Allmän privaträtt - avtalsrätt - obligationsrätt
Av professor KNUT RODHE
Nestorn i norsk rättsvetenskap Carl Jacob Arnholm, som år 1969 fyllde 70 år, är i full gång med att avrunda sitt författarskap genomen serie böcker under den gemensamma rubriken Privatrett. Han har i många år förberett detta verk genom en rad arbeten, som i mer eller mindre omarbetad form ingår i den serie som nu framlägges Redan 1949, i förordet till Alminnelig avtalerett, gav han sina läsare om inte ett bragelöfte så åtminstone en förhoppning, uttryckt med följande ord: "Og det jeg skimter i horisonten, er en samlet fremstilling av de deler av privatretten som utgjør min emnekrets ved universitetet. Tiden får vise om det er en luftspeiling. Jeg ville i tilfelle ikke være den første som ble offer for slikt."
Det blev alltså inte en hägring utan en realitet, i allt fall så långt de redan utkomna fyra böckerna räcker.
En kort redovisning av de tidigare arbetena i deras relation till det slutliga verket kan vara på sin plats.
Privatrett I är till en del nyskriven, till en del hämtad från Alminnelig avtalerett (1949). Privatrett II motsvarar i huvudsak återstoden av Alminnelig avtalerett (1949) och Sammensatte avtaler (1952). Privatrett III är i huvudsak nyskriven; en föregångare har dock funnits i form av ett år 1941 utgivet kompendium Almindelig obligasjonsrett, varav ett eller annat ex. funnit vägen över till Sverige.1
Ytterligare må tilläggas, att Arnholm numera tillmötesgått önskemål från studenthåll om en "lærebok som ikke samtidig er en håndbok" och givit ut en förkortad version av Privatrett II, Avtaler, medtiteln Lærebok i avtalerett (Oslo 1969), med ett omfång av 289 textsidor i stället för 370.
I en recension som denna är det otänkbart att taga upp mer än ett litet urval av alla de intressanta frågor som Arnholm behandlar. Jag får alltså nöja mig med ett ganska godtyckligt axplock, i någon mån betingat av mina speciella intressen.
Privatrett I består av två huvudavsnitt. Det första bär titeln "Rettighet — rettsplikt — rettsforhold" och behandlar ett ämnesområde, som vi här i Sverige vanligen hänför till den allmänna rättsläran —i varje fall numera när vi fått särskilda professurer med denna ämnesbeteckning. Arnholm vill i detta avsnitt söka komma privaträttens grundbegrepp närmare in på livet. Hans förhoppning är (s. 1) "at analysen vil hjelpe en til å forstå enkeltreglene bedre, og først og fremst at man vil bli bedre rustet overfor de mange glidninger i tankegangen som kan bli resultatet av flertydigheter i de grunnleggende begreper, ikke minst i begrepene rettighet og rettsplikt". Han tillägger: "Direkte matnyttig er sikkert ikke meget i bokens første hovedavsnitt. Men jeg håper man allikevel vil finne at det ikke er helt bortkastet lesning."
Det andra huvudavsnittet bär titeln "De rettslige kjensgjerninger"— på svenska använder vi vanligen ordet "rättsfakta". Framför allt behandlas den typ av rättsfakta, som Arnholm kallar "det dispositive utsagn". Andra huvudrubriker är "Den irregulære utvikling — bristende forutsætninger", "Passivitetsvirkninger" och "Negotiorum gestio".
I Privatrett I § 8 behandlar Arnholm olika huvudtyper av förpliktelser. Han utgår från den av gammalt gängse indelningen i plikt att göra något, plikt att tåla något och plikt att underlåta något. En väsentlig del av framställningen upptas av en diskussion av de båda sistnämnda alternativen, vilka jag för min del sammanfattat underbenämningen negativa förpliktelser, i motsats till positiva förpliktelser, som går ut på att gäldenären skall göra något (Rodhe, Handbok,2 § 17). Arnholm pekar med rätta på svårigheten att avgränsa användningen av pliktbegreppet på detta område. Det är så mycket jag måste underlåta; jag får t. ex. inte (s. 87) "erte kenguruen i Melbournes dyrepark" och "ganske særlig ikke sprenge keiseren av Etiopia i luften med knallgass". För att vinna en avgränsning föreslår han att man skall skilja mellan "allemannsplikt" och "særplikt" och reservera begreppet underlåtelseplikt för den senare gruppen, som han vill karakterisera så, att en enskild person (eller en begränsad krets av personer) är underkastad särskilda inskränkningar i fall då folk i allmänhet har handlingsfrihet. Han varnar bestämt för att beträffande underlåtelseplikterna generalisera med utgångspunkt från vad som gäller om de positiva förpliktelserna och pekar på åtskilliga punkter där frågeställningarna måste bli helt andra än beträffande
sistnämnda förpliktelser.
