ERIK SÖDERLUND. Rättegångsbalken med kommentar. Del I. Kap. 1—12. Sthlm 1970. Norstedts. Inb. kr. 72,50.
Det är säkert ingen överdrift att påstå detta arbete ha varit efterlängtat av Sveriges domstolsjurister. Gärdes kommentar till RB är sedan länge utgången på förlaget. Den utkom dessutom redan 1949 och sedan dess har det både tillkommit en mängd prejudikat på rättegångsbalkens område och skett åtskilliga ändringar av själva lagtexten. Under mellantiden har mitt arbete Rättegång I — V i viss utsträckning fått tjäna som handbok.1 Men Rättegång har ju inte skrivits i detta syfte. I en lärobok bör tonvikten ligga på sådant som praktiskt verksamma jurister inte behöver så mycket handledning om: de olika institutens praktiska funktion och de allmänna principer, som präglar det ifrågavarande rättsområdet. Viktigt är också att framhäva problematiska inslag häri, så att studenterna inte bibringas den illusionen att allt står väl till med den gällande rätten. Vad man kan få med av värde som handledning för praktiskt verksamma jurister blir under sådana omständigheter inte mycket: diskussion i finstilta avsnitt av ett och annat invecklat rättstillämpningsproblem samt kortfattade nothänvisningar till rättsfall och litteratur. Någon redogörelse för rättsfallens innehåll har åtminstone inte jag lyckats få plats med i mitt arbete. Som uppslagsbok är Rättegång otvivelaktigt svåranvänd.
Annorlunda förhåller det sig med justitierådet Söderlunds arbete. Enbart det förhållandet att framställningen inte är systematisk utan texten är skriven som kommentar till RB:s olika stadganden gör det långt lättare att i all hast få reda på vad det finns för tryckt material rörande olika frågor. Redovisningen av detta material har också skett med noggrannhet och utförlighet. Särskilt skulle jag härvidlag vilja lovorda hänvisningarna till uppsatslitteraturen. I vår knapphändiga juridiska litteratur intar tidskriftsuppsatserna en viktig plats. Då man vill hämta vägledning om ett invecklat rättstillämpningsproblem är det ofta i en tidskriftsuppsats, som man hittar den mest ingående analysen härav.
Söderlund ger ofta ingående redogörelser för de ledande prejudikatens innehåll. Utförligt redovisas också motiven, särskilt till de ändringar i lagtexten som skett sedan RB:s tillkomst. Detta gäller även upprepade ändringar, som en paragraf har underkastats. Ibland förefaller mig visserligen dessa redogörelser mest vara av rättshistoriskt intresse. Men det händer att man på detta sätt får en värdefull belysning av det nuvarande rättstillståndet.
I övrigt är Söderlunds kommentar utformad som svenska lagkommentarer är mest. Vad man framför allt får sig till livs är skriftligt material av värde vid bedömningen av rättstillämpningsfrågor, dit jag även räknar de sammanfattande redogörelserna för innehållet i Gärdes kommentar till olika stadganden. Någon självständig analys av de olika stadgandenas praktiska
funktion förekommer knappast alls. Och med egna ståndpunktstaganden till omstridda rättstillämpningsproblem är Söderlund rätt sparsam.
Några originella inslag kan man emellertid notera. I början av kommentaren återges en del statistik rörande olika slags tvistemål och deras handläggning. Vidare förekommer det på sina ställen utförliga exkurser rörande speciella spörsmål som ej regleras i RB. Som exempel må nämnas den ingående analysen av 36 § sekretesslagen samt redogörelsen för olika rättssubjekts parts- och processbehörighet.
Inom juridiken utgör ju terminologien en källa till ständiga bekymmer. Olika författare använder samma termer i skilda juridisk-tekniska betydelser. Att helt eliminera sådana variationer i språkbruket går nog inte. Men för att undvika missförstånd kan det vara viktigt att känna till dem. I det följande skall jag beröra några sådana fall, som jag lagt märke till vid studiet av kommentaren.
