Utvecklingen mot en standardavtalsrätt

I. Standardavtalen i rättstillämpningen

 

Av bitr. professor ULF BERNITZ

 

1. Avtalsrätten och standardavtalen

 

Avtalslagens tidsbundenhet

 

Utvecklingen under senare år har klart visat hur ofullständig och tidsbunden vår avtalsrättsliga lagstiftning är bakom fasaden av teorier med anspråk på stor räckvidd.¹ Ofullständigheten visar sig redan i de mönster för avtalsslut som ligger till grund för reglerna i avtalslagen. Reglerna i dennas 1 kap. tar i första hand sikte på köpavtal ingångna genom brev- eller telegramväxling.² Avtalslagen ger vidare, bortsett från några särskilda situationer, inga närmare riktlinjer för tolkning av avtal. Sett mot bakgrund av utländsk rätt är det ingalunda självklart att detta spörsmål bör nästan helt överlämnas åt rättstillämpningen.³ En ofullständighet, som blivit alltmer påtaglig med åren, är avsaknaden av en generell, uttrycklig bestämmelse om möjlighet att jämka eller åsidosätta otillbörliga avtalsvillkor. Som ett ytterligare exempel kan nämnas att lagen inte tar ställning till den praktiskt viktiga frågan om giltigheten av avtal som strider mot lag eller myndighets beslut.
    Tidsbundenheten kommer särskilt till uttryck i avtalslagens individualistiska utgångspunkter. Dess regler är primärt skrivna med tanke på att avtalet i sin helhet utformas i det särskilda fallet. Redan i början av 1900-talet var emellertid standardiserade avtalsförhållanden vanliga sedan länge på vissa områden, t. ex. inom försäkringsrätten, krediträtten och sjörätten. I detta hänseende var avtalslagen efter sin tid redan när den kom till 1915. Under det dryga halvsekel som gått sedan dess har som bekant mekanismerna för avtalsslut genomgått en omfattande kollektivisering till följd av den utbredning systemet med standardavtal kommit att få.⁴ Numera torde standardavtal

 

¹ Jfr Folke Schmidt i NJM (Nordiska juristmötet) 1966 bil. 7, Rodhe i SvJT 1971 s. 181.

² Se bl. a. Vahlén i Teori och praxis (Cit. Festskrift för Karlgren) s. 356 ff., dens., Avtal och tolkning s. 17, 119 ff., Grönfors i Ekonomiskt forum (utg. av Handelshögskolans i Göteborg studentkår) 1959 s. 29 ff., Folke Schmidt i NJM 1966 bil. 7 s. 5, 13 f. 1 kap. AvtL går i mycket tillbaka på vad som föreslogs om ingående av köpavtal i Nya lagberedningens förslag till lag om köp och byte 1895.

³ Lagstadgade principer för avtalstolkning finns bl. a. i Code civil art. 1156—1164 och i den italienska Codice civile av 1942, art. 1362—1371, jfr för svensk rätt 11 kap. ÄB om testamentstolkning.

⁴ Den kollektiva arbetsrätten hålls utanför framställningen.

26—723005. Svensk Juristtidning 1972

 

vara vanligt förekommande inom de flesta sektorer av näringslivet och såväl i företagens inbördes avtalsrelationer som vid försäljning och erbjudanden om tjänster till konsumenterna. Ett viktigt undantag är dock huvuddelen av försäljningen över disk. Bakom denna förändring synes i första hand ligga utvecklingen mot massproduktion och massdistribution i förening med den benägenhet till organiserad samverkan som kännetecknar vår tid.⁵

 

 

Olika former av standardavtal

 

Standardavtalen har, som kommer att framgå av det följande, starkt växlande inriktning, omfattning och utformning.⁶ De upprättas i det helt övervägande antalet fall av endast den ena avtalsparten, ensidigt upprättade standardavtal. Vanligen är det säljaren eller en organisation eller finansiär på säljarsidan som utformar villkoren, men det förekommer också, särskilt i förhållande till underleverantörer, att villkoren utformas av köparsidan.
    En annan huvudtyp är de s. k. agreed documents, med svensk terminologi lämpligen benämnda gemensamt upprättade standardavtal. Det rör sig här om standardavtal utformade i nära samverkan mellan berörda parter eller organisationer på båda sidor. Sådana dokument synes förekomma i växande utsträckning inom näringslivet och kan vara omfattande och juridiskt kvalificerade. Som exempel från skilda områden kan nämnas Svenska Teknologföreningens allmänna bestämmelser av år 1972 för byggnads-, anläggnings- och installationsentreprenader (AB 72), Nordiskt Speditörförbunds allmänna bestämmelser av 1959, Nordiskt normalformulär till förlagsavtal av 1947 och de allmänna leveransbestämmelser för statlig upphandling som kommit till efter förhandlingar mellan staten och näringslivsorganisatio-

 

⁵ För denna artikel har jag gått igenom vissa samlingar av standardformulär som ställts samman inom juridiska institutionen vid Stockholms universitet samt i anslutning till lagstiftningsarbete. Det ställer sig svårt att annat än för begränsade sektorer göra mer precisa uttalanden om standardavtalssystemets utbredning. Flertalet undersökningar är inriktade på förhållanden inom en viss näringsgren eller tillämpningen av en viss klausul, se t. ex. om force majeureklausuler Godenhielm, Om säljarens bundenhet under ändrade förhållanden, särskilt avd. II. Som exempel på nyligen publicerade undersökningar med bredare uppläggning kan nämnas Keller, Allgemeine Geschäftsbedingungen. Eine Rechtstatsachenuntersuchung in einigen Zweigen der schweizerischen Wirtschaft, Bern 1970, och Rehbinder, Das Kaufrecht in den allgemeinen Geschäftsbedingungen der deutschen Wirtschaft, 1970. En formulärundersökning på konsumentköpets område redovisas i betänkandet Konsumentköplag (SOU 1972: 28) s. 44 ff., 169 ff.

