PER OLOF EKELÖF. Rättegång. Fjärde häftet. Institutet för rättsvetenskaplig forskning (XXXVIII). Sthm 1968. Norstedts. 193 s. Kr. 23,00.
I Per Olof Ekelöfs arbete »Rättegång» har del fyra, som handlar om bevisning, utkommit i ny upplaga (andra reviderade uppl.).1
Ett par nyheter är att notera. Man är sålunda tacksam för att den nya upplagan är försedd med sak- och rättsfallregister för delarna I—V. Därutöver innehåller den, i samband med att förf. behandlar frågan om domstols möjlighet att själv föranstalta om bevisning i dispositiva mål (sid.50 f), kritik av en av Bolding i »Vittnespsykologin som hjälpmedel i svensk rättegång» framförd åsikt.
Förf. behandlar bevisvärderingens problematik å sid. 18 ff. Om man frågar en svensk domare hur han resonerar när han värderar bevisning är jag säker på att man inte skulle få något särskilt klargörande svar. Detta av den anledningen att han antagligen icke använder sig av någon särskild metodik. Att i rättsfallssamlingar hitta material som kan ge upplysningar om hur bevisvärderingen tillgår är svårt av den anledningen att det inte är ofta som domstolarna redovisar hur bevisvärdering sker.2 Förf. tar till diskussion upp en fråga om den fria bevisvärderingen i jämförelse med tillämpningen av den legala bevisteorien. I det sammanhanget utgår förf. från ett exempel med fingeravtryck och säger att en bevisvärdering tydligen bygger på en generell erfarenhetssats, enligt vilken bevisfaktums existens utgör en tillräcklig betingelse för bevistemats. Och vidare säger förf. att sådana generella satser utgörs av den kunskap vi äger om verklighetssammanhangen. En sådan kunskap eller generell erfarenhetssats kan ju vara grundad på en i siffror redovisad frekvensundersökning men så är ju oftast inte fallet.
Man får då nöja sig med vaga föreställningar om graden av sannolikhet i fråga om generella erfarenhetssatser. I sådana vaga föreställningar ingår uppenbarligen ett stort mått av subjektiva omdömen. Men sådana omdömen spelar också en roll, när bevisvärderingen kan ske med hjälp av siffermässiga frekvensberäkningar. Utväljandet av de fall som ligger till grundför frekvensberäkningen innehåller subjektiva moment och likaså subsumtionen av ett konkret fall under en frekvensmässigt bestämd regel.3
Det är säkerligen anledning att peka på vikten av att man vid bevisvärdering försöker skilja mellan vad som kallas generella erfarenhetssatser, som icke bygger på omedelbara frekvensundersökningar, och det privata vetande som domaren skaffar sig utanför sin ämbetsutövning (sid. 30 och 37). Det förekommer nog tyvärr inte alltför sällan att det sista slaget av vetande vid bevisvärdering spelar en viss roll. I mål med vidlyftig bevisning torde vid bevisbedömningen — såsom förf. påpekar (sid. 31) — den diskursiva analysen och den intuitiva bedömningen växla flera gånger. Men det är anledning att peka på betydelsen av en noggrann diskursiv analys.4 Det är nämligen svårt att frigöra sig från tanken att denna del av bevisvärderingen ofta förbises och att domaren endast litar till vad man brukar kalla »omdöme» utan att försöka kontrollera detta så långt det är möjligt. I fråga om det bevisfaktum som utgörs av den tilltalades erkännande och där endast sådan bevisning finns anger förf. (sid. 25 f.) en metod förnoggrann kontroll av att erkännandet är riktigt. Bolding har hävdat att i brottmål måste domaren »såsom ett led i sin bevisvärdering formulera egna mothypoteser intill det absurdas gräns» för att få en realistisk uppskattning av sannolikheten i den teori som åklagaren fört fram. Skiljer sig nu i princip det av förf. rekommenderade förfarandet från vad Bolding föreslagit och som förf. kritiserat? Skillnaden tycks möjligen vara den att den kontroll som förf. talar om, nämligen kontroll av erkännandet, är en kontroll av endast ett bevisfaktum. Men detta är å andra sidan en väsentlig skillnad. Beträffande påståendet att domaren skulle formulera egna mothypoteser intill det »absurdas gräns» (kurs. av mig) kan man fråga sig hur i praktiken domstolen skall komma på andra möjliga mothypoteser ände icke alltför komplicerade.5