I RB stadgas på vissa håll att part "må" och på andra att rätten "må" företa viss processhandling. Med det lagspråk, som på sistone blivit modernt, anses man i stället för "må" skola skriva "får", men denna nymodighet saknar betydelse i förevarande sammanhang. Viktigt är däremot att notera att medan det står part helt fritt att begagna sig av lagens tillåtelse eller underlåta detta, rätten alltid måste ställa sig samhällsnyttans krav till efterrättelse och sålunda förfara, som den enligt lagen "må" göra, endast då detta motiveras av förekommande men i lagen icke redovisade omständigheter. För att fästa uppmärksamheten vid denna viktiga skillnad har jag betecknat regler av det förra slaget som "dispositiva" och regler av det senare slaget som "fakultativa". Forumregeln i 10: 8, att skadeståndstalan må väckas vid forum delicti, karaktäriserar jag sålunda som dispositiv till förmån för käranden, medan regeln i 19: 1 st. 3, att åtal må upptagas vid forum domicilii, betecknas som fakultativ (för rätten).
Samtidigt påpekar jag emellertid i min lärobok att i juridiskt språkbruk termerna dispositiv och fakultativ används mer eller mindre som synonymer och att det inte är så lätt att åstadkomma någon ändring härvidlag. Denna min förmodan visar sig vara befogad. Söderlund betecknar på s. 202 det i 10: 8 stadgade forum som fakultativt. I nästa del av kommentaren får vi se hur han kommer att förfara med 19:1 st. 3 Med hans terminologi är ju detta forum såtillvida fakultativt att åklagaren kan välja mellan att åtala vid forum delicti och forum domicilii. Men därtill kommer att om åklagaren väcker åtal på det senare stället, så skall rätten pröva huruvida det är lämpligt att uppta målet till handläggning eller ej. Skulle Söderlund använda termen dispositiv som beteckning för denna egenskap hos forumregeln, har den terminologiska förbistringen blivit total. Frågan är om detta inte är ett fall, där man får försöka ena sig om en gemensam terminologi.
En term, som i svenskt juridiskt språkbruk används i olika betydelser, är "specialdomstol". I Rättegång har jag skilt mellan "fristående" sådana som t. ex. vattendomstolarna och arbetsdomstolen samt specialdomstolar, vilka är mer eller mindre "inbyggda" i en allmän domstol och som exempel härpå nämner jag ägodelningsrätterna och patentavdelningen vid Stockholms tingsrätt.
I RB förekommer emellertid inte termen specialdomstol. I RP 4 § skiljer man i stället mellan "särskilda domstolar" samt "vissa mål vid allmän domstol", för vilka det gäller särskilda bestämmelser (se även RB 10: 17 st. 1 p.
1—3). Som Söderlund påpekar på s. 1 har man till särskilda domstolar räknat bl. a. ägodelningsrätterna. Däremot skall enligt propositionen om inrättandet av de nya fastighetsdomstolarna dessa ej betraktas som "särskilda, i förhållande till den allmänna domstolsorganisationen fristående specialdomstolar" utan som avdelningar av tingsrätt. Konsekvensen blir emellertid att 10: 19 — där det stadgas att högre rätt skall ex officio övervaka att ej talan, som måste väckas vid särskild domstol, upptagits av allmän domstol— ej längre äger tillämpning i fastighetsbildningsmål. Det förefaller mig svårt att finna något rimligt skäl för denna konsekvens av den ändrade terminologien. Genom att sammanföra dessa mål till ett mindre antal domstolar ville man ju bl. a. skapa bättre garanti för en sakkunnig bedömning härav. Det kan då rent av förefalla som om det blivit än mer angeläget att den ifrågavarande forumregeln iakttas, något vartill den i 10:19 stadgade officialprövningen kan bidra.