⁶ Se för allmän översikt bl. a. Grönfors i Juridikens källmaterial, 6 uppl. s. 143 ff., Jan Hellner, Köprätt, 3 uppl. s. 15 ff., Karlgren i JFT 1967 s. 416 ff., Lund Christiansen i Juridisk grundbog, 2 udg., Khvn 1967 s. 434 ff., Nial i Minnesskrift utg. av Juridiska fakulteten i Stockholm s 195 ff., Curt Olsson i NJM 1957 bil. VI s. 7 ff., Strömholm i NJM 1969 s. 493 ff., 505 ff., 518 ff. 

ner (SIG 60, Standard 61, Montage 64).⁷
    Trots standardavtalens växlande karaktär kan vissa gemensamma drag urskiljas. Det rör sig om avtal som helt eller delvis ingås enligt i förväg upprättade standardiserade villkor avsedda att tillämpas likartat i ett större antal enskilda avtalssituationer, i vilka åtminstone den ena avtalsparten växlar.⁸ I det typiska fallet är de standardiserade villkoren samlade i särskilda, vanligtvis tryckta, standardformulär. Dessa betecknas ofta allmänna leveransbestämmelser, normalkontrakt eller liknande och förses inte sällan med slagkraftiga kortnamn. Det kan emellertid också vara fråga om standardiserade klausuler som i nämnd avsikt är upptagna i andra handlingar, t. ex. ordersedlar, orderbekräftelser, biljetter eller andra slag av bevis om viss prestation.
    Omfattningen av de standardiserade avtalsmomenten kan alltså variera. Sett med utgångspunkt i det enskilda avtalet kan man skilja mellan standardiserade allmänna avtalsvillkor,⁹ t. ex. om leverans och betalningssätt eller om påföljder vid dröjsmål och fel, och individuellt tillkomna villkor. Till de individuella avtalsmomenten torde särskilt höra omfattning och tid för prestationen samt priset. Vad gäller priset är det betydelsefullt att bruttoprisförbudet i konkurrensbegränsningslagen förhindrar standardisering i den formen att leverantörer föreskriver fast utförsäljningspris för sina varor i handeln, något som var vanligt förr.¹⁰
    Gränsen mellan allmänna avtalsvillkor och de, många gånger inte särskilt framträdande, individuella avtalsmomenten är vanligtvis tydlig. Det hänger samman med att den starkare avtalsparten ofta konsekvent vägrar att frångå de allmänna avtalsvillkoren.¹¹ Motparten har då att välja mellan att godta ett erbjudande på dessa villkor som helhet eller inte alls ("take it or leave it"). En privatperson förhandlar t. ex. normalt inte med en bank om de allmänna villkoren för ett borgenslån eller med ett försäkringsbolag om försäkringsvill-

 

⁷ Bakomliggande material till Teknologföreningens tidigare AB 65 har sammanställts och kommenterats i bokform, Motiv AB 65. Om speditionsvillkoren bl. a. Grönfors—Hagberg, De nordiska speditionsvillkoren, se även Tiberg, Mellanmansrätt 3 uppl. s. 94 ff., om förlagsavtalet bl. a. Saxén, Förlagsavtalet, även Lögdberg, Upphovsrätten och fotografirätten, 2 uppl. s. 174 ff., om upphandlingsbestämmelserna bl. a. Vahlén i Festskrift för Nial s. 537 ff. De gemensamt upprättade standardavtalen utgör dock ännu specialfall. Ramberg uppger 1970 i Cancellation of contracts of affreightment on account of war and similar circumstances (Cit. Cancellation) s. 413 att "agreed documents" är undantaget från regeln inom shipping, jfr Tiberg i Exporträtt 2 s. 37 f.

⁸ Jfr Curt Olsson i NJM 1957 bil. VI s. 8, Vahlén, Avtal och tolkning s. 264.

⁹ Termen används bl. a. av Curt Olsson i NJM 1957 bil. VI s. 8. Hjerner talar om allmänna affärsvillkor, SvJT 1966 s. 586, jfr tyskans allgemeine Geschäftsbedingungen, ofta förkortat AGB.

¹⁰ Bernitz, Bruttoprisförbudet s. 14 ff.

¹¹ Situationen vid konkurrens mellan allmänna avtalsvillkor och individuellt tillkomna villkor berörs i början av avsnitt 4. 

koren. Det brukar av naturliga skäl finnas litet utrymme för individuella avtalsmoment vid vardagslivets snabbt avvecklade masstransaktioner (s. k. quick-hand transactions). Helt fixerade villkor tillämpas vanligen för nyttigheter med karaktär av public utilities, såsom el-, gas- och vattenleveranser, telefonabonnemang och befordran med kollektiva trafikmedel.¹²
    Avtal, som i realiteten endast kan träffas på fixerade allmänna villkor, till vilka den ena parten har att ansluta sig, brukar benämnas contrats d'adhésion eller adhesion contracts. På svenska kan de förslagsvis kallas anslutningsavtal.¹³ Termen contrats d'adhésion går tillbaka på ett arbete av fransmannen Saleilles 1901,¹⁴ där denne hävdade att företeelsen borde hållas utanför avtalsrätten. Denna tankegång har dock inte slagit igenom ens i sitt ursprungsland och för Nordens del står det klart att standardavtalen, även när de antar karaktären av anslutningsavtal, är att bedöma med utgångspunkt i det avtalsrättsliga regelsystemet.¹⁵

 

Standardavtalens speciella problem

 

Det är emellertid tydligt att åtskilliga rättsliga problem knyter sig till standardavtal, som inte har någon egent ig motsvarighet vid avtal som i sin helhet utgör resultat av individuella förhandlingar. Det föreligger sålunda en uppenbar risk för att anslutningsavtal, liksom ensidigt upprättade standardavtal över huvud, utformas så att de i hög grad gynnar den starkare, avtalsupprättande parten på motpartens bekostnad. Även gemensamt upprättade avtal kan ibland på ett påfallande sätt återspegla den starkare partssidans intressen.¹⁶
    De metoder som sedan gammalt ansetts i första hand böra komma i fråga för att motverka missbruk är tvingande civilrättslig speciallagstiftning och möjlighet för domstol att korrigera eller åsidosätta alltför ensidiga avtalsvillkor med hjälp av allmänna avtalsrättsliga ogiltighets-, jämknings- och tolkningsprinciper. Man kan skilja på två huvudformer av sådan judiciell kontroll, öppen och dold.¹⁷ Öp-

 

¹² Här föreligger dock ofta kontraheringsplikt, Bernitz, Svensk och internationell marknadsrätt s. 70 f., 93.

