S. HURWITZ och B. GOMARD. Tvistemål. 4 uppl., reviderad av Bernhard Gomard. Kbhvn 1965. Gads Forlag. 430 s.

 

BERNHARD GOMARD. Adhæsionsproces. Kbhvn 1969. Juristforbundets Forlag. 267 s.

 

Stephan Hurwitz' välkända lärobok Tvistemål utkom 1965 i en ny upplaga, den fjärde i ordningen. Liksom de närmast föregående upplagorna är denna utgiven av professorn Bernhard Gomard. Den nya upplagan är i avsevärd grad omarbetad och i vissa delar nyskriven.
    Även för en svensk läsare är Gomards arbete värdefullt och klargörande, särskilt med hänsyn till Retsplejelovens¹ för oss något förvirrande disposition samt till det faktum, att icke helt fåtaliga frågor där lämnats oreglerade. Jag föreställer mig, att boken kan vara av betydande nytta t. ex. för advokater, som ha klienter, vilka överväga en rättegång i Danmark. Ser man boken som en sammanfattande handbok kan den alltså utan tvekan rekommenderas.
    Som lärobok är den däremot i mitt tycke inte särskilt lyckad. Väsentligt och mindre väsentligt blandas om vartannat utan åtskillnad, så att studenten blir hänvisad till sitt eget omdöme för att avgöra vad som är viktigt. Att litteratur- och rättsfallshänvisningar förekomma i texten i stället för i noter bör väl vara ett hinder vid inläsningen. Värre synes mig dock vara, att boken alltjämt är i stort sett präglad av den gamla auktoritära andan från Hurwitz' tid; det dekreteras ofta, att det förhåller sig si eller så, utan att skälen för förf:s åsikt redovisas. Detta underlättar knappast förståelsen av de olika lösningarna, även om framställningssättet måhända har detgoda med sig, att det provocerar aktiva studenter till motsägelse och kritik. Å andra sidan föreligger en allvarlig risk för att de mindre alerta förfalla till auktoritetstro.
    I min anmälan skall jag först något diskutera Gomards inledande programförklaring om hur de civilprocessuella reglerna böra tillämpas.² Härvidlag anför Gomard, synbarligen med gillande, att de danska domstolarna ta stor hänsyn till det konkreta fallet, även på bekostnad av klarhet och fasthet i det processuella regelsystemet, i synnerhet om en strikt tillämpning av regeln skulle leda till rättsförlust. Skälet härtill skulle vara, att den verklighet, som domstolarna ställdes inför, vore så skiftande, att den icke läte sig i allo inordna under regler, som bestode av fasta, abstrakta begrepp.
    Att förneka verklighetens mångfald och regelsystemets brister är självfal-

 

¹ Fortsättningsvis förkortad RPL.

² Tvistemål s. 13 f. Fortsättningsvis talas alltid om Gomards uppfattning, även om en åsikt skulle kvarstå oförändrad från Hurwitz' tid. Vid en så genomgripande överarbetning som den som nu skett torde man få anse, att Gomard accepterat det kvarvarande av Hurwitz' uppfattning. 

let fåfängt. Men behöver man därför åsidosätta lagen och besluta efter billighet i det enskilda fallet?
    Det kan ju förhålla sig så, att lagstiftaren vid lagens tillkomst kalkylerat över om den ena eller andra regleringen innebär risker för rättsförluster och — om nu lagstiftaren enligt sina politiska värderingar är mån om att hindra rättsförluster — att han då valt den lösning, som generellt sett medför den minsta risken för sådana. Gomard nämner som exempel på områden, där strikta regler skulle vara särskilt vanskliga, rättens bundenhet av parternas processföring i dispositiva mål. Här är det väl främst rättens bundenhet av parternas åberopanden, som kan uppfattas som formalistisk. Men regelns syfte är ju bland annat att skydda parterna. Den är tillkommen i deras intresse genom att tillerkänna dem — och icke domstolen — herraväldet över det man tvistar om samt genom att för envar av dem klarlägga angreppets utgångspunkter, så att de veta, vad de skola försvara sig mot.
    Regeln om att domstolen icke får gå utöver parternas åberopanden har således en mycket stark motivering, och så länge samhället är så ordnat, att parterna ha fri förfoganderätt på det civilrättsliga området, bör domstolen icke upphöja sig till deras förmyndare under förevändning, att den bäst vet hur processen skall föras.³ Nu kan regeln emellertid medföra vissa olägenheter också. Part kan glömma att åberopa eller — om han processar utan advokat — inte veta hur han skall bära sig åt. Därför bör regeln kompletteras med en bestämmelse om att det åligger domarna att utöva en så stark materiell processledning, som påkallas av omständigheterna. Många domare äro obenägna för en kraftfull processledning och motivera detta med att man då kunde hjälpa part att vinna och sålunda skulle förlora sin opartiskhet. Jag har svårt att förstå denna inställning, som ju i underrätterna icke har någon längre tradition bakom sig. Det förhåller sig ju så, att domaren, vilken attityd han än väljer, hjälper en part att vinna. Om domaren märker, att en part förbiser att åberopa ett erforderligt rättsfaktum, och förhåller sig passiv därtill, bidrager hans passivitet till att motparten vinner målet. Då både aktiviteten och passiviteten äro till hjälp för part, antingen för käranden eller för svaranden, bör väl domaren utnyttja sin hjälp så, att den bidrager till målets riktiga utgång.
    Här har utvecklingen gått på det i mitt tycke olyckliga sättet, att en svensk domstol på grund av brottmålens alltför starka dominans kommit att för folk i allmänhet framstå som ängeln med det bart huggande svärdet. I stället borde domstolarna uppfattas som samhälleliga serviceorgan, där man kan få hjälp att lösa tvister utan risk för att bli ruinerad på köpet. En tvist om 200 kronor bär icke en advokat, men 200 kronor kan vara en ansenlig summa för en person i små omständigheter. Det kan vara kännbart att avstå från sin rätt till dem, därför att man icke vet hur man bär sig åt för att processa. Dessutom vore det olyckligt för betalningsmoralen, om småfordringar i realiteten lämnades osanktionerade. Medlet att rätta till

 