Allt detta verkar ganska förbryllande. Söderlund anser att fastighetsdomstolarna "i realiteten har karaktär av specialdomstolar" (s. 221 n. 3 och s. 242 överst). Vidare kan man fråga sig vad lagstiftaren egentligen anser vara kriteriet på en "fristående specialdomstol", då dit hänförs ägodelningsrätterna men inte fastighetsdomstolarna. Måhända är det på det ideologiska planet som man har att finna förklaringen. Sedan länge har man framhävt värdet av allmänna domstolar, som handlägger alla slags mål, och tagit avstånd från "specialdomstolar", oavsett om dessa utgjort fristående organisatoriska enheter eller inte. Samtidigt medför de alltmer invecklade samhällsförhållandena obönhörligen krav på ökad specialisering inom domstolsväsendet. I detta dilemma har man helt enkelt döpt om specialdomstolar, som är inbyggda i en underrätt, till en avdelning i denna.
Man säger att det kan gå troll i ord. Det har det tydligen gjort med ordet specialdomstol. Under sådana omständigheter är det kanske bäst att helt enkelt utmönstra denna term ur den juridiska vokabulären. Man kunde måhända nöja sig med att enbart tala om "specialmål". För sådana kunde det ha inrättats en särskild domstol som Arbetsdomstolen, eller specialavdelningar vid viss eller vissa allmänna underrätter (t. ex. fastighetsdomstolar), eller slutligen kunde sådana mål handläggas på samma avdelningar som andra mål med enbart den skillnaden att vissa speciella regler gäller för handläggningen härav (t. ex. tryckfrihetsmål).
I samband med forumreglerna i 10: 14 st. 2 och 17 st. 3 kommer Söderlund in på skillnaden mellan genkäromål och vad han kallar "kvittningsyrkande" (s. 232 f och 248). Med den sistnämnda termen avser han det processuella institut som också kallas "kvittningsinvändning". För min del tycker jag den sistnämnda termen är att föredra. Med kvittningsyrkande kunde man nämligen även mena enbart svarandes yrkande om att rätten måtte i domslutet avräkna de båda fordringarna mot varandra upp till summa concurrens, något som naturligtvis kan förekomma även vid genstämning. Genom att använda termen kvittningsinvändning antyds vidare att det inte är medelst genstämning utan genom att framställa en sakinvändning mot kärandens talan, som svaranden gör sin genfordran gällande i rättegången.
Måhända är det också denna terminologi som kommit Söderlund att i sin redogörelse för kvittningsinvändningens närmare natur bortse från den —åtminstone enligt min mening — praktiskt viktigaste fråga som det rått
meningsskiljaktigheter om. Står det svaranden till buds endera att åberopa själva genfordringen som grund för att rätten måtte företa en avräkning i domslutet eller att under åberopande av en av honom avgiven kvittningsförklaring yrka ogillande av käromålet? Eller är endast ett av dessa tillvägagångssätt tillåtet — eller åtminstone rekommendabelt — och i så fall vilket? Alla tänkbara uppfattningar i denna fråga finns företrädda i litteraturen.
En terminologisk fråga, som Söderlund själv berört i sin kommentar, är användningen av uttrycket att ett förhör sker "upplysningsvis" (s. 140 f med not 7). Han är riktigt bister mot mig för att jag begagnar denna term i min lärobok och gör gällande att densamma "för tanken till förhör i oreglerade och lösliga former". Detta är bekymmersamt för mig, eftersom jag ansett termen vara lämplig som en sammanfattande beteckning för en del förhör, som jag menar bör ske i mer reglerade och fixerade former än vad som ofta är fallet i praktiken. Då bakom denna terminologiska kontrovers kan dölja sig en betydelsefull åsiktsmotsättning i sak skall jag uppehålla mig något utförligare härvid.
I RB regleras i särskilda kapitel tre olika personella bevismedel: vittne, förhör med part under sanningsförsäkran och sakkunnig. Det förekommer emellertid även andra förhör i bevisningssyfte, vilka inte alls eller högst ofullständigt blivit reglerade i lagen. I Rättegång nämner jag förhör medpart i tvistemål utan sanningsförsäkran, med den tilltalade och målsäganden i brottmål samt med diverse olika funktionärer såsom skyddskonsulenter, övervakare, personundersökare och barnavårdsmän (IV s. 120, 122, 146 och 188).