¹³ Så även Adlercreutz, Avtal s. 11.

¹⁴ Saleilles, De la déclaration de volonté, Paris 1901.

¹⁵ Se särskilt Curt Olsson i NJM 1957 bil. VI s. 14 ff., jfr Ussing, Aftaler paa formuerettens omraade (Cit. Aftaler), 3 udg. Khvn 1950 s. 183 f. Om Saleilles' tankegångar och den efterföljande diskussionen bl. a. Karl H. Neumayer i Richterliche Kontrolle von allgemeinen Geschäftsbedingungen, Arbeiten zur Rechtsvergleichung 41, Frankfurt/M 1968 s. 20 ff., även Lando, Udenrigshandelens kontrakter, Khvn 1969 s. 75 f.

¹⁶ Så b1. a. Karlgren i JFT 1967 s. 425 f.

¹⁷ Så bl. a. Gottfried Raiser, Die gerichtliche Kontrolle von Formularbedingungen im amerikanischen und deutschen Recht (Cit. Die gerichtliche Kontrolle), Karlsruhe 1966 s. 14, 25. 

pen kontroll innebär att domstolarna med stöd av allmänna rättsprinciper eller lag uttryckligen åsidosätter eller jämkar alltför ensidiga villkor i standardavtal såsom otillbörliga eller obilliga. Dold kontroll föreligger när domstolarna söker begränsa räckvidden av ensidiga villkor genom tillämpning av särskilda tolkningsprinciper och liknande (s. k. "covert techniques").
    Även i övrigt uppkommer för standardavtalen speciella problem. Hur görs sålunda uppställda standardvillkor till ett led i det enskilda avtalet? Kan rentav välkända och allmänt använda standardvillkor vara att betrakta som handelsbruk eller annan sedvänja och därigenom tillämpliga också när inget avtalats därom? Uppställs särskilda krav för att tyngande eller oväntade klausuler i standardvillkor skall anses ha blivit ett led i avtalet?
    Särskilda problem knyter sig också till tolkning av standardavtal, även bortsett från det redan berörda spörsmålet om dold kontroll. En grundläggande orsak härtill är att de allmänna avtalsvillkoren vanligen inte ägnas större uppmärksamhet vid ingående av enskilda avtal och i de flesta fall över huvud inte torde vara på tal mellan parterna. Det saknas härigenom i regel underlag för fastställande av en gemensam avsikt bakom ett oklart villkor, och särskilt vid ensidigt upprättade standardavtal kan det te sig som en ren fiktion att tala om en gemensam partsavsikt. Vid tolkning av allmänna avtalsvillkormåste därför ofta andra tolkningsprinciper tillgripas än de som ärvedertagna vid individuellt tillkomna villkor.¹⁸
    I Sverige, liksom det övriga Norden, har missbruk av ensidigt upprättade standardavtal lett till tvingande lagstiftning på vissa särskilda områden. Det klassiska exemplet är den samtidigt med avtalslagen genomförda lagen om avbetalningsköp, reviderad och utbyggd 1953. Denna starkt tyskinspirerade speciallag utgjorde en reaktion mot vissa för köparna mycket stränga standardvillkor i avbetalningskontrakt, framför allt om påföljder av köparens kontraktsbrott.¹⁹ I sammanhanget kan även nämnas försäkringsavtalslagen av 1927, Haaglagen av 1936 mot ansvarsfriskrivning genom konossementsklausuler samt den vartefter utbyggda hyres- och arrendelagstiftningen, som numera även omfattar bostadsarrende (10 kap. JB).
    Bortsett från speciallagstiftningen och därmed sammanhängande frågor har de för standardavtalen speciella rättsliga problemen länge varit påfallande litet beaktade i nordisk juridisk litteratur och debatt. Avtalslagens teoribildning och avgränsningar har otvivelaktigt under

 

¹⁸ Så Vahlén, Avtal och tolkning s. 216. Se närmare avsnitt 4 nedan.

¹⁹ Förslag till lag om avtal m. m. (1914) s. 171 ff., Folke Schmidt, Om ägareförbehåll och avbetalningsköp s. 19 ff. 

lång tid verkat styrande på avtalsrättslig forskning och undervisning. Grundläggande undersökningar kring standardavtalen har väsentligen kommit fram först under de senaste tio—femton åren och är ännu rätt fåtaliga.²⁰ I själva verket uppmärksammades standardavtalen som allmänt juridiskt problem långt tidigare i angloamerikansk och framför allt i tysk rätt. En banbrytande insats av största betydelse för efterkrigstidens rättsutveckling, särskilt i Västtyskland, har utförts av den tyske rättsvetenskapsmannen Ludwig Rai ser med dennes redan 1935 publicerade arbete Das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen, som ännu framstår som ledande.²¹
    Från komparativ synpunkt är den tyska rättsutvecklingen av stort intresse.²² Den knyter sig framför allt till de rättsprinciper som utvecklats av Bundesgerichtshof (tidigare Reichsgericht) på grundval av generalklausulerna i BGB, främst § 242 enligt vilken "Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern".²³ Det har i tysk praxis utbildats en öppen kontroll av ensidiga standardavtalsvillkor, som anses kunna innefatta missbruk av avtalsfriheten.
    En bärande tanke är härvid att en näringsidkare, som ensidigt uppställer allmänna avtalsvillkor, tar hela kontraktsfriheten såvitt gäller avtalsinnehållet i anspråk för egen del och därför är skyldig enligt principen om "Treu und Glauben" att ta skälig hänsyn till sina blivande motparters intressen redan när villkoren upprättas. Gör han bara gällande sina egna intressen anses han missbruka avtalsfriheten.²⁴ Man rör sig här med en argumentationsteknik, som realistiskt sett syftar till att ge lagstöd i BGB:s generalklausuler för de grundsatser domstolarna önskar tillämpa. Faktum är emellertid att Bundesgerichtshof på denna väg nått fram till en typiserad bedömning,

 

²⁰ Till pionjärarbetena hör Curt Olssons referat till NJM 1957 (bil. VI) och Vahléns bok Avtal och tolkning (1960). Hithörande frågor behandlas ofta i litteratur om särskilda kontraktstyper, främst transport- och försäkringsavtal.

²¹ Citeras Recht der AGB, omtryckt Bad Homburg 1961. Ett uppmärksammat äldre arbete är även Prausnitz, The standardization of commercial contracts, London 1937.