³ Detta och det närmast följande får ses som ett rättspolitiskt inlägg i en fråga,som i Sverige lär ha en viss aktualitet, och icke som en kritik av Gomard. Denne håller på huvudregeln om rättens bundenhet av åberopandena med ungefär samma motivering. Däremot vill Gomard tydligen göra undantag därifrån i det enskilda fallet (a. a. s. 13). Observera i sammanhanget, att Gomard använder termerna dispositions- och förhandlingsprinciperna i annan bemärkelse än Ekelöf (a. a. s. 190 f.). 

detta missförhållande är icke att försämra processen i småmål. Icke kan man väl hävda, att den fattige med det lilla kravet bör nöja sig med en sämre rättegång än den rike, som har råd att processa efter den bättre ordningen! Medlet är icke att domstolen i parternas ställe bestämmer över vilka rättsfakta som skola beaktas i målet, utan medlet heter ökad materiell processledning. Som svensk tycker man väl i regel inte, att RPL är någon rikare guldgruva när det gäller uppslag till förbättringar av vår egen rättegångsordning. RPL är ju också äldre än RB och speglar i mycket en äldre samhällssyn. Ett och annat stadgande kan man dock finna, som den svenske lagstiftaren borde överväga motsvarigheter till. Ett sådant är RPL 429 § 2 st., där det bl. a. heter att domaren "har ogsaa, for saa vidt parterne ikke møde ved sagførere, at vejlede dem med hensyn til, hvad de bør foretage til oplysning af sagen og i øvrigt til varetagelse af deres tarv underdenne". Denna servicefunktion hos domstolarna kunde man ytterligare utbygga genom att tillhandahålla formulär för stämningsansökan i småmål, för lagsökning och betalningsföreläggande jämte ett ark anvisningar med enkla exempel. Den som klarar att deklarera borde nog också kunna åstadkomma en enkel stämningsansökan.
    Efter denna rättspolitiska utvikning skall jag återgå till den principiella diskussionen om att det särskilt i processrätten vore påkallat att besluta efter billighet i det enskilda fallet. Om lagen är väl avvägd, bör man enligt min mening rätta sig efter den, trots att den kanske slår hårt i något enskilt fall. Tolkningsfrågor böra avgöras utifrån lagens syfte. Därigenom undviker man i det enskilda fallet många onöjaktigheter, vilka kunde bli följden av en mera strikt bokstavstolkning. Nu kan lagen vara dålig också. Då bör den ändras. Men om lagstiftaren underlåter detta, kan det väl icke helt undvaras, att domstolarna med utgångspunkt från de värderingar, som kunna utläsas ur lagen, företaga vissa justeringar. Därvid bör man enligt min mening icke ta hänsyn till vad som vore billigt i det enskilda fallet utan istället eftersträva den generella lösning, som lagstiftaren kunde tänkas ha valt, om han blott kommit att tänka på situationen (eller övervägt den noggrannare).
    Klarhet och fasthet i regelsystemet äro icke blott honnörsord utan uttryck för en av juridikens grundläggande principer: lika fall skola behandlas lika. I ett fall kanske domstolen hjälper en rättrådig part till hans rätt genom att bortse från en formalitet, men i nästa fall är det kanske skurken som håller på att snubbla på formaliteten, så att han skulle förlora sin orättmätiga sak. Skall icke samma regel gälla för skurken? Om icke, hur skall då domstolen kunna skilja fåren från getterna? Den lena handen kan göras luden och man kan ta miste på rösten också. Dessutom betvivlar jag, att man i det långa loppet når en högre grad av rättvisa genom att döma efter billighet i det enskilda fallet än genom att tillämpa en väl avvägd generell regel. Den fasta regeln kan man inrätta sig efter, men vem kan ta fasta på det ständigt skiftande? Regeln har också — som redan Jhering anmärkte — den fördelen, att den hindrar godtycke och misstankar därom.
    Nu kan det invändas, att Gomard icke sagt, att domstolen skall besluta efter billighet, blott ta hänsyn till det konkreta fallet. Men om det icke vore fråga om billighet, vilken annan grund skulle man då lägga för avgörandet? Det enskilda fallet är visserligen unikt, men det kan samtidigt ses som en representant för en hel grupp av möjliga fall, som ha ungefär sam-

 

ma karakteristika. Då gäller det att finna den generella regel, som passar för denna större eller mindre grupp av fall. Och just detta är en viktig uppgift för domstolarna. Lagen är till sin natur svepande; den kan blott ta hänsyn till de viktigare fallen. Det får bli domstolarnas uppgift (och ofta rättsvetenskapens) att utarbeta underregler för smågrupperna. Därför bör domstolens avgörande, samtidigt som det löser det enskilda fallet, alltid ha en viss karaktär av generalitet.
    En svaghet i boken är, att grundläggande begrepp stundom icke definieras. Som exempel skall jag här anföra begreppet påstand, som Gomard enligt min mening använder på ett förvirrande sätt. När man läser boken, är man benägen att utan vidare eftertanke sätta likhetstecken mellan det danska påstand och det svenska yrkande i saken (petitum). Men så kommer man till kumulationskapitlet. Inledningsvis låter Gomard (s. 145) förstå, att vid penningkrav påstanden är summan av de i målet framställda yrkandena, vare sig det rör sig om självständiga fordringar eller poster i "samme fordring". Denna uppfattning förstärks, när Gomard sedan (s. 150) säger, att en efterföljande kumulation nödvändiggör ändring av påstanden.
    Därmed får han den efterföljande kumulationen, som eljest icke regleras av RPL, in under 431 §, vilken talar om ändring av påstande. Och han undviker en fråga, som man vid efterföljande kumulation måste ställa sig på grund av uttalandet, att det i regel vore ointressant, huruvida någonting vore en självständig fordran eller en delpost. Antag nämligen, att käranden ursprungligen yrkat 5 000 kronor och målet upptages av underrätt. Därefter kommer käranden med ett nytt yrkande om 7 000 kronor. Ett så stort yrkande skulle, om det väckts separat eller tillsammans med det förra yrkandet, ha inneburit, att målet eller målen gått till landsret. Om man ser situationen så, att påstanden modifieras genom det nya yrkandet, så är 232 § tillämplig, och målen kunna under vissa förutsättningar handläggas i underrätten även i fortsättningen. Men hur blir det, om man skulle anse det nya yrkandet utgöra ett nytt påstand?
    Denna senare tolkning är ingalunda orimlig och skulle kunna tänkas vara omfattad av Gomard själv på andra ställen i boken. På s. 285, 342 och 346 talar han om vissa inskränkningar i möjligheten att komma med nya påstande. Sålunda skall ett nytt påstand, som framställs i landsretten efter skriftväxlingens slut, kunna utan motpartens samtycke upptagas till prövning blott om det framstår som ursäktligt, att det icke framställts tidigare. Men betydelsen av ifrågavarande stadganden skulle i mycket hög grad minskas, om käranden kunde tillfoga en ny penningfordran, utan att detta ansåges innebära, att han framställt en ny påstand. Visserligen tillfogar Gomard (s. 342), att, om "den nye påstand" innebure, att helt nya krav indroges i saken, rättens tillstånd alltid skulle erfordras.⁴ Men detta uttalande är alltså begränsat till ett nytt påstand och kan enligt sin ordalydelse icke gälla en sådan höjning av ett tidigare påstand, som skulle uppkomma genom att käranden tillfogade en ny fordran. Man kan svårligen frigöra sig från intrycket, att Gomard använder begreppet påstand med helt olika innehåll, när han talar om kumulation, och när han talar om ändring av talan. En annan möjlighet är, att olika identitetskriterier användas.
    Andra grundläggande begrepp, som icke definieras, är søgmålsgrund,