De påpekanden Arnholm här och i andra sammanhang gör beträffande de negativa förpliktelserna synes mig utgöra givande uppslag till ett fortsatt studium av dessa. I sin recension av min handbok3 gav Arnholm med fog uttryck åt den uppfattningen att mitt kapitel om de negativa förpliktelserna var magert. Låt oss hoppas att någon finner det mödan värt att arbeta vidare för att se om det går att ge en klarare och mera nyanserad bild av detta outforskade område.
Liksom många andra vetenskapsmän med etablerade tankebanor i fråga om förmögenhetsrättens systematik ställde sig Arnholm4 negativ inför den av mig lanserade nyheten att skilja mellan förpliktelser till uppfyllelse och garantiförpliktelser (vilka sistnämnda jag numera föredrar att kalla ansvarsförpliktelser) .5 Man hade hoppats, att Arnholm i en framställning sådan som den nu föreliggande skulle ha funnit sig böra taga upp den kastade handsken, närmare utveckla skälen för sin avvisande hållning och framför allt skissera en alternativ lösning av det framställningstekniska problem, som jag sökte lösa genom att införa begreppet ansvarsförpliktelse (garantiförpliktelse). Tyvärr går denna förhoppning inte i uppfyllelse. Arnholm förbigår i kapitlet om huvudtyper av rättsplikter (Privatrett I § 8) hela problematiken med fullständig tystnad.6
Emellertid finner man i verkligheten vissa hithörande problem behandlade i Privatrett I § 14 under rubriken "Betingelse — pålegg —tidsfrist". En del av det som jag betecknar såsom ansvarsförpliktelseskulle också kunna betecknas såsom "betinget rettsplikt" på norska, "villkorlig förpliktelse" på svenska. I sin diskussion av "betingeterettsplikter" yttrar Arnholm bl. a. (s. 153): "Så lenge betingelsen er 'svevende' (den er ikke inntrådt men kan ennå inntre), er rettighet og rettsplikt av en eiendommelig beskaffenhet. Gjelder det et suspensivt betinget krav, kan kreditor ikke fordre ydelsen og debitor ikke kreve å frigjøre seg. Og tvilsmålene blir undertiden ført over på det rent prinsipielle plan — foreligger her overhodet et slikt 'du skal' fra rettsordenen som ellers konstituerer rettsplikten? ... I juridisk dagligtale vil man ikke betenke seg på å tale om en rett for A og enplikt for B også i disse tilfelle."
För min del nickar jag igenkännande; detta är just en del av den problematik som föranlett mig att införa begreppet ansvarsförpliktelse.
Jag har alldeles särskilt fäst mig vid den utomordentligt klarläggande och välbalanserade framställningen i Privatrett I §§ 18 och 19 om "Det dispositive utsagn" och "Hensikt og utsagn". Termen "dispositivt utsagn", första gången använd av Arnholm i TfR 1948 s. 410, synes mig vara en lyckad nybildning, som förtjänar att överföras till svenskan i formen "dispositiv utsaga", såsom Olivecrona föreslagit,7 låt vara att man kanske alltjämt till vardags kan fortsätta att använda den hos oss väl inarbetade termen "viljeförklaring".
När Arnholm efter den terminologiska analysen i § 18 övergår till att i § 19 skildra de sista hundra årens diskussion av viljeteori, förklaringsteori och tillitsteori lyckas han ge läsaren ett perspektiv, där varje teori får komma till sin rätt i en nyanserad form. Med nöjeläser man (s. 215): "Viljesteorien — eller viljesteoriene — møterman hos oss oftest i motstandernes skildringer; men det er en lærebygning sjelden tjent med. Jeg gir derfor ett sammentrengt referat av fremstillingen hos Platou, den forfatter som mest målbevisst har utviklet viljesteorien hos oss."