Med avseende på det förstnämnda bevismedlet påpekar jag att man under beteckningen "fritt partsförhör" sammanfört partutsagor om den närmare innebörden av ett åberopande, som framställts av parten själv eller hans ombud, samt utsagor av part, som avges i bevisningssyfte och vilka alltså har betydelse som bevis för vad som åberopats. I en process med fri bevisvärdering menar jag det vara viktigt att så strikt som möjligt skilja häremellan. Först skall det klargöras vad som är bevistemata i målet. Då det härvid bara gäller att få klarhet i vad parten menar, behöver man inte iaktta några bestämda former vid ett förhör härom. Annorlunda förhållerdet sig med partsutsagor, som avges i bevisningssyfte. Dessas bevisvärde kan i hög grad vara beroende av hur parten blir förhörd. För detta slags förhör har jag använt beteckningen "partsförhör utan sanningsförsäkran" och jag rekommenderar att de kan hållas i samma former som partsförhör under sanningsförsäkran. Att så ej skett tror jag även är en av anledningarna till att förhör av det senare slaget kommit till alltför flitig användning, något som ogynnsamt påverkat dess värde.
Vad därefter angår förhören med den tilltalade och målsäganden har dessa i 46: 7 systematiserats som sakframställning, trots att det är utsagornas bevisvärde som har den största betydelsen. Detta har medfört tvivelsmål om vilka regler som gäller för dessa förhör. Vidare har på detta sätt försvararen fått en alltför tillbakaskjuten ställning under sakframställningen. Som jag berör i Rättegång V s. 148 f har olika reformförslag framställts i dessa hänseenden och i praxis förekommer det mer eller mindre långtgående modifikationer av den i lagen stadgade ordningen. Att praxis växlar från domstol till domstol har emellertid väckt irritation.
I många mål är de nu berörda personella bevismedlen av helt dominerande betydelse för utredningen. Jag har därför velat propagera för att upptagningen av dessa bevis sker under så strikta och ändamålsenliga former, som lagens ordalydelse tillåter. Härvid har jag behövt en sammanfattande beteckning för dessa förhör. "Fritt partsförhör" har jag inte kunnat använda, eftersom målsäganden inte brukar föra någon ansvarstalan. Som Söderlund påpekar används dessutom detta uttryck i Gärdes kommentar som beteckning för ett förhör som avser att förmå parten att "närmare fixera oklara punkter" i hans sakframställning. Och slutligen är det ju min uppfattning att de förhör, det här är fråga om, inte skall vara "fria" som då det gäller den närmare preciseringen av ett åberopande, utan ske enligt regler, som tillgodoser utsagornas bevisvärde.
Den enda term, som jag kunnat finna för mitt speciella syftemål, är "förhör upplysningsvis", ett uttryck som har gammal hävd inom svensk rättsskipning. Som Söderlund påpekar har jag visserligen själv funnit denna vara föga adekvat som beteckning för vad jag avser härmed. Även en vittnesutsaga avser ju att "upplysa" rätten om ett händelseförlopp. Men åtminstone såtillvida är termen lämplig att densamma antyder att det inte är fråga om att få klargjort den närmare innebörden av ett åberopande utan vilka upplysningar den förhörde anser sig kunna ge om vad som hänt i det förgångna.