 

⁴ Instansordningen kan alltså kringgås.

 

indsigelse, bevis och bevismidler, något som knappast torde bidraga till att skapa klarhet hos studenterna.
    På tal om kumulation kan det nämnas, att RPL 250 § uppställer som ett rekvisit för ursprunglig subjektiv kumulation, att kraven ha "fælles oprindelse". Detta erinrar ju om RB:s något klarare formulerade krav på att käromålen skola stödja sig på väsentligen samma grund. Emellertid har det danska stadgandet enligt Gomard (s. 159 f.) tolkats mera liberalt i praxis, så att kumulation tillåtits i en del fall med, som man skulle säga i Sverige, väsentligen likartade grunder. Som exempel angives hyresvärdsyrkanden mot flera olika hyresgäster om utgivande av högre hyra efter installerande av badrum i deras lägenheter.⁵
    När Gomard efter sin redogörelse för rättspraxis skall formulera regeln för vad fælles oprindelse skall anses innebära, säger han först, att några exakta kriterier knappast kunna angivas. Men sedan fortsätter han: "Kravene må vedrøre samme retsforhold, og bedommelsen af kravenes berettigelse må i det væsentlige afhænge af stillingtagen til samme faktiske og retlige grunde". Man frågar sig, om Gomard därmed tar avstånd från rättspraxis. I annat fall synes hans formulering svårförståelig. I det nyss angivna hyresfallet kunna ju käromålen varken sägas avse samma rättsförhållande eller samma faktiska grunder. Grunden för yrkandet mot hyresgästen A är ju hyresavtalet med denne plus installationen i A:s lägenhet, grunden för yrkandet mot B är avtalet med B och installationen hos B o. s. v.
    Gomard avvisar tanken, att kumulation kunde ifrågakomma, så snart det av processekonomiska skäl befunnes lämpligt. Hans argument äro dels att man inte gärna på så lösa grunder kunde tvinga svarande från olika domkretsar att svara vid det forum, som käranden valde, dels att det kunde vara svårt att bedöma kumulationens lämplighet eller olämplighet, eftersom detta kanske visade sig först senare under målens handläggning. En sådan regel, som Gomard avvisar, bör därför, såsom skett i Sverige, kompletteras dels med en rätt för svarande att avvärja kumulation genom foruminvändning,⁶ dels ock med en bestämmelse om att kumulationen kan brytas, om det befinnes påkallat.⁷ Denna senare möjlighet består dock även enligt dansk rätt,⁸ varför Gomards andra argument förefaller mindre övertygande.
    I vad avser läran om bevisbördans fördelning kan noteras, att Gomards uppfattning synes ligga nära den, som i Sverige framförts av Olivecrona, och som här vunnit stark anslutning i doktrinen.⁹ För att göra den rätt allmänt formulerade huvudtesen begripligare för studenterna hade det nog varit lämpligt, att Gomard motiverat åtminstone somliga av de lösningar på bevisbördefrågor i särskilda fall, som angivas på s. 237 ff.
    Avslutningsvis vill jag något kommentera enstaka punkter, där den danska ordningen rätt betydligt avviker från den svenska. Den första gäller bevisomedelbarheten. Denna är i hög grad begränsad, när det gäller förfarandet i landsretterne, antingen de fungera som första eller som andra instans. Det vanliga är då nämligen, att parter och vittnen avge sina utsagor vid under-

 

⁵ I Sverige skulle RB 14: 6 vara tillämplig i ett sådant fall.

⁶ Se RB 10: 14 st. 1. Annorlunda RPL 245 §.

⁷ RB 14: 6 p. 2.

⁸ RPL 286 § 2 st.

⁹ Tvistemål s. 231 och 235.

 

rätten i sin hemort. I Højesteret äro muntliga förhör sällsynta. Parts begäran om muntligt förhör inför den dömande domstolen bifalles dock vanligen.¹⁰ Gomard motiverar denna ordning med att en inställelse till landsretten kunde vara en belastning för en avlägset boende person.¹¹ Då Danmark i jämförelse med Sverige inte är särskilt vidsträckt, om man nu bortser från Färöarna samt från Grönland, som för övrigt har egen landsret, blir en svensk knappast övertygad av detta argument. Dessutom borde det väl med nutidens goda kommunikationer inte vara omöjligt att ha den ordningen, att landsretten reste ut och höll sessioner i landsorten. Gomards andra argument är, att det för parternas processföring i överklagade mål kunde vara olyckligt, att bevismaterialet icke bleve fastställt i förväg. På vilket sätt detta skulle vara olyckligt, förstår jag ej.
    En annan skillnad mellan dansk och svensk rätt utgör indelningen av rättens avgöranden. I Danmark har man dom, kendelse och beslutning. Domar äro alla avgöranden, varigenom rätten skiljer sig från målet, dock med undantag för vissa avskrivningsbeslut.¹² Kendelser och beslutninger motsvara båda det svenska beslut. Vilka beslut som skola fattas genom kendelse, angives i varje särskilt fall i RPL. Dessa skola motiveras, vilket icke är erforderligt vid beslutning.¹³
    På detta sätt får man den ordningen vid rättegångshinder,¹⁴ att avvisning sker genom dom, medan ett ogillande av en invändning härom sker ikendelse.¹⁵ Därmed blir det också olika rättsmedel, anke respektive kære.¹⁶Det gör nu inte så mycket, ty handläggningen i landsretten synes i praktiken knappast beroende av rättsmedlet utan av det förhållandet, om det är saken eller en rättegångsfråga som skall avgöras.¹⁷ Om det blir någon skillnad i Højesteret, synes mera oklart.¹⁸
    Något som jag som utlänning icke riktigt förstår, är behandlingen av avskrivningsbesluten. Gomard säger, att dessa böra fattas genom dom, om

 

¹⁰ A. a. s. 242 f.