Avslutningsvis framhåller Arnholm bl. a. (s. 221), att man kan stryka ett streck över invändningen att den ena eller andra teorin skulle leda till omöjliga resultat i praktiken. "Denne innvending viser nettopp apriorisk tenkning; den bygger på betraktninger over hvaman mener teoriene burde føre til. Men man har jo praktiske erfaringer; i noen land bygger lovgivningen på viljesteori, i andre påtillits- og erklæringsteori, og begge deler går bra. Når man er klarover hvor liten forskjell det er når de ulike standpunkter skal føres ut i praktiske regler ... virker det nærmest overraskende at noen overhodet kunne tro at valget skulle ha slik rekkevidde — at det skulle sette brukbarheten av et rettssystem i fare."
I Privatrett I §§ 21 och 22 diskuterar Arnholm förutsättningsläran. Läget i nordisk doktrin summerar han (s. 247) så, att "et stort flertall" har slutit upp omkring denna lära, "riktignok med mange modifikasjoner, og delvis med sterkt avvikende oppfatninger av hva den 'riktige' forutsetningslære egentlig går ut på. Men en viss opposisjoner det — fra dansk teori kan nævnes Illum og Stig Jørgensen, fra finsk Ekström, fra norsk Platou og fra svensk Vahlén". Jag tror att man, i allt fall för svensk doktrins del, måste starkare betona tidsfaktorn. Den som senast ingående diskuterat förutsättningsläran hos oss är Vahlén, och den starkt negativa inställning som han dokumenterat i doktorsavhandlingen från 19518 och än mera i ett före
drag från 19529 har sedermera i det hela stått oemotsagd. Själv delar jag Vahléns uppfattning, ehuru jag inte haft anledning att demonstrera min position på annat sätt än att jag i min framställning av obligationsrätten på det hela taget förbigått förutsättningsläran med tystnad.10
Arnholm är lika negativ som Vahlén och anför ungefär samma skäl för sin ståndpunkt. Han tillspetsar saken i det redan klassiska uttrycket: "Forutsetningene er i virkeligheten bakutsetninger; de er noe man setter til efterpå."11
För min del tror jag att man framför allt måste se förutsättningsläran icke såsom en vägledning för domaren i sökandet efter en konkret lösning utan såsom en psykologisk öppning i regelsystemet, vilken ger domaren en känsla av att han är ute i lovliga ärenden när han finner sig böra nyskapa en lösning för ett individuellt fall eller en regel av mera generell karaktär.12 Jag har en gång formulerat saken så, att förutsättningsläran blir en inkörsport för nya naturalia negotii vid olika avtalstyper.13
Också i svensk rättspraxis synes det bli alltmera sällsynt att förutsättningsresonemang återfinnes i domsmotiveringarna.14
Lika glädjande är ur min synpunkt Arnholms mycket bestämda avståndstagande från talet om "stillatigande avtal", "stillatigandegaranti" etc., se Privatrett I s. 209 f., 251 och 281 f. Också här är det fråga om domarens känsla av att vara ute på förbjuden mark, när han bygger vidare inom ramen för det bestående rättssystemet, och om hans behov av att finna en ursäkt för vad han därvid tar sig före. Den ursäkten behövs enligt min mening inte. Jag kan inte finna annat än att domaren har allt att vinna — både inför sig själv och gentemot den rättssökande allmänheten — på att öppet erkänna att han gör vad han under alla förhållanden måste göra, nämligen då och då genom eget nyskapande vidareutveckla det system av rättsregler, som lagstiftning och tidigare prejudikat givit honom såsom ram för hans verksamhet.
Arnholm konstaterar emellertid (s. 210), att behovet av dylika ur-
säkter numera minskat. "I vår tid er man ikke redd for å bygge på 'sakens natur'; man søker løsninger ut fra det som almindelig rimelighet tilsier, uten at man alltid kan peke på direkte hjemmel i lov eller avtale." Här har jag svårt att följa Arnholm. Hänvisningen till "almindelig rimelighet" må vara en god självkarakteristik av hans eget sätt att nå fram till nya lösningar. Det finns emellertid, både bland rättsvetenskapsmän och bland domare, också andra åsikter om hur rättsbildningen faktiskt går till och hur den bör gå till, och hänvisningen till vad "almindelig rimelighet tilsier" är inte adekvat såsom generell beskrivning av de olika synsätt, som i dag är gängse. Begreppet "sakens natur" är inte heller tillfredsställande; det är en innehållslös skylt, som blott markerar frånvaro av sakskäl eller obenägenhet att redovisa sådana.