²² Ett värdefullt komparativt översiktsarbete är den i not 15 citerade boken, se även Lando, Udenrigshandelens kontrakter, samt betänkandet Konsumentköplag s. 47 ff., 199 ff. (främst angloamerikansk köprätt).

²³ Rättsutvecklingen sträcker sig tillbaka till 1900-talets första decennium (grundläggande RGZ 62 s. 264, 1906) och har sina rötter i av Reichsgericht utvecklade principer om otillbörligt monopolmissbruk. Historiskt hänger sålunda de tyska rättsreglerna mot otillbörliga villkor i standardavtal nära samman med bedömningen av karteller, oskälig prissättning, bojkotter och andra konkurrensbegränsningar, jfr Bernitz, Marknadsrätt. En komparativ studie av marknadslagstiftningens utveckling och huvudlinjer (cit. Marknadsrätt) s. 323 ff., 442, se vidare Ludwig Raiser, Das Recht der AGB s. 302 ff.

²⁴ Uttalande av Bundesgerichtshof i NJW (Neue Juristische Wochenschrift) 1965 s. 246. Se även Folke Schmidt i NJM 1966 bil. 7 s. 31 f., Karlgren i JFT 1967 s. 433 f. 

som innefattar en verklig innehållskontroll på standardavtalsområdet, särskilt i fråga om tyngande eller oväntade klausuler. Härtill knyter sig särskilda principer om restriktiv tolkning av friskrivningsklausuler m. m. Vid prövningen av vad som får anses otillbörligt utgör dispositiv rätt en viktig utgångspunkt och fungerar som "Wertmaßstab".²⁵

 

 

Standardavtalen och konsumentskyddet

 

Under de senaste åren har emellertid bedömningen av standardavtal kommit i ett nytt läge i svensk rätt till följd av den snabba utbyggnaden av den konsumentskyddande lagstiftningen.²⁶ Består nuvarande trend torde 1970-talet komma att framstå som konsumentlagstiftningens decennium i svensk civilrätt. För konsumentskyddet är det en central uppgift att stävja att ensidigt upprättade standardvillkor missbrukas i förhållande till konsumenterna. Skyddssträvandena bärs upp av ett socialt präglat synsätt klart skilt från de individualistiska grundtankar som ligger bakom bl. a. avtalslagen. Konsumenterna betraktas som typiskt sett svaga avtalsparter som inte ensamma förmår hävda sig mot den starkare och ofta väl organiserade säljarsidan. Med detta synsätt blir det en uppgift för lagstiftningen att förskjuta balansen mellan parterna på marknaden till konsumenternas fördel genom regler som begränsar möjligheterna till ett ensidigt utnyttjande av avtalsfriheten.
    Ett viktigt uttryck för det sagda är köplagsutredningens förslag till särskild konsumentköplag med tvingande minimiregler till konsumenternas skydd.²⁷ I fråga om hemförsäljning har tvingande konsumentskyddande regler redan införts genom 1971 års hemförsäljningslag.²⁸ En annan utredning, kreditköpkommittén, har i uppdrag att utarbeta konsumentskyddande lagstiftning om kreditköp med långt bredare räckvidd än avbetalningsköplagen.²⁹ Man arbetar vidare bl. a. påatt genomföra ett enklare och billigare rättegångsförfarande vid all-

 

²⁵ Bland aktuella översikter märks Schmidt-Salzer, Allgemeine Geschäftsbedingungen, München 1971, Weber, Grundfragen zum Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) I—IV, tidskriften Der Betrieb 1970 s. 2355 ff., 2417 ff., 1971 s. 129 ff., 177 ff. Om huvudprinciperna Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts I, 10. Aufl., Miinchen 1970 s. 67 ff., Fikentscher, Schuldrecht, 2. Aufl. Berlin 1969 s. 106 ff., se vidare de grundläggande kommentarerna till BGB.

²⁶ Se allmänt Lidbom i SvJT 1971 s. 81 ff., Jan Hellner, Konsumentskydd vid köp (i Uppsatser i civilrätt I utg. av Jur. För. i Uppsala, 4 uppl. 1971) s. 86 ff., även Gorton i Ekonomen 1971: 2 s. 29 ff., 1971: 3 s. 31 ff.

²⁷ Konsumentköplag (SOU 1972: 28), jfr nedan s. 498 ff.

²⁸ Hemförsäljning (SOU 197Ö: 35), prop. 1971: 86, LU 1971: 10.

²⁹ Se SvJT 1971 s. 600 f., 605.

 

män domstol i konsumenttvister.^29a Ytterligare utredningsinitiativ har aviserats.
    Vi står här inför något nytt. Ordet konsument i betydelsen den enskilde som förvärvar varor och tjänster från yrkesmässiga säljare huvudsakligen för enskilt bruk har tidigare inte varit ett begrepp med rättslig innebörd. Några särskilda konsumentlagar har vi knappast haft. Tvärtom har det varit karakteristiskt för den avtals- och köprättsliga lagstiftningen att den i huvudsak jämställt enskilda konsumenter och yrkesmässiga köpare. Visserligen skiljer köplagen mellan handelsköp och civilt köp men till stor del gäller samma regler. Som civilt köp räknas f. ö. inte bara försäljning från yrkesmässiga säljare till enskild köpare för enskilt bruk, alltså vad man nu börjat kalla konsumentköp, utan också försäljning till stat och kommun och från privatpersoner till näringsidkare.³⁰ Det är vidare belysande att sådana lagar som avbetalningsköplagen och försäkringsavtalslagen, som med modern terminologi väsentligen framstår som konsumentskyddande, inte är begränsade till att gälla i förhållande till konsumenter utan har ett vidare tillämpningsområde.³¹
    Av alldeles särskild betydelse för standardavtalens del är den nya lag om förbud mot otillbörliga avtalsvillkor (1971: 112), som gäller från 1 juli 1971, i fortsättningen benämnd avtalsvillkorslagen (AVL).³² Huvudbestämmelsen i lagen är en generalklausul (1 §) riktad mot användning av otillbörliga avtalsvillkor när näringsidkare erbjuder konsumenter varor och tjänster. Stadgandet lyder:

 

"Är villkor, som näringsidkare använder vid erbjudande av vara eller tjänst till konsument för enskilt bruk, med hänsyn till vederlaget och övriga omständigheter att anse som otillbörligt mot konsumenten, kan marknadsrådet, om det är påkallat från allmän synpunkt, meddela näringsidkaren förbud att framdeles i liknande fall använda samma eller väsentligen samma villkor. Förbud skall förenas med vite, om ej detta av särskilda skäl är obehövligt.