¹¹ A. a. s. 241.

¹² A. a. s. 301 f.

¹³ A. a. s. 305.

¹⁴ Gomard vill kalla dem afvisningsmangler (s. 111). På svenska skulle man väl hellre säga avvisningsgrunder. Frågan är dock, vad man i så fall skulle kalla deras motsats, processförutsättningarna, en term som känns svår att avvara.

¹⁵ Om rätten ex officio upptagit frågan om rättegångshinder men finner sådant icke föreligga, fattar rätten en beslutning om att fortsätta handläggningen (a. a. s. 113). Mot denna beslutning förefaller talan ej kunna föras, se RPL 290 § 3 st.

¹⁶ Anke kan dock komma ifråga som rättsmedel mot kendelse, nämligen om talan däremot föres först i samband med talan mot domen, RPL 394 § 1 st.

¹⁷ Se RPL 345 § 2 st., 440 § 4 st. och 441 § 2 st. Skillnad kan det dock bli,om man uppfattar formalitet i 345 § 2 st. annorlunda i första instans än i andra instans, dit talan fullföljts i just denna fråga. Munch-Petersen synes anse, att formaliteten i underrätten då är vorden realitet i överrätten, se Dend anske Retspleje II (1918) s. 459. Frågan har en viss motsvarighet i svensk rätt i vad avser tolkningen av "själva saken" i RB 50: 21 st. 4. Det framgår dock klart av motiven, att man icke avsett en så opraktisk tolkning av stadgandet, som skulle motsvara Munch-Petersens (se PLB II s. 521).

¹⁸ Om förfarandet vid kære uttalar sig visserligen Gomard (se s. 349 f. samt 37 kap. RPL) men däremot icke om eventuell skriftlig handläggning av anke, försåvitt icke sista stycket på s. 345 skall anses omfatta även detta; jfr RPL 415 § 1 st. 

ett yrkande om avskrivning är bestritt, eljest genom beslutning. I det senare fallet frågar man sig, om då en part efter någon tid kan återkomma och begära målet återupptaget med stöd av RPL 222 §, som stadgar, att beslutninger kunna ändras om nya upplysningar framkomma.¹⁹ Om så vore fallet, synes väga tyngre Munch-Petersens åsikt att dom alltid skulle användas vid avskrivning.²⁰
    I RPL saknas ofta bestämmelser om behandlingen av andra rättegångsfrågor än frågor om processhinder,²¹ och även Gomards framställning lämnar läsaren stundom utan ledning. Jag har t. ex. icke funnit någon redogörelse för möjligheterna att fullfölja talan mot sådana beslut. Såvitt jag förstår, synes en svaghet i systemet vara, att rätten att klaga över beslut under rättegången icke, förrän domen meddelats, kan inskränkas till att talan må föras först i samband med talan mot domen. Dock kan i underrätt avgörandet av rättegångsfråga uppskjutas, så att det fattas i samband med domen.²² Men så kan man ju icke göra t. ex. med beslut om att avvisa bevisning.²³ Åtskilliga beslut av processledande karaktär, dock icke det nyssnämnda, kunna överhuvudtaget icke överklagas.²⁴ Något betänkligt från snabbhetssynpunkt synes också vara, att, om frågor om t. ex. rättegångshinder uppkomma under förberedelsen i landsretssaker, och om förberedelsen enligt huvudregeln handlägges av underrätt,²⁵ denna skall hänskjuta rättegångsfrågan till landsrettens avgörande. Ordningen får ses som en konsekvens av att förberedelsen ombesörjes av en annan domstol än den som skall avgöra målet.²⁶
    Till sist några ord om rättskraften. RPL innehåller faktiskt icke någon bestämmelse härom.²⁷ De rättskraftsregler, som uppställts, liknar i åtskilliga avseenden de svenska. Samma "krav", som avdömts genom lagakraftägande dom, får icke prövas på nytt. Frågan är bara, vad som är kriterium på att kravet är detsamma. Gomard nämner, att kravet kan vara detsamma, även om det grundas på nya omständigheter, och att olika krav kunna ha samma grund. Han nöjer sig dock med att ge några exempel och avstår från ett generellt svar. På tal om uppdelning av saken utsäges dock, att om "et tilgodehavende er opstået ved forskellige kendsgerninger, f. eks. fordringer ifølge to indbyrdes uafhængige kontrakter, foreligger flere krav".²⁸ Man frågar sig, om man därav kan sluta, att kravets identitet vore beroende av dess uppkomstgrund. Måhända är detta att fästa alltför stort avseende vid orden "et tilgodehavende". Det är möjligt, att här icke avses en och samma rättsföljd med flera grunder, utan att tanken blott är, att t. ex. två oguldna försträckningar, uppkomna vid olika tillfällen, bilda ett tillgodohavande på den sammanlagda summan.

 

¹⁹ Jfr Tvistemål s. 306.

²⁰ Se a. a. s. 302 not 2 och Munch-Petersen, Den danske Retspleje I (1917) s. 260.

²¹ Se Tvistemål s. 112.

²² RPL 430 § 1 st.

²³ RPL 352 § 1 st., varom se a. a. s. 225.

²⁴ RPL 290 § 3 st.

²⁵ Skulle en sådan fråga uppkomma vid handläggningen inför landsretten själv, anser Munch-Petersen avgörande på handlingarna icke komma ifråga (se Retspleje II s. 181 f.).

²⁶ Härom se Tvistemål s. 277

.²⁷ A. a. s. 357.

²⁸ A. a. s. 373 (kurs. här).