Om sålunda begreppet "stilltiende disposisjon", för att använda Arnholms terminologi, lätt kan missbrukas, bör man å andra sidan inte ensidigt förkasta det. Arnholm citerar i detta sammanhang (s. 281) Karlgren, som — på en tyvärr alltför undanskymd plats — har sagt följande: "Tystnaden har såsom rättsfaktum en dubbelkaraktär, som man alltid måste räkna med: dels kan den vara anknytningspunkt för en utan hänsyn till vederbörandes vilja inträdande rättseffekt (preklusionsverkan o. dyl.), dels kan den vara uttryck för en viljeyttring, en rättshandling. Beaktas icke tillbörligen den förra sidan, är faran för fiktioner överhängande. Blundar man för den senare, omöjliggör man för sig förståelsen av förekommande lagbud, rättspraxis och litteratur."15 Arnholm tillfogar, att Karlgrens kritik på denna punkt har varit nyttig — "og Karlgren har en egen evne til ågi sin kritikk en slik form at man merker den".
Jag övergår härefter till Privatrett II, Avtaler. Denna del består av fyra huvudavsnitt. Det första är en kort "almindelig orientering",v ari främst diskuteras olika huvudtyper av "utsagn" även som "bindende og ikke bindende utsagn". Andra huvudavsnittet behandlar"de bindende disposisjoner", tredje huvudavsnittet handlar om "fullmakt og kommisjon", medan fjärde huvudavsnittet, som omfattar bortåt halva boken, bär rubriken "ugyldighet".
Privatrett II rör en materia, som uppenbarligen ligger Arnholm alldeles särskilt om hjärtat och som han under gångna år ägnat mycken uppmärksamhet. Detta förhållande har gjort Privatrett II till den mest genomarbetade, givande och "matnyttiga" av de tre delar jag här behandlar. Man måste med stort beklagande konstatera, att svensk juridisk litteratur ännu saknar en framställning av avtalsrät-
ten motsvarande Arnholms Avtaler och Ussings Aftaler, sinsemellan så olika men givande på var sitt sätt.
Emellertid — utvecklingen står aldrig stilla och ibland går den fortare än vanligt. Privatrett II är tryckt 1964, samma år som konventionen om enhetlig lag om ingående av avtal om internationella köp av lösa saker (internationella avtalslagen) antogs på en konferens i Haag. Denna lag för in ett från nordisk synpunkt brännbart stoff i diskussionen.16 En del av de för oss nya tankarna kommer från Uniform Commercial Code i USA.17 I anslutning härtill har Schmidti en avhandling till 1966 års nordiska juristmöte under rubriken "Bör de nordiska avtalslagarna revideras?" givit oss ett brett upplagt program för en diskussion om en förnyelse av den nordiska avtalsrätten.18 Nya synpunkter har också framförts av Jørgensen.19 Vahlén har understrukit hurusom reglerna i avtalslagen 1 kap. endast avser vissa former av avtalsslut och lämnar åsido andra former vilkas frekvens i det praktiska rättslivet är mycket stor.20 Vidare har under senare år Vahlén, Schmidt, Ulf Holmbäck och Adlercreutz brottats med avtalstolkningens problem.21 Allt som allt befinner vi oss just nu i ett läge där marken är beredd för en generell genomarbetning av avtalsrätten — i doktrinen och måhända även i lagstiftningen — som tar hänsyn till de stora förändringar i den faktiska bakgrunden till avtalsslutandet, vilka inträtt sedan avtalslagens tillkomst, och som beaktar erfarenheterna från den europeiska kontinenten samt från England och USA. Vid en sådan genomarbetning kan man också tillgodogöra sig resultaten av en brett upplagd komparativ undersökning av reglerna om avtals slutande, utförd vid Cornell University och publicerad 1968.22
Arnholms framställning ligger i tiden just före denna tröskel. Den sammanfattar på ett utomordentligt sätt läget i nordisk rätt, så som detta vuxit fram på grundval av avtalslagen och de insatser som
gjorts främst av Lassen, Ussing, Stang, Karlgren och Vahlén samt icke minst av Arnholm själv. Denna sammanfattning är en oumbärlig utgångspunkt för den förnyelse, som nu måste komma.