Jag övergår nu till ett kontroversiellt spörsmål vartill jag inte kan finna att Söderlund fattar klar ställning, men som förefaller mig vara av praktisk betydelse. Det är frågan om en gäldenär, som känt till sin förpliktelse och haft medel till betalning, skall fällas till straff enligt 9: 1 samtidigt som han förpliktas betala skulden. Ordalydelsen i 9: 1 — "part, som mot bättre vetande inleder eller föranleder rättegång i tvistemål" — passar ju in även på detta fall. I Rättegång I s. 144 har jag emellertid ansett det uteslutet att man på detta sätt skulle ha kriminaliserat gäldenärs underlåtenhet att frivilligt göra rätt för sig, samtidigt som jag i en not anför två rättsfall, angående vilka jag ifrågasätter om ej HD intagit motsatt ståndpunkt. Sedan Söderlund refererat mitt uttalande och innan han ger utförliga referat av rättsfallen, framhåller han följande på s. 189: "Rättspraxis ger emellertid exempel på fall, då svaranden dömts till ansvar enligt 9: 1, oaktat han ej 'haft rätten på sin sida'. Svarandens förhållande i tidigare mål har i dessa fall tillmätts särskild betydelse."
I båda fallen hade svaranden-gäldenären upprepade gånger förpliktats betala förfallen gäld. För att 9: 1 endast skulle vara att tillämpa i dylika fall finner man emellertid inget stöd i stadgandets avfattning. På sin höjd förefaller upprepad betalningsvägran kunna utgöra en försvårande omständighet. Att å andra sidan generellt tillämpa 9: 1, då borgenären behövt tillgripa stämning för att framtvinga betalning, väcker åtminstone hos mig betänkligheter. Bestraffning enligt 9:1 borde i så fall bli vanligt förekommande och detta stadgande vara ett av de viktigaste i den svenska straffrätten.
Så skall jag gå in på två frågor angående ställföreträdarskap, som Söderlund behandlar ganska utförligt i sin kommentar. Den ena angår följande situation. Som bekant äger dödsbodelägare endast gemensamt företräda dödsboet, då det inte förordnats någon boutredningsman. Skulle endast vissa av delägarna väcka talan för dödsboets räkning mot en tredjeman, skall käromålet avvisas. Men vad gäller, då alla delägarna fört talan i un-
derrätten, men endast vissa av dem överklagat underrättens dom? HD har härvidlag intagit den ståndpunkten att RB 14: 8 st. 2 — som reglerar motsvarande fråga vid speciell processgemenskap mellan parter såsom t. ex. då samägare för talan om sin egendom — inte äger analog tillämpning i det här berörda fallet och att de missnöjda dödsbodelägarnas vadetalan sålunda skall avvisas. Härav har jag dragit den slutsatsen att om någon dödsbodelägare uteblivit, tredskodom skall meddelas, samt att då vissa dödsbodelägare medgivit och andra bestridit, motpartens talan skall bifallas på grund av medgivandet (Rättegång II s. 172).
Som motivering för denna slutsats skulle jag vilja anföra följande. Enligt HD:s uppfattning bör en dödsbodelägare, som finner ett fortsättande av processen vara ofördelaktigt ur dödsboets synpunkt, kunna förhindra detta genom att vägra sin namnteckning på vadeinlagan. Det är då föga rimligt att han inte skulle kunna få slut på processen på ett tidigare stadium, om han redan då t. ex. finner det uppenbart att dödsboet skulle komma att förlora processen.
Söderlund (s. 318) menar rättsfallet NJA 1945: 206 stå i strid med min uppfattning. Emellertid förelåg rätt speciella omständigheter i detta fall. Dödsboet var här svarandepart och vissa av dödsbodelägarna medgav käromålet. Underrätten fäste ej avseende härvid, prövade målet i sak och biföll kärandens talan. Hovrätten förfor på samma sätt, trots att dessa dödsbodelägare naturligtvis inte deltagit i överklagandet. HD fann hovrätten ha bort avvisa vadetalan, undanröjde hovrättens dom, fann dödsboet betalningsskyldigt på materiell grund samt fastställde det slut vartill underrätten kommit.
HD:s uppmärksamhet i detta mål var tydligen inriktad på hur det förhöll sig med rätten att fullfölja talan och i rubriken i NJA nämns endast detta spörsmål. Vidare må uppmärksammas att något medgivande inte framställts i HD. Vad HD kande ha gjort var att undanröja jämväl underrättens dom samt återförvisa målet dit, så att underrätten blev i tillfälle att kontrollera att de ifrågavarande dödsbodelägarna vidhöll sitt medgivande, varefter käromålet kunde ha bifallits på denna grund. Att förfara på detta omständliga sätt kan ha framstått som onödigt, då utgången av målet inte skulle ha påverkats härav.