Första stycket äger motsvarande tillämpning, om näringsidkare erbjuder konsument att mot vederlag förvärva nyttjanderätt till lösöre för enskilt bruk.

Förbud kan meddelas även anställd hos näringsidkare och annan som handlar på näringsidkarens vägnar."

 

 

    Avtalsvillkorslagen utgör i flera hänseenden en verklig legislativ nyskapelse. Den är den hittills enda svenska lag som direkt och mer

 

^29a Se departementspromemoria Ds Ju 1972:6, jfr SvJT 1972 s. 394.

³⁰ Jan Hellner, Köprätt s. 28 f.

³¹ Detta gäller för avbetalningsköplagen särskilt efter 3 000 kr-gränsens slopande 1953. Om konsekvenserna härav för uthyrning av maskiner, fordon m. m. mellan näringsidkare, Jacob Sundberg, Om ansvaret för fel i lejt gods (Cit. Lejt gods) s. 342 ff.

³² Se stencil Ju 1970: 3, prop. 1971: 15.

 

generellt tar sikte just på standardavtalen och kan karakteriseras som vår första standardavtalslag, dock begränsad till standardvillkor som används vid erbjudanden till konsumenter. Den har en helt annan juridisk konstruktion än de metoder, främst tvingande speciallagstiftning och allmän domstols tolknings- och jämkningsmöjligheter, som tidigare kommit i fråga för att motverka ensidigt upprättade standardavtal. Avtalsvillkorslagen är utformad i nära rättsteknisk överensstämmelse med 1970 års lag om otillbörlig marknadsföring (marknadsföringslagen)³³ och tillämpas av samma organ som denna. Lagen är i första hand inriktad på generella saneringsåtgärder genom konsumentombudsmannen (KO). Förbud enligt lagen meddelas av marknadsrådet såsom enda instans, i regel på talan av KO, som också har befogenhet att själv utfärda förbudsföreläggande vid vite i fall som ej är av större vikt.
    Genom tillkomsten av avtalsvillkorslagen har de för standardavtalen speciella rättsliga problemen fått väsentligt ökad aktualitet och betydelse. Standardavtal som tillämpas i förhållande till konsumenterna står nu under särskild offentlig kontroll. En helt ny praxis om otillbörliga standardvillkor, grundad på en typiserad otillbörlighetsbedömning, kommer vartefter att växa fram. Förhållandet mellan den nya lagen och allmän avtals- och köprätt medför också särskilda problem, bl. a. de civilrättsliga verkningarna av förbjudna villkor.

 

 

Den fortsatta framställningens uppläggning

 

Uppgiften för denna och en följande artikel i Svensk Juristtidning är att ta upp rättsläget på standardavtalens område, sådant det nu utvecklats i Sverige, till mer samlat övervägande. I denna artikel undersöks rättsläget från allmänt avtalsrättslig synpunkt med tonvikt på de principer som utbildats i rättstillämpningen. I den följande artikeln behandlas grundläggande problem kring avtalsvillkorslagen, särskilt övervägandena bakom dess införande, tillämpningsområdet, otillbörlighetsbedömningen och förhållandet till allmän civilrätt.
    Som utgångspunkter för den nu föreliggande artikeln har jag uppställt några grundläggande spörsmål att besvara. Det första spörsmålet är om det i de allmänna domstolarnas rättstillämpning vuxit fram speciella bedömningsprinciper för standardavtal, särskilt

 

³³ Prop. 1970: 57, se vidare Bernitz—Modig—Mallmén, Otillbörlig marknadsföring, även Bernitz, Svensk och internationell marknadsrätt s. 98 ff., även dens. i NIR 1971 s. 252 ff. 

ensidigt upprättade avtal, av sådan betydelse att en standardavtalsrätt, eller åtminstone konturerna till en dylik, kan anses ha utvecklats inom den allmänna avtalsrättens ram.
    Det andra spörsmålet, som hänger nära samman med det första, är i vilken utsträckning de allmänna domstolarna inom ramen för sina legala möjligheter sökt motverka missbruk av ensidigt upprättade standardavtal genom öppen eller dold kontroll av det slag som tidigare nämnts.
    Det tredje spörsmålet, som har stort intresse mot bakgrund av konsumentskyddets utveckling, är om det i allmän domstols hittillsvarande rättstillämpning vuxit fram några påtagliga skillnader i bedömningen av standardavtal efter om de tillämpas mellan näringsidkare inbördes (näringsidkarmål) eller i förhållande till konsumenterna (konsumentmål).

 

 

Termen standardavtalsrätt

 

Bakgrunden till de ställda spörsmålen, särskilt de två förstnämnda, är att allmänt avtalsrättsliga regler som nämnts utgör grundvalen för bedömningen av rättsfrågor kring standardavtals ingående, tolkning och tillämpning. Enligt traditionell uppfattning har dessa regler haft ungefär samma innebörd både när de applicerats på standardavtal och på individuellt upprättade avtal. Som utvecklats i det föregående ger emellertid standardavtalen upphov till en rad rättsliga problem som saknar egentlig motsvarighet vid individuella avtal. För att komma till rätta med dessa problem torde erfordras att man utvecklar bedömningsprinciper som speciellt tar sikte på standardavtal. Så har främst skett i Västtyskland. De principer som Bundesgerichtshof där utbildat för standardavtals tolkning och tillämpning, i första hand i syfte att upprätthålla en viss dold och öppen kontroll, anses ha nått en sådan grad av självständig utveckling att man ofta, åtminstone lösligt, talar om en Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen ("AGB-Recht") inom avtalsrättens allmänna ram.³⁴ Frågan är om en liknande utveckling ägt rum eller förefaller vara på väg i svensk domstolspraxis, låt vara att det från början står klart att de bedömningsprinciper som kan vara aktuella ännu inte nått samma räckvidd och fasthet som i tysk rätt.
    Termen standardavtalsrätt begagnas hiir som sammanfattande benämning på sådana rättsliga bedömningsprinciper som framstår

 

³⁴ Se bl. a. Schmidt-Salzer, Allgemeine Geschäftsbedingungen s. 1 f., jfr titeln på Ludwig Raisers arbete (vid not 21 ovan). 

som speciella för standardavtal, särskilt ensidigt upprättade avtal.³⁵ Från de principer av detta slag, som hittills kan ha utvecklats av de allmänna domstolarna i Sverige och varom nu är fråga, får man skilja de riktlinjer som kommer att utbildas vid marknadsrådets och KO:s tillämpning av avtalsvillkorslagen och som sannolikt får grundläggande betydelse för kommande års utveckling av en svensk standardavtalsrätt. Till denna aspekt återkommer jag i den aviserade följande artikeln.