Det finns ingen anledning för mig att här ta upp detaljer i Arnholms framställning till diskussion. Jag tror att jag gör Arnholms törre rättvisa genom att, med utgångspunkt från hans framställning, öppna ett perspektiv framåt på en speciell punkt, som med nutida teknik för slutande av avtal har ganska stor praktisk betydelse, men som knappast diskuterats av hittillsvarande doktrin, varken av Arnholm själv eller av hans kolleger i de nordiska länderna.
Problemet gäller den orena accepten. Utgångspunkten är att avtalet skall bygga på samvilja. Avtalslagen 6 § 2 st. gör ett snävt begränsat undantag från denna huvudregel: ansåg den som avgav svaret detta överensstämma med anbudet, och insåg den ursprunglige anbudsgivaren detta förhållande, måste den sistnämnde reklamera, om han vill undgå att avtal kommer till stånd enligt svarets innehåll. Den internationella avtalslagen avstår från denna "dubbla subjektiva test" (Schmidt) och föreskriver i art. 7.2, att bristande reklamation från den ursprunglige anbudsgivaren medför att avtal kommit tillstånd i enlighet med svarets innehåll, under förutsättning att de tilllägg eller avvikande bestämmelser, som svaret innehåller, "icke väsentligt ändra villkoren i anbudet". Härmed har man i jämförelse med vår avtalslag rätt avsevärt utvidgat det område inom vilket avtal kan komma till stånd utan samvilja.
Ganska ofta förekommer det emellertid i praktiken, att två parter betraktar sina avtalsförhandlingar såsom fullbordade och avtal såsom slutet, trots att samvilja icke uppnåtts, och trots att man ligger utanför det område, inom vilket enligt avtalslagen 6 § 2 st. avtal kommer till stånd utan samvilja. Vanligt är t. ex. att en säljare lämnar ett skriftligt anbud med bifogande av sina allmänna avtalsvillkor, varpå köparen lämnar en skriftlig accept, som överensstämmer ifråga om det individuella avtalsinnehållet men åtföljes av köparens allmänna avtalsvillkor. Jag har t. o. m. en gång stött på ett fall, där parterna upprättat ett av dem båda underskrivet avtalsdokument, till vilket man, i brist på enighet om vilkendera partens allmänna avtalsvillkor som skulle gälla, för säkerhets skull fogat både den ena partens och den andra partens inbördes rätt starkt avvikande avtalsvillkor.
Om nu parterna råkar i tvist om vad som skall gälla såsom avtalat dem emellan, men ingen part gör gällande att avtal aldrig kommit till stånd, vad skall då domstolen göra? Domaren är enligt dispositionsprincipen bunden av parternas principiella ståndpunkt att ett avtal föreligger, och det är nu hans uppgift att fastställa av-
talets innehåll.
I detta läge lämnas domaren i sticket, inte blott av avtalslagen utan också, såvitt jag kunnat finna, av hittillsvarande rättspraxis och doktrin.23 Man har i doktrinen nöjt sig med att konstatera, att bristen på samvilja utanför området för avtalslagen 6 § 2 st. medför att intet avtal kommit till stånd, och man har inte tagit upp till diskussion alternativet att parternas hållning tvingar domaren att — på grundval av identiska rättsfakta — utgå från att avtal kommit tillstånd och fastställa ett avtalsinnehåll.
Problemet är ingalunda opraktiskt. Jag har då och då föreläst om avtalsrätt vid kurser för ingenjörer, och det har varit en vid den efterföljande diskussionen ofta återkommande fråga, hur man fastställer avtalsinnehållet i det nyssnämnda fallet att parterna växlat brev med icke helt överensstämmande innehåll men medvetet lämnat bristen på överensstämmelse därhän, i känslan av att det inte skulle vara mödan värt att förlänga förhandlingarna för att söka åstadkomma enighet ifråga om avtalsvillkor som sällan blir aktuella. Ställd inför denna fråga har jag nödgats svara, att jag inte kunde tillhandahålla någon lösning.
En möjlig regel skulle kunna vara att analogisera från avtalslagen 6 § 2 st. (resp. från internationella avtalslagen art. 7. 2) och helt enkelt säga att det sista brevets innehåll gäller. Med andra ord, den part, som tar emot det sista brevet utan att reklamera, har fortfarande kvar möjligheten att göra gällande att intet avtal kommit tillstånd, men däremot har han genom sin passivitet förlorat möjligheten att, därest han väljer att hålla fast vid avtalet, göra gällande att detta har ett annat innehåll än brevet utvisar.