Ett annat rättsfall, som Söderlund nämner i detta sammanhang och vilket han menar inta en "särställning", är NJA 1964:31. Här hade en av dödsbodelägarna underlåtit att delta i de övrigas fullföljd mot underrättens avgörande. HD fann emellertid att hovrätten i detta fall borde ha upptagit målet till prövning och som motivering härför anförde domstolen att denna dödsbodelägare i både underrätten och hovrätten "avgivit förklaringar, vilkas innebörd får anses vara att han anslutit sig till den talan som fördes" av dödsboets motpart.
Det är inte lätt att förlika detta avgörande med dem HD tidigare meddelat rörande dödsbodelägares rätt till fullföljd. Söderlund framkastar den tanken att det avgörande varit att i rättsfallet den ifrågavarande dödsbodelägaren uttryckligen vidhållit sin avvikande ståndpunkt även i hovrätten. Tanken måste väl här vara den att, om dödsbodelägaren förklarat sig icke vilja delta i fullföljden till högre rätt, så bör målet prövas därstädes, medan motsatsen skulle ha varit fallet, om denne överhuvudtaget inte visat något intresse för den fullföljda talan. Detta kunde möjligen innebära att HD skulle ha fäst avseende vid anledningen till dödsbodelägarens avvikande
beteende, en ståndpunkt gentemot vilken jag uttalat betänkligheter i Rättegång II s. 173. Men om man nu menar det inte finnas något att invända häremot, borde man då inte komma till det rent motsatta resultatet? Finns det inte större skäl att pröva en talan, som fullföljts endast av vissa dödsbodelägare, då de övriga förhåller sig passiva, än då dessa uttryckligen tar avstånd från den fullföljda talan?
En annan möjlighet är att HD börjat tvivla på att det var så välbetänkt att helt avvisa en analog tillämpning av 14:8 st. 2, då endast vissa dödsbodelägare fullföljer talan mot en dom, som gått boet emot. Emellertid är det efter rättsfallet NJA 1967: 51 inte längre så helt klart hur detta stadgande skall tillämpas t. ex. då endast en av flera samägare fullföljer talan. En möjlig tolkning av HD:s beslut i detta mål synes mig nämligen vara att vadetalan skall avvisas i detta fall endast såvida de övriga samägarna uttryckligen bestrider att målet prövas i hovrätten. Som jag närmare utvecklat i Rättegång II s. 169 not 109 förefaller mig emellertid inte denna tolkning av domen vara den som har mest skäl för sig.
Det andra problemet rörande ställföreträdare, som jag skall gå in på, avser följande situation. Antag att det för en part finns två ställföreträdare, vilka båda var och en för sig har behörighet att föra partens talan (s. k. solidariskt ställföreträdarskap) samt endast en av dem väckt talan. Vidare antar vi att båda ställföreträdarna skall höras i bevisningssyfte. Det råder ingen tvekan om att den som väckt talan ej kan höras som vittne utan att detta skall ske enligt RB kap. 37, vars bestämmelser sålunda är analogt tillämpliga. Men hur förhåller det sig med den andre? Enligt Motiven till RB skall även denne höras under sanningsförsäkran, en uppfattning vartill Söderlund ansluter sig. I Rättegång IV s. 125 har jag däremot — utan någon nämnvärd argumentation — rekommenderat att han skall höras som vittne. Ur praktisk synpunkt har problemet framför allt betydelse för den händelse den senare ställföreträdaren skulle vägra att yttra sig. Ett vittne kan i denna situation utsättas för tvångsmedel, medan motsvarande inte är fallet om förhöret hålls enligt kap. 37.