 

 

2. Standardavtalens syften och verkningar

 

Huvudsyften

 

Bakom upprättandet av standardavtal, som ju utgör en mycket heterogen företeelse, kan ligga starkt växlande syften. Det förefaller dock möjligt att urskilja vissa huvudsyften som ofta återkommer och låter sig beskrivas schematiskt. Här märks syftet att rationalisera avtalsförhållandena, syftet att precisera rättsläget och syftet att förskjuta affärsriskernas fördelning mellan parterna i förhållande till dispositiv rätt.
    Rationaliseringssyftet är uppenbart och knyter sig särskilt till transaktioner som, åtminstone från ena partens synpunkt, har karaktären av massavtal. Exempelvis kan företagare som säljer konsumentkapitalvaror normalt inte rimligen, lika litet som t. ex. kredit- och försäkringsgivare eller transportföretag, ingå i förhandlingar med varje särskild kund om de allmänna villkoren för tillhandahållandet av prestationen. En långt driven standardisering framstår här ofta som nödvändig från effektivitets- och snabbhetssynpunkt.¹ Rationaliseringssyftet är även påtagligt vid uppställande av enhetliga betalningskonditioner och liknande.
    Preciseringssyftet är också grundläggande. Vad som gäller enligt dispositiv rätt när inget särskilt avtalats är ibland oklart och en närmare avtalsreglering genom upprättade standardavtal kan förebygga osäkerhet och tvister. Ofta kan man bakom en sådan reglering finna ett specialiseringssyfte, nämligen att genom avtalsbestämmelser,

 

³⁵ Från denna term bör skiljas "formulärrätten" som ofta begagnas som beteckning för en totalitet av standardformulär eller själva standardavtalssystemet såsom faktisk företeelse. Vad som här kallas standardavtalsrätt tar däremot sikte på bedömningen av standardavtal enligt samhällets rättsordning. Infallsvinkeln är alltså en annan än vid klausulinriktat studium av viktiga standardavtal eller typer av sådana, jfr Jacob Sundberg i Scand. Stud. in Law 1963 s. 125 ff., särskilt s. 137 ff., 141 ff. Man talar härvid ofta om "clausal law".

¹Överensstämmande Curt Olsson i NJM 1957 bil. VI s. 10, se även Ludwig Raiser, Das Recht der AGB s. 20 f. 

"skräddarsydda" för den särskilda kontraktstypen, uppnå en normering som ter sig mer ändamålsenlig och anpassad till de ekonomiska realiteterna i en viss bransch än den dispositiva rättens mer allmängiltiga principer. Överväganden av denna art torde spela stor roll inte minst vid tillkomsten av gemensamt upprättade standardavtal.
    Kraven på precisering av avtalsvillkoren gör sig särskilt starkt gällande inom internationell handel och transportverksamhet, där standardavtalen också visat sig kunna vara ett smidigt instrument för uppnående av ett harmoniseringssyfte. Här kan erinras om ECE kontrakten, som utarbetats under medverkan av FN:s ekonomiska kommission för Europa (ECE) med särskilt sikte på att kunna begagnas i öst—väst-handeln, men som har ett vidsträcktare användningsområde och ofta lär utnyttjas som förebilder. Över huvud spelar standardavtal en grundläggande roll för den i hög grad autonoma rättsbildning, ett slags nutida lex mercatoria, som kännetecknar internationell handel och samfärdsel.²
    Riskförskjutningssyftet framstår som det rättspolitiskt väsentligaste och i många situationer som det primära. Det ligger dock i och för sig inget anmärkningsvärt i att dispositiva regler åsidosätts genom standardavtal som fördelar riskerna annorlunda mellan parterna. Skälet kan t. ex. vara att en annan riskfördelning anses bättre passa den speciella typen av avtalssituation. Ensidigt upprättade standardavtal utnyttjas emellertid i stor utsträckning av den starkare avtalsparten som instrument för att åstadkomma en för honom särskilt gynnsam riskfördelning. Detta ter sig speciellt påtagligt när avtalen knappast förmår tillgodose de förut nämnda syftena.
    Det sagda gäller särskilt om friskrivningsklausuler genom vilka den ena parten friskriver sig från eller begränsar ansvar eller förpliktelser som annars skulle ha åvilat honom enligt dispositiv rätt. Här märks friskrivning från skadeståndspåföljd vid kontraktsbrott, t. ex. för vårdslöshet vid transport eller förvaring, samt friskrivning från hävningspåföljd, något som ofta och särskilt vid försäljning av konsumentkapitalvaror sker inom ramen för s.k. garantier, och friskrivning från dröjsmålspåföljd genom force majeure-klausuler. Friskrivningsklausuler behöver dock inte avse följder av kontraktsbrott utan

 

² Se bl. a. Eek, Internationell privaträtt 2 uppl. s. 249 ff., dens. i Festskrift för Nial s. 146 f., Jan Hellner, Köprätt s. 16 ff. med hänv., Lando, Udenrigshandelens kontrakter s. 23 f., Jacob Sundberg i Scand. Stud. in Law 1963 s. 131 med hänv. Om läget i transporträtten Grönfors, Allmän transporträtt (Cit. Transporträtt), 2 uppl. s. 18 ff., 37 ff. Se allmänt Kahn, La vente commerciale internationale, Paris 1961. Ett viktigt ECE-kontrakt kommenteras i von Sydow—Andersson, Allmänna leveransbestämmelser för export av maskiner samt annan mekanisk och elektrisk utrustning. Om de också i Sverige ofta använda ORGALIME-formulären till licensavtal, se Hedman i Exporträtt I s. 77 ff. 