Vill man inte gå så långt, skulle man kunna tänka sig att anknyta till den internationella avtalslagen art. 6. 2, som stadgar att accept kan bestå i avsändande av godset eller av köpeskillingen. Detta skulle innebära, att om köparen skrivit sista brevet, detta blir gällande om säljaren utan reklamation avsänder godset. Det skulle också innebära, att om säljaren skrivit sista brevet, detta blir gällande om köparen utan reklamation avsänder köpeskillingen.
Därmed må vara hur som helst — någon hjälp av dylika analogislut får man inte i det ovannämnda fallet att det föreligger ett enda avtalsdokument, till vilket fogats två med varandra oförenliga system av avtalsvillkor.
Sistnämnda fall leder över till den ifråga om kollektivavtal inte
ovanliga, av Schmidt diskuterade situationen, att de avtalsslutande parterna för att bringa förhandlingarna till ett slut mer eller mindre medvetet accepterar en — kanske av förlikningsman framlagd — flertydig eller innehållslös formulering och därmed för ögonblicket skjuter ifrån sig problemet, i avsikt att det om så erfordras skall lösas i en kommande tolkningstvist.24
Privatrett III, Almindelig obligasjonsrett, har en litet annorlunda karaktär än de båda första delarna. Om del I övervägande är en diskussion av problem ur den allmänna rättsläran och del II syftar till att vara både en handbok och en lärobok, så får läsaren i del III "en konsentrert og oversiktlig fremstilling". "For å kunne gjennomføre dette, har jeg på mange områder — ikke minst i avsnittet om mislighold — innskrenket fremstillingen til en ramme, hvor jeg søker å gi en oversikt over de forskjellige muligheter, mens jeg henviser til de spesielle deler av obligasjonsretten de enkelte regler som gjelderfor kjøp, leie, kausjon osv." (förordet).
Arnholm närmar sig materialet utifrån den traditionella tyska attityden: uppgiften är att framställa regler gemensamma för ett stort antal avtalstyper.25 Men han varnar (s. 7) bestämt för att driva denna attityd alltför långt. Namnet "... obligasjonsrettens almindelige del . . . er litt farlig. Det kan gi intrykk av at man fremstiller regler som er felles for alle obligasjonsforhold. Men så meget nytter det ikke å pretendere. .... man bør i en 'almindelig del' ikke sikte høyere enn til å fremstille de regler som gjelder i vanlige tilfelle; betegnelsen 'almindelig obligasjonsrett' kan gi en antydning om det mer beskjednemål. ... De regler man fremstiller som de almindelige, er jo i stort sett ikke lovfestet, og man utleder dem ved induksjon fra de enkelte undergrupper. En slik induksjon må nødvendigvis bli mangelfull —man fester seg ved hovedtilfelle, og kommer så frem til regler som man er litt for rask til å overføre til andre avsnitt hvor de ikke passer."
Det är en utomordentligt välbefogad varning, som Arnholm sålunda framställer och i fortsättningen på texten närmare utvecklar.
Frågan blir emellertid om det är ändamålsenligt att stanna här, då man en gång har släppt den tyska utgångspunkten att det gäller att framställa allenast sådana regler, som givits i lag och av lagstiftaren åsyftats få generell tillämplighet. För min del har jag kommit till att i ett rättssystem, som på det hela taget saknar dylika kodifierade
generella regler, man måste släppa den tyska utgångspunkten och istället inrikta sig på att undersöka, hur ett visst problem löses vid de olika avtalstyperna. Det kan tänkas att man därvid finner en gemensam lösning i form av en rättsregel med stor räckvidd. Det kan också tänkas att man finner flera lösningar i form av olika rättsregler, var och en med begränsad räckvidd. Hela tiden är det emellertid det gemensamma problemet som står i förgrunden, inte den eventuellt gemensamma lösningen.
Går man denna väg, blir Arnholms varning tillgodosedd, ty då kommer i framställningen även de lösningar med, som har en begränsad räckvidd, såsom alternativ till huvudregeln och såsom en klar avgränsning av dennas räckvidd. Sedan blir det ju alltid områden över, för vilka någon motsvarande regel inte finns färdig. Har man då i den allmänna framställningen tagit med alla de varierande lösningar som redan finns, får den som skall nyskapa en regel för ett oreglerat område bättre vägledning än om man bara håller fram för honom såsom exempel en av de befintliga lösningarna, försedd med epitetet "huvudregel".