Förf. ger å sid. 154, där partsförhöret behandlas, ett konkret exempel på en omständighet som kan ha betydelse vid bevisvärdering. Där sägs nämligen: »Det sätt, varpå denne (parten) besvarar framställda frågor, kan utgöra betydelsefulla hjälpfakta vid bedömande av partsutsagans bevisvärde». Ett sådant förhållande kan givetvis ha sin betydelse vid värdering av muntlig bevisning över huvud taget.6 Vad själva förhöret gäller syndas det ofta mot principen att man ej får ställa ledande frågor i huvudförhöret. Det förefaller emellertid som om ett ingrepp från rättens sida mot en ledande
fråga ofta är mycket diskutabelt. Då, om icke tidigare, torde det komma att stå klart för den hörde vilket svar frågeställaren möjligen har väntat sig. Ofta är det bättre att låta den ledande frågan passera för att senare under förhöret återkomma till frågan och då ställa den på annat sätt, exempelvis genom att dela upp den i dess beståndsdelar. Givetvis bör en frågeställare, som under förhöret syndar mot principen, uppmärksammas på detta men då lämpligen i ett sammanhang som icke är omedelbart relevant ur bevissynpunkt. Man har nog vidare en känsla av att de möjligheter som bjuds genom motförhöret icke tillvaratages på sätt som det finns möjligheter till. I fråga om partsförhöret under sanningsförsäkran uttalar förf. (sid. 153) att förhör under sanningsförsäkran bör begagnas med urskillning om det skall få avsedd effekt och förf. ger också skäl för denna sin synpunkt. Man bör nog i allmänhet akta sig för att låta parten under sanningsförsäkran lämna en uttömmande redogörelse för hela tvisten. Förhöret skall begränsas till det bevistema som angivits. Den negativa inställning som man ibland möter till partsförhör under sanningsförsäkran kan jag knappast dela. Icke sällan får man nämligen det intrycket att parten, när han talar under sanningsförsäkran, är mer nyanserad och noggrann med sina uppgifter än när han uttalar sig under sakframställning. Givetvis kan detta emellertid till stor del bero på att parten icke förrän under förhöret under sanningsförsäkran får ingående frågor att besvara. Det är säkerligen riktigt som förf. förmodar (sid. 147) att det är sällsynt att rätten ex officio förordnar om partsförhör under sanningsförsäkran och det kan påpekas att ett sådant förfarande, om det sker under huvudförhandlingen, kan komma att medföra att den part som förordnandet icke avser kan önska komplettera sin bevisning. Detta kan i sin tur medföra huvudförhandlingens inställande med åtföljande ytterligare kostnader för rättegången.
Beträffande omedelbarhetsprincipen sådan den kommit till uttryck i 35:8 säger förf. (sid. 43), att bevismaterialet är det som förekommit vid huvudförhandlingen och inte protokollet häröver. Om man som exempel tar ett mål med så vidlyftig muntlig bevisning att upptagningen av denna pågår i flera dagar kan man fråga sig om det överhuvudtaget är möjligt att tillämpa denna princip. I praktiken blir det i sådana mål utskrifterna från upptagningen som kommer att ligga till grund för avgörandet av bevisfrågorna. Det torde vara ytterligt vanskligt att utan dessa utskrifter få en något så när säker uppfattning av vad som sagts. Det förefaller mig som om man knappast kan rikta någon anmärkning mot ett sådant förfarande när bevisningen upptages direkt. Ligger inte betydelsen av omedelbarhetsprincipen till stor del däri att utsagorna avges muntligen inför rätta så att parter och domstolen har möjlighet att med frågor och påpekanden få en så fullständig redogörelse som möjligt av uppgiftslämnaren?