Först må i detta sammanhang uppmärksammas att enligt RB i principden som är tredjeman i förhållande till en rättegång, är vittnespliktig oberoende av vilket intresse han har i processens utgång. Som exempel må nämnas att en borgenär väckt talan mot en av två solidariskt betalningspliktiga gäldenärer samt den andre inkallats att vittna i målet. Då lagstiftaren vid avskaffandet av vittnesjäven gått så radikalt fram, tycks man mig inte böra utan stöd i lagtexten inskränka vittnesplikten, såvida det ej finns mycket starka skäl härför.
I förbigående nämner Söderlund det fallet att en konkursgäldenär skall höras i konkursboets rättegång mot någon som t. ex. gör gällande bättre rätt till viss egendom, vilken boet menar ingå i konkursmassan. Gäldenären kan otvivelaktigt vara intresserad av utgången av denna process, men som antytts i det föregående utgör detta inget skäl till att han befrias från vittnesplikten. Och att gäldenären träffas av domens rättskraft saknar också betydelse. I den svenska RB finns det inget motstycke till 17:18 st. 2 i den finska RB, som har följande lydelse: "I tvistemål må — icke den vittna, tillvars förmån eller mot vilken dom, som varder avkunnad i saken, blir gällande, såsom om den givits i rättegång, där han själv varit part."
Antag nu att gäldenären inkallas att höras i målet men vägrar att yttra
sig. Någon vill kanske göra gällande att man kan komma till rätta med denna situation även om förhöret sker under sanningsförsäkran enligt kap. 37, enär rätten enligt 35: 4 ex analogia skall tillmäta den förhördes vägran betydelse som bevis i målet. Emellertid må man uppmärksamma att detta inte alls låter sig göra med samma säkerhet som då det är en part, som inte vill uttala sig. Det kan visserligen hända att konkursgäldenären vägrar att yttra sig därför att han känner till förhållanden, som är till fördel för boets motpart. Men förhållandet kan också vara det motsatta: gäldenären vet att boet har rätten på sin sida men han föredrar att den ifrågavarande egendomen kommer motparten till godo framför att dess värde fördelas mellan konkursborgenärerna.
En liknande situation kan föreligga vid ställföreträdarskap i det fall där det här behandlade problemet har sin största praktiska betydelse, nämligen i faderskapsmål. Som bekant kan såväl barnavårdsmannen som modern föra barnets talan som ställföreträdare för detta. Antag nu att endast den förre väcker talan mot mannen, medan modern skall höras rörande hennes förbindelse med denne. Vägrar hon härvid att yttra sig, kan det vara svårt att dra några slutsatser av hennes tystnad. Denna kan visserligen bero på att hon vill ha käromålet bifallet, trots att hon inte tror att mannen är far till hennes barn. Men det kan också hända att hon inte vill ha mer med mannen att skaffa, trots att denne är fader till barnet; genom rätten till bidragsförskott lider hon kanske inte något ekonomiskt men härav. Även i detta fall skulle det sålunda finnas skäl att hon borde höras som vittne och vara skyldig att yttra sig.
I detta resonemang har jag emellertid försummat ett förhållande, som Söderlund fäst uppmärksamheten vid i sin kommentar (s. 281). Även om modern får höras som vittne, kan hon vägra att yttra sig, nämligen enligt 36: 3, där det stadgas att den som med part är i rätt nedstigande släktskap inte är skyldig att avlägga vittnesmål. Detta stadgande bör visserligen framför allt fattas som ett skydd för släktsamhörigheten — man bör ej spoliera förhållandet mellan mor och barn genom att tvinga den förra att genom vittnesmål medverka till det senares ofärd. Men ehuru risken härför är nästan obefintlig i faderskapsmål, går det inte att vid tillämpningen av 36: 3 göra skillnad mellan olika fall.