Vad är för övrigt kriteriet på en "huvudregel"? Arnholm framhåller själv att man alltför lätt nöjer sig med att bygga på regler från några "sentrale områder", såsom köprätten, läran om försträckning och delvis skadeståndsläran. Men beteckningen "central" är i själva verket godtycklig — vad som är centralt beror på vem bedömaren är och var hans intresse ligger. För mig är t. ex. associationsrätten ett centralt område, för min kollega vid handelshögskolan i Göteborg gäller detta om transporträtten — något som säkert vinner gensvar hos många norska jurister! — och jag har en annan kollega, som med fog kan göra gällande att arbetsrätten är central såsom varande ett grundläggande element i det svenska samhället. Allt detta är områden vilka för den i romersk-rättslig tradition uppfostrade vetenskapsman, som verkade för femtio år sedan, inte alls kunde betecknas såsom centrala.
Olikheten i arbetsmetod leder också till olikheter när det gäller begreppsbildning och systematik. Den som lägger huvudvikten vid att översiktligt framställa "huvudregler" har lätt — kanske alltförl ätt — att anpassa sig till traditionell systematik, eftersom han inte ställs inför tvånget att passa in även undantagen från huvudregeln i denna systematik. Den som däremot har ambitionen att i ett sammanhang kartlägga alla de regler som för olika avtalstyper ger lösningen av ett visst problem, han har en piska över sig som inte tillåter honom att vara nöjd med systematiken, förrän denna är sådan att den duger såsom framställningsram åt alla dessa regler. Det är detta
som är orsaken till att jag i min framställning av obligationsrätten sett mig nödsakad att omforma och bygga ut den gängse, av tyska förebilder inspirerade systematiken på ett sätt som inneburit ett brott mot invanda tankebanor.
Jag tror att de av mina kolleger inom den juridiska doktrinen, som inte velat acceptera dessa nyheter i systematik och terminologi, ofta inte har gjort klart för sig, att förändringarna framtvingats av den nya arbetsmetoden, som klart avviker från den traditionella tyskametoden.
Sedan är det ju klart, att man även från mina utgångspunkter kan tänka sig andra lösningar än dem jag valt. Tyvärr har jag emellertid ännu inte fått uppleva att någon med begagnande av min arbetsmetod — innebärande ett krav på generell täckning av hela området— prövat andra varianter av begreppsbildning och systematik.
Med det nu sagda har jag velat bidraga till att klarlägga det sätt på vilket Arnholm behandlar de obligationsrättsliga problemen. Kanske kan man sammanfatta saken så, att Arnholm står någonstans mittemellan å ena sidan den tyska av BGB styrda synen på obligationsrättens allmänna del, å andra sidan min egen syn på det rättsområde,som jag vill kalla "obligationsrätt" utan tillägg av ordet "allmän" ,därför att det i princip skall ge en generell beskrivning av alla de rättsregler som rör förhållandet mellan en gäldenär och en borgenär.26
I inledningen till Privatrett III (s. 4 ff.) berör Arnholm distinktionen mellan "tinglig" och "obligatorisk" rättighet. I anslutning till Augdahl, Ussing och andra betonar han att man inte kan undgå att i obligationsrätten behandla innehållet i sådana rättigheter som traditionellt betecknas såsom sakrätter, därför att de innefattar omedelbar rådighet över ett förmögenhetsobjekt eller är skyddade gentemot ingrepp från tredje man. I detta kan jag livligt instämma. Det synes mig dock angeläget att fullfölja denna tanke ett steg längre än vad Arnholm gör.
7 kap. av Privatrett III har rubriken "Rettsvernet for obligatoriskekrav". Kapitlet har två underrubriker, "Vernet overfor debitor og hans almindelige kreditorer" och "Vernet overfor andre".
Det första av dessa avsnitt är mycket kort. Det innehåller dels vissa synpunkter på användningen av begreppet obligatio naturalis, dels
en snabb skiss över den problematik som rör separationsrätt i konkurs och förmånsrätt i konkurs. Den sistnämnda problematiken hör enligt min mening alldeles definitivt till sakrätten, och i själva verket visar väl Arnholm själv genom att behandla ämnet så kortfattat att han inte uppfattar det som en del av obligationsrätten.