 

    Längre än svensk doktrin går följande uttalande: "I almindelighed bor dog nok flere følger af samme retskrænkelse behandles som ét krav."²⁹ Således skulle icke en hyresvärd kunna yrka vräkning på grund av underlåten hyresbetalning, om han i en tidigare rättegång yrkat betalning av ifrågavarande hyra. Vad är för övrigt "samma rättskränkning" vid kontinuerliga immissioner? Särskilda regler uppställas för olika skadeståndsposter.³⁰
    Det kan slutligen anmärkas, att rättsfakta, som part icke kunde ha "opdaget" inom sådan tid, att de kunnat åberopas i rättegången, i olikhet mot svensk rätt behandlas som facta supervenientia, om de ha väsentlig betydelse.³¹ Jag gissar, att sistnämnda rekvisit innebär ett krav på att ett åberopande av dem kunnat påverka utgången.

 

    Med sin andra bok Adhœsionsproces har Gomard i viss mån haft otur. Få månader efter publiceringen ställdes den åtminstone delvis i skuggan av Krag Jespersens synnerligen ingående verk Proceskumulation. Båda behandla samma ämne: kumulation av ansvarstalan med talan om enskilt anspråk. Här skall i princip blott Gomards arbete anmälas, ehuru det naturligtvis icke kan undgås, att de båda författarnas resultat ställas mot varandra.
    I Danmark är kumulation av ifrågavarande slag vanligt förekommande. Förhållandet är alltså annorlunda än i Västtyskland. Där har man visserligen regler om sådan kumulation, men denna betraktas av många jurister med sådan motvilja, att kumulationen är tämligen sällsynt.¹ Om man istället jämför med svensk rätt, framstår det danska regelsystemet som betydligt mera svåröverskådligt, vilket gör en rättsvetenskaplig framställning starkt motiverad. Svåröverskådligheten beror på att man har olika regler för trafikmål och för övriga mål. Trafikmålsreglerna äro av modernare snitt och stå något närmare det svenska systemet än reglerna för mål i allmänhet. Dessa senare te sig för en svensk betraktare — låt vara att denne kan vara benägen att föredraga det egna invanda systemet — som många gånger opraktiska, stundom motstridande och — det må sägas som en särskild elakhet — präglade av en litet dryg förmyndarattityd. Parterna hållas kort i den danska adhesionsprocessen, och domstolen förfar i praxis ofta efter gottfinnande. Härvid synas domstolarna, särskilt de i första instans, ibland ha avlägsnat sig betydligt från vad lagens upphovsmän tänkt sig.
    Detta senare är ur svensk synpunkt ett rätt anmärkningsvärt förhållande och kan förtjäna att något kommenteras. Jag skall först ge några exempel, hämtade ur Gomards framställning, på hur fritt de danska domstolarna ställa sig till lagen. Om den tilltalade uteblir i politisaker, kan tredskodom enligt lag meddelas i ansvarsdelen. Vad beträffar skadeståndsdelen, anses väl tvistemålsreglerna om tredskodom icke tillämpliga, men tredskodom anses likväl kunna givas. Därom är inte så mycket att säga annat än att det är praktiskt, då nu ansvarsdelen ändå kan avgöras på detta sätt. Det anmärkningsvärda är emellertid, att tredskodom i praxis gives även när målsäganden icke angivit storleken på det fordrade beloppet,² och då den till

 

²⁹ A. st.

³⁰ A. a. s. 374 f.

³¹ A. a. s. 368.

¹ Jfr Gomard s. 35. Boken Adhæsionsproces citeras fortsättningsvis med Gomard.

² A. a. s. 169. Gomard synes acceptera denna praxis. Det må tilläggas, att

 

41—713005. Svensk Juristtidning 1971

 

talade således svävar i okunnighet därom. Detta strider helt mot tvistemålsreglerna och mot ändamålet bakom dessa regler, vilka rimligen åtminstone i detta avseende bort finna analog tillämpning. Måhända kan denna praxis ha något samband med att tanken bakom 993 § RPL³ ansetts ha varit, att rätten icke är bunden av målsägandens yrkande utan kan utdöma mera,⁴ en för den tilltalade föga gynnsam ordning. Emellertid har praxis också härvidlag avvikit från lagens syfte, och domstolarna hålla sig enligt Gomard vanligen⁵ inom ramen för yrkanden och medgivanden.
    Mycket tydliga äro vidare ett par rättsfall, där landsretten först konstaterade, att underrätten icke lagligen kunnat döma i skadeståndsdelen, men där landsretten "efter omstændighederne" ändå fastställde domen.⁶ Målen rörde väl icke några riksviktiga frågor, men mången svensk jurist torde finna en sådan frihet inför lagen principiellt betänklig.⁷ Om sådant skulle ske i större omfattning och sprida sig till viktigare frågor, kan man undra, hur lagstiftarna kunna genomföra en politik på lagstiftningsplanet utan att politisera domarkåren.
    En komplikation av betydelse för den danska adhesionsprocessen utgöra kompetensreglerna för domstolarna. Tvistemål gå ju i Danmark antingen till by- eller herredsret å ena sidan eller till landsret å andra sidan, alltefter storleken på kärandens yrkande.⁸ Ett ersättningsanspråk, vilket, om det väckts i tvistemålsordning, skulle behandlats av landsret, kan emellertid upptagas av by- eller herredsret, om det kumuleras med ett åtal, som väckts eller skall väckas där. Om kumulationen kan komma till stånd och icke behöver brytas, är allt gott och väl. Men i annat fall kan man icke som i Sverige hänvisa ett skadeståndsyrkande till behandling i tvistemålsordning inför samma domstol, utan tvistemålsdelen måste avvisas och talan väckas på nytt inför landsretten.⁹ Denna omständighet kan måhända ha medverkat till att underrätter ibland dragit sig för att avvisa.¹⁰
    Säreget är, att adhesionsprocessen enligt underrättspraxis kan ifrågakomma även utan att åtal väckts, nämligen om ansvarsdelen redan är avgjord

 

rätten dock anses böra företaga en viss, ehuru rätt summarisk prövning, och att ovanligt stora belopp icke utdömas tredskovis i nu avsett fall.

³ "Størrelsen af den erstatning, som tilkendes den forurettede, fastsættes af Retten".

⁴ A. a. s. 161. A. m. Krag Jespersen s. 527 ff. med delvis historisk motivering.