knyter sig ofta till själva den avtalade prestationen, t. ex. friskrivning från fel genom en klausul om försäljning "i befintligt skick".³ I sammanhanget kan också nämnas det utbredda bruket att söka starkt begränsa reklamationsfrister genom klausuler, särskilt i fakturor, av typen "anmärkningar ej gjorda inom 8 dagar godkänns ej".⁴
    Vad nu sagts om olika huvudsyften bakom standardavtal måste kompletteras med påpekandet att det på marknaden förekommer en undervegetation av starkt ensidiga och ofta illa utformade och genomtänkta standardvillkor. Dessa verkar särskilt vara att finna inom den vildvuxna floran av klausuler utformade av enskilda, ofta mindre företag och tryckta på ordersedlar, fakturor etc. Sådana klausuler har vanligen inte den juridiska kvalitén att de tål någon mer ingående analys av bakomliggande syften men får antas ha sin motivering i avsikten att så långt möjligt gynna den part som ställt upp dem. Förekomsten av standardformulär som är yvigt formulerade, illa redigerade, ofullständiga, föråldrade eller inadekvata i sammanhanget har ofta påtalats.⁵ Stundom kan man se formulär som genom undanstuckna klausuler, försåtliga formuleringar, villkor i strid mot tvingande lagstiftning m. m. givits en ytterst anmärkningsvärd utformning.

 

 

Verkningar

 

Systemet med standardavtal fyller som framgått viktiga praktiska behov och innefattar åtskilliga fördelar. Härvid märks bl. a. förenklade avtalsuppgörelser i de enskilda fallen, en i många fall ökad förutsebarhet och möjlighet att fördela avtalsriskerna mellan parterna utifrån en medveten riskkalkylering, anpassad till den föreliggande typsituationen.
    Som en särskild fördel framstår den nyansrikedom och utvecklingsbarhet som brukar utmärka en utbyggd standardavtalsreglering. En sådan låter sig i allmänhet långt lättare än en lagreglering anpassas till nya behov och ändrade ekonomiska och internationella förhållanden.⁶ Flexibiliteten visar sig bl. a. däri att nya merkantila företeelser — det må vara kreditkort, leasing, uthyrning av datorer eller containertransporter — normalt regleras genom omfattande standardav-

 

³ Den rättsliga bedömningen av friskrivningsklausuler diskuteras i olika sammanhang i det följande, särskilt i avsnitten 3 och 4.

⁴ Jfr Vahlén i Festskrift för Karlgren s. 386. Om den rättsliga bedömningen avsnitt 3 vid not 19.

⁵ Se t. ex. Grönfors i Juridikens källmaterial s. 145 f. med hänv. till standardavtalet i NJA 1952 s. 12, Curt Olsson i NJM 1957 bil. VI s. 10 f.

⁶ Jfr bl. a. Vahlén i Festskrift för Nial s. 534 f., Ramberg, Cancellation s. 414. 

tal och inte genom nyinförd lagstiftning.⁷ Det främsta skälet till att näringslivet kunnat reda sig så pass väl med vår ofullständiga och delvis föråldrade avtals- och köprättsliga lagstiftning från början av seklet är nog just att denna i så hög grad kunnat justeras och kompletteras standardavtalsvägen. Det är påtagligt att uppgiften att förnya och komplettera förmögenhetsrättens dispositiva regler, i första hand till tjänst för näringslivet, på senare år i allmänhet givits en rätt låg prioritet i lagstiftningsarbetet, även om en köplagsrevision nu pågår.⁸ I vissa fall torde tvärtom reglering avtalsvägen uppfattas som lämpligare än lagstiftning.⁹ Det behöver, som jag ser det, i och för sig inte ligga något negativt i att t. ex. köplagens regler på vissa punkter i betydande utsträckning kommit att sättas ur spel genom standardavtal. Avgörande för bedömningen måste vara avtalsregleringens ändamålsenlighet och rättsliga kvalitet samt balansen i tillgodoseendet av berörda partsintressen.
    Den utbredning standardavtalen fått medför emellertid att de, särskilt i förening med det utbredda skiljedomsväsendet, fungerar som instrument för en omfattande autonom rättsbildning i näringslivet och i förhållande till konsumenterna. Den samhälleliga rättsordningen sätts härigenom i betydande utsträckning åt sidan till förmån för "private law-making", för att använda en i amerikansk diskussion begagnad term.¹⁰ Redan existensen av en autonom rättsbildning av denna omfattning utgör ett problem som kan vara föremål för skilda värderingar. Vårt statsskick bygger dock på att ansvaret för den rättsliga normbildningen i samhället primärt vilar på de lagstiftande organen och domstolarna. I sammanhanget kan erinras om att bakom beslutet att införa den nya marknadsföringslagstiftningen, som ersatt näringslivets tidigare självjustis på området, legat ståndpunktstagandet "att samhället bör ha ett förstahandsansvar för att en god etisk standard iakttas i reklam och marknadsföring".¹¹
    Praktiskt sett knyter sig nackdelarna med denna autonomi särskilt till den centrala roll som riskförskjutningssyftet vanligen spelar vid standardavtalens upprättande. Det föreligger en påtaglig fara för

 

⁷ Ett belysande exempel är hur och varför kreditkortsystemet utvecklats vid sidan av det lagreglerade checksystemet, härom Rodhe, Anvisningar och kreditkort, särskilt s. 48. Om leasing bl. a. Brækhus, Leasing. Et alternativ til kjøp på avbetaling med eiendomsforbehold, NJM 1969 s. 183 ff., om enhetslasthanteringen bl. a. Grönfors, Från sjöfraktavtal till transportavtal, JFT 1968 s. 291 ff.

⁸ Härom Strömholm i NJM 1969 s. 474 ff., särskilt s. 481 f.

⁹ Strömholm i NJM 1969 s. 505 ff., se även Jacob Sundberg i SvJT 1961 s. 14 f.

¹⁰ Jfr Kessler i 43 Columbia Law Review s. 629 ff. (1943), Bernitz, Marknadsrätt s. 281 f.

¹¹ Prop. 1970: 57 s. 59.