Intressantare är det andra avsnittet, "Vernet overfor andre". Arnholm berör här ett problem, som diskuterats ganska mycket i norsk rätt men som hittills endast föga varit föremål för uppmärksamhet hos oss.27 Problemet kan sammanfattas på följande sätt: Antag att borgenären B har en fordran mot gäldenären G, en fordran som är "obligatorisk" i den meningen att den inte avser viss bestämd gäldenären tillhörig egendom eller, om den avser sådan egendom, likväl inte kan göras gällande mot tredje man som förvärvat rätt till egendomen. Om nu en utomstående sluter avtal med G eller på annat sätt ingriper mot G, t. ex. genom att skada honom tillhörig egendom, och därigenom försvårar eller omöjliggör för G att uppfylla sin förpliktelse mot B, kan då B vända sig direkt mot den utomstående medkrav på ersättning, kanske också med krav på att den utomståendes avtal med G skall förklaras ogiltigt?
Bakom det så formulerade problemet döljer sig en rad vid första påseendet rätt heterogena frågor. Jag tror emellertid att det trots allt skall visa sig fruktbart att söka genomföra en inventering av dessa frågor under ett gemensamt perspektiv. Men jag tror också, att man har all anledning att se problemet som en del av sakrättsproblematiken. Man bör då utgå från de centrala reglerna om sakrättsligt skydd, vilka medför att tredje man, som från en gäldenär förvärvat viss egendom, får finna sig i att egendomen även i hans hand häftar för någon gäldenärens förpliktelse (ex. panträtten). Man bör härifrån gå vidare till reglerna om återvinning i konkurs, som kompletterar reglerna om sakrättsligt skydd på det sättet att tredje man under vissa villkor får finna sig i att till en gäldenärs konkursbo återställa egendom, som han under tiden närmast före konkursen mottagit från denne. Nästa steg är att man, med tillämpning av det nyss sagda, frågar om en fordringsägare, som inte gentemot tredje man kan åberopa vare sig reglerna om sakrättsligt skydd eller reglerna om återvinning i konkurs, likväl på andra grunder kan "komma åt" tredje man som ingripit i hans förhållande till gäldenären.28
Jag nödgas här sätta punkt för diskussionen av särskilda problem ur Privaträtt I—III.
Arnholms rättsvetenskapliga metod avviker i ganska hög grad från min, men den utföres med en så förledande charm, att läsaren glömmer att vara kritisk. Min uppfattning är ju, att en rättsvetenskapsman visserligen kan och bör — om utrymmet tillåter — inför en i lag och praxis oreglerad situation genomföra en rättspolitisk diskussion pro et contra, men att han däremot inte bör avsluta denna diskussion med ett rättspolitiskt ställningstagande utan lämna detta åt lagstiftare och domstolar. Arnholm har en helt annan åsikt. Han målar snabbt upp en konfliktsituation, i vilken A och B (ibland också C) är inblandade, och därefter förklarar han med ett raskt grepp att det "må være" så och så, vanligen utan att ge sin rekommendation någon förankring i jordbundna rättspolitiska realiteter. Men läsaren faller lätt tillföga inför den väl utvecklade "juridiska intuition", som präglar dessa rekommendationer.
Oavsett om nu rättsvetenskapsmannen bör ägna sig åt rekommendationer eller inte, så är det ju för en läsare från ett annat land mindre väsentligt hur en norsk rättsvetenskapsman anser att norska domstolar bör ställa sig till en hittills oreglerad situation. Det för oss intressanta är uppgifterna om hur norsk rätt har löst de problem som är lösta och hur de rättspolitiska och rättssystematiska synpunkterna bryter sig i den norska diskussionen. Och även om man alltså vid läsningen skalar bort rekommendationerna ur Arnholms framställning, finns det övernog av material som är intressant för en svensk läsare, framlagt med en intellektuell livaktighet och en stilistisk förmåga, som gör läsningen till en utomordentligt stimulerande rundvandring på en väsentlig del av den norska förmögenhetsrättens område.
Låt mig avslutningsvis med dessa rader bringa Arnholm en försenad hyllning till hans sjuttioårsdag och ett tack för allt vad hans rättsvetenskapliga insatser betytt för den gemensamma nordiska debatten.