⁵ Undantag synes förekomma, se det på a. st. refererade rättsfallet UfR 1936.351 H. Vidare förekommer (Gomard s. 162) i praxis, att rätten vid kumulation av flera skadeståndsyrkanden går utöver något av dem, blott man håller sig inom ramen för det sammanlagda beloppet.

⁶ A. a. s. 186 och 195.

⁷ Se för svensk rätts del NJA 1962 s. 174, där HD valde en opraktisk men lagenlig lösning och därmed åstadkom, att lagen ändrades. Gomard (s. 17) tycks däremot acceptera en betydande frihet för domstolarna härvidlag. I hans uttalande om att "emnerne er uden enhver politisk interesse" kan jag icke instämma. Hur man reglerar målsägandens och den tilltalades ställning och befogenheter i processen är enligt min mening ett problem med avsevärda politiska implikationer.

⁸ Gränsen går vid 6 000 kronor.

⁹ RPL 992 § 2 st. Jfr a. a. s. 179. Överhuvudtaget innebär ett frånskiljande av skadeståndsdelen enligt RPL alltid en avvisning av denna, se Krag Jespersen s. 394.

¹⁰ Anmärkningsvärt är, att det stundom icke klart framgått av domstolens avgörande om talan avvisats eller ogillats, se a. a. s. 394 ff. 

utom rätta genom ett godkänt strafföreläggande. En kumulation utan kumulation för att uttrycka det drastiskt. Gomard finner detta praktiskt¹¹ men anför, att regeln bör vara dispositiv. Å andra sidan leder enligt Gomard avvisning av åtalet i andra mål än trafikmål automatiskt till att även skadeståndsyrkandet avvisas.¹² Man frågar sig, om det inte här vore lika praktiskt som i strafföreläggandefallet att fullfölja prövningen av skadeståndsdelen.¹³ Gomard synes svara med att hänvisa till regeln i RPL 992 §1 st., som kräver, att avgörandena i åtalsdelen och i skadeståndsdelen skola vara likriktade, gå åt samma håll. Man får således icke frikänna den tilltalade och samtidigt döma honom att betala skadestånd. Om man vid överläggningen till dom stannar för ett sådant resultat, måste kumulationen brytas och skadeståndstalan avvisas.¹⁴ Vid godkänt strafföreläggande har man dock — till skillnad från vid avvisning av åtalet — ett avgörande i ansvarsdelen att rätta sig efter. Man frågar sig blott, hur det går, om rätten i strafföreläggandefallet finner, att ingen ersättningsgill skada uppkommit. Är man då förhindrad att döma över skadeståndstalan, och måste denna avvisas för att därefter handläggas på nytt i tvistemålsordning?
    Kravet på ensriktning av avgörandena¹⁵ enligt RPL 992 § kan enligt min mening leda till fullständigt opraktiska resultat.¹⁶ Det förefaller vara en produkt av en tämligen steril "principjurisprudens" hos lagstiftarna. Processekonomiska synpunkter torde ej alls ha beaktats.¹⁷ Det vill synas, som hade man menat, att adhesionsprincipen på något sätt krävde, att avgörandena ginge i samma riktning. Men, såsom Gomard med rätta framhåller,¹⁸ vilar straffansvaret och skadeståndsansvaret icke på alldeles samma grund. Skadeståndsansvar kan föreligga oberoende av om den skadegörande handlingen utgör ett brott, och det synes mig föga rimligt att upprätthålla en ordning, enligt vilken man t. ex. icke kan utdöma ens ett medgivet skadestånd trots att åtalet ogillas.¹⁹ Det visar sig också, att ensriktningsprincipen icke kan upprätthållas ens efter lagen. Om domen överklagas enbart i skadeståndsdelen, kan nämligen landsretten döma utan att ta hänsyn till straffdomen.²⁰ Det rimliga vore att införa regeln för trafikmål²¹ även för mål i allmänhet.
    Vad beträffar kumulationsgrunden, så kunna enligt RPL 991 § blott sådana ersättningsyrkanden kumuleras med åtalet, vilka avse skador, som äro "forvoldte" eller "begrundede ved forbrydelsen". Detsamma gäller vid trafikmål. Gomard, som sätter likhetstecken mellan forvoldt och begrundet,²² vill tolka bestämmelserna så, att endast sådana krav kunna kumuleras, som

 

¹¹ Gomard s. 65. Jfr härtill Krag Jespersens vägande kritik s. 391 f.

¹² Gomard s. 68. Annorlunda i Sverige enligt RB 22 : 6.

¹³ Jfr Krag Jespersen s. 385 f.

¹⁴ Gomard (s. 194) synes dock mena, att parterna kunna överenskomma om att saken skall avdömas enligt tvistemålsregler.

¹⁵ Se härom a. a. s. 188 f.

¹⁶ Krag Jespersen (s. 405) finner regeln så orimlig, att den egentligen icke förtjänar att analyseras närmare.

¹⁷ Se Gomards kritik s. 192.

¹⁸ A. a. s. 13.

¹⁹ Jfr emellertid Krag Jespersen s. 420.

²⁰ Gomard s. 218.

²¹ Se härom a. a. s. 196.

²² A. a. s. 71 not 24.

 

i svensk rätt motsvaras av "anspråk på grund av brott". Man för emellertid i dansk rätt ett kausalitetsresonemang. Brottet — och ingenting annat än brottet — skall ha orsakat skadan. Huruvida orsakssammanhang föreligger, synes rätten skola pröva ex officio, och en brist härutinnan leder, om bristen är uppenbar, till avvisning av skadeståndsyrkandet.²³ Målsäganden får enligt Gomard utöver själva skadan och kausalsammanhanget²⁴ i princip ickeå beropa någon som helst annan omständighet än sådana som ingå i gärningen. Åter se vi här ett exempel på hur själva principen om skadeståndsanspråket som ett bihang till åtalet har låst lagstiftarens tankegångar, så att processekonomiska synpunkter lämnats utan beaktande. Olämpligheten av RPL:s ordning visas av Gomards eget exempel: T har med sin bil kört på och skadat M. T åtalas för att bilens bromsar varit bristfälliga. M kräver skadestånd i brottmålet. Om det då framkommer, att T:s körsätt varit sådant, att han skulle ha kört på M, även om bromsarna fungerat perfekt, måste skadeståndsdelen avvisas och upptagas i tvistemålsordning. Och om åklagaren yrkar ansvar för stöld av gods, värt 1 000 kronor, kan målsäganden icke i brottmålet påstå, att godset var värt 1 500 kronor, och yrka ersättning med detta belopp.²⁵ Något vettigt skäl för en sådan ordning synes svårligen kunna uppletas.²⁶
    Ett annat från svensk synpunkt säreget förhållande är att målsäganden icke tillåts föra någon som helst bevisning beträffande de rättsfakta, som äro gemensamma för åtalet och för det enskilda anspråket.²⁷ Målsäganden anses nämligen "selvsagt" icke få blanda sig i åtalet, och att tillåta honom att förebringa bevisning blott i skadeståndsdelen kan ju icke komma ifråga, eftersom detta kunde leda till att skadeståndsdelen finge en från ansvars-

 

²³ A. a. s. 74.