Jag får alltså medge att det jag velat vinna med att vittnesreglerna tilllämpas på modern i det här berörda fallet inte står att vinna. Under sådana omständigheter kan jag ej heller finna något praktiskt betydelsefullt skäl att avvika från rekommendationen i motiven att bestämmelserna i kap. 37 bör tillämpas analogt även på en ställföreträdare, som ej för någon talan. Men de lege ferenda tycker jag resultatet är allt annat än tillfredsställande. Modern borde inte ha möjlighet att på detta sätt sabotera utredningen i ett faderskapsmål.
Till slut skall jag beröra ett ställe i Söderlunds framställning, där han i någon mån ställer sig kritisk till vår rättskipning så som den försiggår för närvarande. Det gäller användningen av s. k. liten huvudförhandling enligt 42: 20 st. 2 i förmögenhetsrättsliga mål (s. 17 f med not 12). Från sin tjänstgöring i HD redovisar han den erfarenheten att då på detta sätt handlagda mål någon gång når den högsta instansen, så visar de sig ej sällan illa utredda, särskilt då handläggningen i hovrätten varit skriftlig. Han tänker sig visserligen att förhållandena kommer att bli bättre, då man numera efter
en nyligen företagen lagändring kan skjuta på huvudförhandlingen till 15 dagar efter det den muntliga förberedelsen avslutats. Själv tror jag dock inte denna reform kommer att nämnvärt bidra till säkerheten i rättskipningen. Tidigare kunde man ju vid behov förfara på det sättet att man utsatte målet till fortsatt muntlig förberedelse angående någon mindre fråga, samtidigt som man kom överens om att i samband därmed hålla liten huvudförhandling.
Den av Söderlund påpekade olägenheten synes mig omöjlig att undvika vid en rättskipning, som är mera summarisk. Och hans varning mot att begagna liten huvudförhandling i invecklade mål står säkert i överensstämmelse med intentionerna hos lagens upphovsmän. Vad man ville vinna med processreformen var framför allt en säkrare rättskipning samt i viss mån en snabbare sådan. Kostnadsfrågan ägnade man ett mera förstrött intresse.
Det kan emellertid finnas anledning att notera att i detta hänseende utvecklingen nu tycks svänga om i riktning mot sitt utgångsläge — ett från rättshistorien välbekant fenomen. I samband med reformarbetet för ökat konsumentskydd undersöks för närvarande i justitiedepartemenetet möjligheten att införa en summarisk processform för förmögenhetsrättsliga tvistemål angående mindre värden.2 Vad själva handläggningsformen angår tycker jag man härvidlag mycket väl kan utnyttja den redan förefintliga ordningen med muntlig förberedelse och liten huvudförhandling. För att förbilliga processen kan det däremot tänkas att domaren måste utöva en så kraftig processledning att advokater blir obehövliga samt att talan får fullföljas till högre rätt endast under speciella förhållanden. Då är man tillbaka i en justis liknande den som förekom förr i tiden på den svenska landsbygden, varvid häradshövdningen först tjänade som advokat åt båda parterna och sedan dömde i målet. Det gick rätt bra det också och billigt var det. Men det var inte så som processreformens tillskyndare tänkte sig att det skulle gå till och självfallet får man med en dylik ordning jämka på sina krav på rättskipningens säkerhet.
I det föregående har jag endast kunnat ta upp några få av alla de frågor, som Söderlund berör i sin kommentar. I övrigt får jag åtnöja mig med att rekommendera Sveriges domstolsjurister att flitigt utnyttja det värdefulla hjälpmedel, som denne ställt till deras förfogande. Det måste ligga ett kolossalt arbete bakom kommentaren, särskilt som ideliga lagändringar försvårat verksamheten. För att ej tryckningen skulle fördröjas ytterligare, har Söderlund tvungits att behandla tingsrättsreformen i en exkurs. Sådana svårigheter kommer väl ej att möta honom vid utarbetandet av nästa del av kommentaren. Men här är i stället mängden av svårtolkade prejudikat och omstridda tillämpningsproblem så mycket större. Jag slutar min recension med förhoppningen om att författaren så snart som möjligt måtte bli i tillfälle att slutföra detta stora och viktiga arbete.
Per Olof Ekelöf