På sid. 72 f behandlar förf. den »äkta» och »falska» bevisbördan. Det förekommer ju ofta i processer att båda parterna för bevisning i en och samma fråga (= ett faktum har inträffat resp. icke inträffat).7 För att ta
förf:s exempel å sid. 66 ff är en person som lånat pengar och som krävs på betalning bevisskyldig för att han betalt skulden. Gäldenären har med den av förf. använda terminologin den äkta bevisbördan. Låt oss vidare förutsätta att gäldenären säger, att han betalt skulden men att kvitto på betalningen ej lämnats. Vi förutsätter också, att den bevisning som förebringas är förhör under sanningsförsäkran med båda parter. Gäldenären säger, att han överlämnat pengarna till borgenären en viss dag och borgenären säger, att några pengar inte överlämnats. Är det här till någon nytta att beteckna borgenärens bevisning som en falsk bevisbörda? När det gäller en så enkel situation som den här skisserade kan terminologin kanske synas icke vara behövlig. Men i processerna är bevisfrågorna ofta långt mer invecklade.8 Redan genom att exemplet görs något mer komplicerat visar sig begreppen »äkta» och »falsk» bevisbörda ha en klargörande funktion. Gäldenären åberopar, i förf:s exempel, ett kvitto på betalning och borgenären påstår att kvittot skulle vara falskt samt presterar viss bevisning för detta påstående. Man skulle här ha att göra med den falska bevisbördan. I och med borgenärens påstående och det han åberopar till stöd för detta blir gäldenärens bevissituation mer komplicerad. Hans bevisning måste då komma att omfatta det faktum, eller rättare sagt icke-existensen av det faktum , som motparten gjort gällande. Vinner man nu något på att beteckna borgenärens bevisning som ett utslag av falsk bevisbörda och att säga att gäldenären förutom den äkta bevisbördan (= att betalning skett) får en falsk bevisbörda som hänför sig till endast något visst påstående i processen?Ja. Med utgångspunkt från att de materiella rättsreglerna i princip skall verka bestämmande för hur bevisskyldigheten skall placeras är den använda terminologien klarläggande för frågan om »bevisbördans övergång». Den äkta bevisbördan åvilar alltid samma part men den falska växlar alltefter parternas bevisande verksamhet under processen (sid. 72).9 I fråga om bevisbördans placering förmodar förf. (sid. 91) att åtminstone tidigare den åsikten skulle ha varit vanlig att bevisbördan bör läggas på den part, vars påstående strider mot det sedvanliga. Jag är nog av den uppfattningen att en sådan åsikt alltjämt är levande bland domare och advokater, men denna min uppfattning grundas endast på egen erfarenhet. Det förefaller mig troligt att en orsak till den nyss angivna åsikten om bevisbördans placering är just det av förf. påpekade förhållandet att resonemanget återfinns i Alméns kommentar till KöpL.
Till de föga utredda frågorna i bevisläran hör frågan om bevislättnad. Att det förekommer att tillämpningen av 35:5 utsträcks till att gälla kausalsammanhang (sid. 103) är nog en riktig förmodan.10 Det skulle för övrigt inte alls vara förvånande om domstolarna i tvistemål ofta är benägna för en viss lättnad i kravet på bevisningens styrka. Om den roll som icke lagstadgade presumtioner härvidlag spelar finns som förf. anmärker icke någon undersökning, men med den erfarenhet man har skulle det inte
vara förvånande om sådana presumtioner spelar en stor roll i bevissammanhang. På sid. 39 ff behandlar förf. de exklusiva bevisen. Bestämmelser om sådan bevisning förekommer ju ibland i förmögenhetsrättsliga avtal och kan tänkas komma i konflikt med tvingande lagbestämmelser.11
Beträffande den av förf. (sid. 163) ställda frågan om presumerande verkan hos skriftliga bevismedel är det som förf. säger givetvis svårt att uttala sig. Men jag tror, att domstolarna ofta nog tillmäter dessa bevismedel sådan verkan.12
I det praktiska rättslivet spelar bevisfrågorna en stor roll. Man är därför synnerligen tacksam mot förf. för att han så ingående behandlat den svårbearbetade bevisrätten. Arbetet har stor betydelse långt utanför den akademiska undervisningen. Mats Hilding