²⁴ Se härom Krag Jespersen s. 277.

²⁵ Gomard s. 75. Belysande är också det av Gomard (s. 74) refererade rättsfallet UfR 1964.159 V, där en bilist A kört på och skadat mopedisten B. A åtalades för olovlig körning, och B, som själv åtalats för vårdslöshet i trafik, ville i brottmålet föra skadeståndstalan mot A. Landsretten ansåg det ej uteslutet, att A:s brott kunde medföra ersättningsansvar och tillät kumulation. Men kumulationen måste väl anses som från början dödfödd, eftersom B för att kunna vinna bifall till sin talan rimligen måste åberopa något vårdslöst körsätt av A. Ett sådant skulle emellertid ligga utanför åtalet, och ett åberopande härav skulle därför genast medföra ett brytande av kumulationen. Det måste ju i praktiken te sig nära nog uteslutet, att A skulle bli skadeståndsskyldig, om han fört sin bil efter alla konstens regler, trots att han saknade körkort. Jfr vidare Gomards resonemang (s. 73) om ersättning för skada på bilvid åtal för tillgrepp av fortskaffningsmedel med Krag Jespersen s. 278. Den senare har uppmärksammat, att kärnan i problemet är, att målsäganden åberopar omständigheter utanför gärningen, medan Gomard (s. 75) för ett mera allmänt resonemang om att brottet dock varit en orsak till skadan och att man icke borde alltför snävt tolka rekvisitet "forvoldt".

²⁶ Krag Jespersen, som ingående behandlat frågan om vilka rättsfakta målsäganden får åberopa (s. 276 ff.), företräder en mera nyanserad åsikt. För den gällande danska rättens del föreslår han den tolkningen, att kumulation bör kunna komma till stånd och få fortbestå, om det centrala i grunden för målsägandens yrkande motsvarade "anklageskriftets beskrivelse af det pågœldende forhold". I denna centrala del kunde inga ändringar och tillägg ske (s. 280), men i övrigt borde målsäganden få åberopa såväl kumulativa som alternativa omständigheter (s. 276). De lege ferenda föreslår Krag Jespersen, som synes ha tagit intryck av den svenska diskussionen på området, en ordning, som i stort sett motsvarar den svenska (s. 301).

²⁷ Gomard s. 163.

 

delen avvikande utgång.²⁸ Däremot anses i princip kärandeparten i skadeståndsdelen ha viss rätt att ställa frågor till åklagarens vittnen.²⁹ I stället kan rätten ex officio införskaffa utredning, och den kan även ålägga polisen att utreda sådant, som har betydelse för skadeståndsfrågan.³⁰ Återigen exempel på den överhetsmentalitet, som berördes inledningsvis. Ett annat är, att om den tilltalade i underrätt skulle vilja inge ett skriftligt svaromål, detta helt enkelt blir avvisat.³¹ Förberedelse i form av skriftväxling förekommer enligt Gomard icke, och om muntlig förberedelse är det inte tal.³² Skulle målsäganden infinna sig med ombud, får han i regel ingen ersättning för ombudsarvodet, även om hans talan bifalles, ty detta anses vara en onödig kostnad.³³ Det är tydligen av vikt att inte vara särskilt verksam i processen!
    I ett avseende har man i praxis gjort avsteg från principen om att kärandeparten i skadeståndsdelen icke får åberopa annat än gärningen, skadan och kausalsammanhanget dem emellan. Det gäller ifråga om målsägandens successorer, t. ex. försäkringsbolag.³⁴ Deras talan kumuleras enligt Gomard³⁵ med åtalet, trots att successorernas yrkanden icke kunna grundas enbart på gärningen. Därtill kommer ju det rättsfaktum, som konstituerar successionen. I övrigt tolkas begreppet "forurettede" snävt i praxis, som Gomard på denna punkt kritiserar. Eftersom målsäganden i Danmark i princip icke har åtalsrätt, är det mot denna bakgrund ägnat att förvåna, att man — på samma sätt som i äldre svensk doktrin — anknutit så starkt till läran om strafflagstiftningens skyddsobjekt.³⁶ Sålunda anses vid ett åtal för stöld den bestulne ägaren vara målsägande, även om tjuven sålt godset till godtroende tredjeman, vilken i enlighet med dansk men till skillnad från svensk rätt varit tvungen att återställa godset till den bestulne. Enligt ett rättsfall från 1949 kan tredjeman icke få ett yrkande om återfående av köpeskillingen kumulerat med stöldåtalet.³⁷
    Man frågar sig nu, om det i detta avseende är bättre ställt i svensk rätt. Den godtroende köparen är visserligen här berättigad att behålla godset eller åtminstone att avstå det först mot lösen. Men hur förhåller det sig, om köparen varit i ond tro och tvingats återställa godset till rätte ägaren? I så fall torde köparen kunna framställa ett anspråk mot tjuven på åter-

 

²⁸ Eftersom detta är tillåtet i trafikmål, får målsäganden där förebringa egen bevisning, dock icke sådan, som har betydelse för frågan skyldig — icke skyldig (a. a. s. 164).

²⁹ A. a. s. 164.

³⁰ A. a. s. 151 f.

³¹ A. a. s. 160.

³² Om förberedelsens nödvändighet se Krag Jespersen s. 495 ff. Förberedelsen är i princip muntlig i by- och herredsret men skriftlig, om den handläggs av landsret. Krag Jespersen nämner, att muntlig förberedelse förekommer, ehuru sällan, i trafikmål, sedan ansvarsdelen avdömts genom deldom (a. a. s. 496).

