlingar (s. 181—184), ett ämne som är av stor praktisk betydelse för medverkansläran och preskriptionsreglerna, men som är försummat i svensk doktrin.
Vinningshäleri enligt BrB
Bortsett från de redan berörda historiskt-komparativa och rättspolitiska avsnitten (s. 79—110 och 158—168) behandlas vinningshäleriet på tio ställen i avhandlingen med ett sammanlagt omfång av omkring tio sidor: s. 190—191 (preskription), s. 216—219 (den otillbörliga vinningen), s. 234—237 (förbrottets art: förbrotten indelas i tre grupper men kriterierna för indelningen är inte klart redovisade; på s. 235 göres gällande att t. ex. pengar som åtkommits genom försäljning av smuggelgods inte förvärvats genom brott), s. 260—261 (gränsen mot medverkan till förbrottet), s. 280—281, 284, 285, 286, 287 (handlingsformerna i svensk och utländsk rätt) och s. 321 (vinningshäleri kan inte begås genom underlåtenhet).
Någon helhetsbild av brottstypen får man inte och analysen torde ha kunnat drivas betydligt mera energiskt. Inte ett enda rättsfall finns åberopat.48 BrB 23: 7 är inte uppmärksammat i avhandlingen.
Fordringshäleri enligt BrB
Stadgandet om fordringshäleri, som är en utvidgning av äldre regler om efterocker, behandlas på tio ställen med ett sammanlagt omfång av mindre än nio sidor: s. 162—163 (rättspolitiska skäl), s.175—176 (godtrosförvärv), s. 191—193 (preskription), s. 220—221 (fordringar som häleriobjekt; ett intressant avsnitt, men man saknar där en närmare förklaring av varför icke befattning med fordringsbevis avseende en genom brott tillkommen fordran kan bedömas som sakhäleri), s. 237 (förbrottet),49 s. 261—262 (gränsdragningen mellan fordringshäleri och medverkan till förbrottet; Elwin finner här, att om alla fall av främjande av förbrottet bedömes som medverkan så blir fordringshäleriets tillämpningsområde betydligt inskränkt; häri kan ligga en förklaring till att man i andra länder inte finner några direkta motsvarigheter till fordringshäleriet) och s. 281, 284, 285, 286 (handlingsformerna i svensk och utländsk rätt).
Författaren har uppmärksammat tryckt material — litteratur och rättsfall — i en omfattning som väcker beundran. Icke alltid har han utnyttjat materialet på sätt som kunnat ske, men i stort sett framstår han som utomordentligt initierad. I fråga om otryckt ma-
terial skall särskilt utnyttjandet av straffrättskommitténs protokoll framhållas som en förtjänst.
Språkligt sett är avhandlingen på många sätt föredömlig. Ordval och satskonstruktioner är omväxlande. Stilen framstår som rapp och spänstig, vilket i inte obetydlig mån beror på att satserna ofta är korta. De språkfel som förekommer är så få att man kan bortse från dem.
Det svenska språket skrives således väl. I gengäld nästan misshandlas andra språk. I den svenska texten kan man finna ett tjugofemtal tryckfel. I utländska ord och citat är felen så många och av sådan art att de ej helt kan förklaras av tidsnöd vid korrekturläsningen.50 I många fall anges utländska rättsfall på ett sätt som inte är i enlighet med sedvanlig citatteknik.
I det föregående har jag på många punkter funnit anledning att ifrågasätta hållbarheten i Elwins resonemang. Det är därför angegeläget att framhäva att, även där man kommer till en avvikande uppfattning eller ställer sig tveksam, är resonemangen värdefulla på grund av den öppna redovisningen av tankegångarna, vilken tvingar en att för sig själv klargöra på vilket stadium av argumentationen man inte längre kan följa med. Man önskar dock ibland,att författaren varit mindre återhållsam i sina slutsatser och på ett tydligare sätt påvisat skillnader mellan egna lösningar och sådana som förekommer i praxis eller rekommenderas i t. ex. kommentaren till BrB. Mina invändningar får dock inte undanskymma, att avhandlingen är rik på upplysningar och uppslag. Den utgör ett välkommet tillskott till vår straffrättsliga litteratur.