³³ Gomard s. 227. Krag Jespersen företräder däremot den — i och för sig rimligare — uppfattningen, att ersättning för ombudsarvode bör utdömas, om målsäganden själv för talan och detta beror på att åklagaren icke velat befatta sig med det enskilda anspråket (s. 511 och 532).

³⁴ Såsom Krag Jespersen (s. 271) framhåller, föreligger härvidlag ingen principiell skillnad mellan detta fall och dem, där det gäller att avgöra, vilka omständigheter målsäganden själv får åberopa.

³⁵ Gomard s. 104 f.

³⁶ Jfr Krag Jespersen s. 299 f.

³⁷ Se Gomard s. 103 med kritik s. 105 samt Krag Jespersen s. 273 ff. och 281. Praxis är måhända ej helt enhetlig. 

fående av köpeskillingen.³⁸ Kan ett dylikt anspråk kumuleras med åtalet för stölden? Här får man först analysera grunden för köparens yrkande. Denna torde bestå av följande moment: det individualiserade köpeavtalet med angivande av godset och köpeskillingens storlek samt restitutionen av godset till rätte ägaren. Enbart detta räcker emellertid icke för att grunda ett anspråk mot tjuven. Även orsaken till restitutionen måste anges, nämligen att godset olovligen tillgripits av tjuven.³⁹ På detta sätt ingår stöldhandlingen i grunden för det enskilda anspråket, och detta blir därför ett anspråk i anledning av brott. Kumulation med stöldåtalet är därför möjlig. Detta gäller i svensk rätt oberoende av om köparen anses vara målsägande.
    Därmed är icke sagt, att den svenska regleringen skulle vara i allo lycklig. Enligt min mening borde det finnas en möjlighet till fakultativ kumulation i sådana fall, då den brottsliga handlingen visserligen icke alls ingår i grunden för skadeståndsyrkandet, men där dessa omständigheter dock utgöra delar av samma händelseförlopp.⁴⁰ Jag tänker här framför allt på trafikmål. Anta, att bilisterna A och B kolliderat. Åklagaren åtalar blott B för viss vårdslöshet, t. ex. för brott mot högerregeln. B vill föra skadeståndstalan mot A under påstående, att A vållat sammanstötningen genom ouppmärksamhet samt genom att köra för fort med hänsyn till trafikförhållandena. B:s talan kan icke kumuleras med åtalet mot honom, eftersom B:s brottsliga handling icke ingår i grunden för hans skadeståndsyrkande. B:s enda möjlighet till gemensam handläggning är här att väcka enskilt åtal mot A och få detta kumulerat med det allmänna åtalet. Därefter blir B:s skadeståndsyrkande ett anspråk i anledning av (eller på grund av) brott, nämligen A:s numera åtalade förseelse, och kumulationen går att genomföra. En så omständlig ordning synes otillfredsställande. Man kan ju vara rätt säker på att A:s körsätt kommer att diskuteras och få relevans även i vad gäller åtalet mot B. A:s körsätt kan medföra, att B:s vårdslöshet anses ringa, eller också kan det få betydelse vid straffmätningen. Det är högst sannolikt, att bevisning blir gemensam för åtalet mot B och för dennes skadeståndstalan mot A. Här skulle man alltså genom en kumulation kunna göra avsevärda processekonomiska vinster, samtidigt som hela olyckan blir enhetligt bedömd.⁴¹
    Om A i brottmålet väckt skadeståndstalan mot B, synes utrymme redan enligt gällande rätt finnas för en kumulation av B:s skadeståndsyrkande, nämligen enligt reglerna i RB 14: 3 om genkäromål. Det kan väl ifrågasättas, om detta stadgande är tillämpligt även vid kumulation enligt 22 kap. RB.⁴² Några allvarligare betänkligheter mot en tillämpning av 14: 3 torde icke kunna framställas, när genkäromålet — som i exemplet — har ett så

 

³⁸ Se härom Hellner, Köprätt, 3 uppl. s. 164 och Almén—Eklund, Köplagens. 791.

³⁹ Häremot kan tjuven som motfaktum åberopa, att köparen varit i god tro.

⁴⁰ Jfr Olivecrona, Rättegången i brottmål, 2 uppl. s. 325: "samband med det påstådda brottet".

⁴¹ Situationen kan vara likartad även i andra mål än trafikmål. Anta, att A och B misshandlat varandra. Åklagaren, som anser, att A handlat i nödvärn, åtalar blott B. Denne, som menar, att han blivit överfallen av A, vill kräva skadestånd av honom.⁴² Enligt Gärdes kommentar till RB gälla i stort sett de civilprocessuella reglerna i bl. a. 14 kap. beträffande skadeståndstalan och dess utförande (s. 277). 

nära samband med åtalet, att samma händelseförlopp — kollisionen — ingår i grunderna både för skadeståndsyrkandena och för åtalet, samt att kärnan i grunden för den tilltalades yrkande — A:s vårdslösa körsätt — kan få betydelse som en invändning icke blott mot A:s skadeståndsyrkande utan även mot åtalet. Men om man således kan kumulera B:s skadeståndstalan med åtalet, om den har formen av ett genkäromål, är det svårt att förstå, varför detta icke skulle få ske, om A underlåtit att väcka skadeståndstalan.
    Efter denna utvikning till svensk rätt skall om Gomards arbete sammanfattningsvis sägas, att boken ger en utmärkt och lättillgänglig översikt av de mångahanda problem, som adhesionsprocessen erbjuder. Dispositionen är klar och redig, vilket gör det lätt att hitta ett visst problem. Särskilt värdefulla äro de många upplysningarna om förfarandet i praxis. Jag har naturligtvis som utlänning icke haft anledning att ifrågasätta riktigheten av Gomards uppgifter och teser. Den som önskar utförligare motiveringar och mer djupgående analys, bör emellertid icke nöja sig med Gomards framställning utan gå vidare till Krag Jespersen. Gomards framställning är mera deskriptiv; han är sparsam med kritiken och tycks i stort sett finna, att den rådande ordningen är ganska god. Krag Jespersen är däremot full av dels kritik, som åtminstone på mig gjort ett övertygande intryck, dels synpunkter de lege ferenda. För t. ex. en svensk advokat, som har en klient med målsägandeställning i Danmark, torde dock Gomards bok i regel ge tillräckliga upplysningar.

Robert Boman