 

att de av samhället utformade rättsreglerna, som sett i stort får anses innefatta en ändamålsenlig och balanserad avvägning mellan olika relevanta intressen, ersätts av genom avtal uppställda normer, som ofta får antas vara mindre väl avbalanserade och ibland har en utformning som påtagligt ensidigt återspeglar den starkare partens speciella intressen. Denna nackdel torde göra sig gällande både när standardavtal tillämpas mellan näringsidkare inbördes och i förhållande till konsumenterna men är otvivelaktigt särskilt framträdande i det senare fallet. Näringsidkare har i stor utsträckning möjlighet att agera genom sina organisationer och gemensamt upprättade, rimligt balanserade standardavtal tenderar som nämnt att bli vanligare i näringslivet. Över huvud synes det pågå en sanering av näringslivets standardavtalsflora. Ett exempel härpå är i viss mån Sveriges Mekanförbunds allmänna leveransbestämmelser, som i en äldre version blev skarpt kritiserade för sin säljarvänlighet.¹²
    Konsumenterna åter är i denna sin egenskap oorganiserade på de flesta områden. Gemensamt upprättade standardavtal torde ej förekomma vid konsumentköp och vi lär som Knut Rodhe framhållit aldrig få se t. ex. "Hushållsmaskininköparnas riksförbund" och än mindre "Praktverksköparnas riksförbund".¹³ Den enskilde konsumenten har i allmänhet små eller obefintliga möjligheter att påverka utformningen av säljarnas allmänna avtalsvillkor. Från denna synpunkt är det i många sammanhang till privatpersoner givna rådet, att de inte bör underteckna eller eljest godta ett formulär utan att först ha noga satt sig in i dess innebörd, vanligen mer välmenande än resultatgivande. För övrigt torde det vara en för många konsumenter närmast oöverkomlig uppgift att bedöma den reella innebörden och betydelsen av företedda standardvillkor, särskilt som dessas utformning ju till stor del återspeglar rättstekniska överväganden.
    Härtill kommer att de allmänna avtalsvillkoren vanligen spelar ringa roll som konkurrensfaktor. Volvos introduktion av den femåriga vagnskadegarantin, som torde ha utgjort ett viktigt konkurrensmedel innan den vann bred efterföljd, framstår härvid som ett ganska sällsynt undantag.¹⁴ Ofta utformas villkoren i samarbete mellan företagen i branschen, som då erbjuder samma eller i huvudsak samma villkor (konditionskartell). Standardavtal upprättade i branschsam-

 

¹² Se särskilt Rodhes kritik i JFT 1957 s. 6 ff. av 1927 års länge använda version. Nu tillämpas en version av 1971, jfr om den närmast föregående versionen Vahlén i Festskrift för Nial s. 539 ff. Dessa har motsvarande ECE-kontrakt som nära förebild.

¹³ Rodhe i JFT 1957 s. 12.

¹⁴ Se NJA 1958 s. 536. Den reservationen bör dock göras att betalningsvillkor kan utgöra viktiga konkurrensmedel och inom bilhandeln t. o. m. framtvingat särskilda författningsrestriktioner avseende kontantinsats och kredittid. 

arbete kan dock vara mer genomarbetade och försiktigt hållna än sådana som utformas av enskilda företag, åtminstone i Sverige där organisationer i näringslivet på senare år under påverkan av konsumentdebatten och den framväxande konsumentlagstiftningen ofta kommit att verka för sanering och förenhetligande av tillämpade villkor.
    Av det föregående synes den slutsatsen kunna dras att systemet med standardavtal medför betydelsefulla fördelar och att det saknas anledning att motverka dess förekomst eller vidareutveckling i och för sig. Det innefattar emellertid också allvarliga nackdelar, särskilt knutna till risken av missbruk av den starkare avtalspartens maktställning. Dessa risker är i regel speciellt påtagliga när standardavtal tillämpas i förhållande till konsumenterna. Den rättspolitiska målsättningen bör enligt min uppfattning vara att tillvarata systemets fördelar men samtidigt motverka dess nackdelar medelst en fungerande rättslig kontroll.¹⁵ Medlen härför kan särskilt vara dold eller öppen kontroll genom domstolarna, tvingande lagstiftning och tillämpning av avtalsvillkorslagen.

 

 

3. Vissa grundläggande begränsningar i standardavtalens räckvidd

 

Standardavtalens räckvidd begränsas i viktiga hänseenden genom grundsatsen att de är att bedöma enligt avtalsrättsliga regler. Först bör nämnas principen om avtalsverkningarnas subjektiva begränsning, dvs. att det inte är möjligt att genom avtal förplikta en utomstående som inte visat sig villig att bli bunden av förpliktelsen. Denna allmänna regel är fundamental för hela avtalsrätten.¹ Den sätter t. ex. gränser för möjligheterna att reglera avtalsförhållandena i en bransch

 

¹⁵ En grundsyn av relativt likartat slag synes framkomma hos Curt Olsson i NJM 1957 bil. VI s. 12, 44 f., Lando i TfR 1966 s. 362 ff., Folke Schmidt i NJM 1966 bil. 7 s. 30 ff., Karlgren i JFT 1967 s. 427, dens. i SvJT 1967 s. 57 och Ramberg, Cancellation s. 415, samt även hos Ludwig Raiser, Das Recht der AGB s. 98 f. Strömholm tar ej klar ståndpunkt, NJM 1969 s. 481 f., 484. Vahlén är benägen att särskilt betona standardavtalssystemets fördelar, se Festskrift för Nial s. 534 f.

¹ Se bl. a. Grönfors, Ställningsfullmakt och bulvanskap s. 9 f., 20, 351, dens., Om ansvaret för lossat men icke mottaget gods vid sjötransporter (Cit. Lossat gods) s. 33 ff. (om friskrivningsklausuls möjlighet att verka till nackdel för personer som inte står i direkt avtalsförhållande till den friskrivande parten), se även dens. i SvJT 1958 s. 522 ff., 1972 s. 278 f., Adlercreutz, Avtal s. 17, Jan Hellner, Köprätt s. 33, Vahlén, Avtal och tolkning s. 228 f. Om principens närmaste motsvarighet i angloamerikansk rätt, "the doctrine of privity of contract", se t. ex. Cheshire—Fifoot, The Law of Contract, 7 ed., London 1969 part VI. Om möjligheterna att genom avtal berättiga tredje man, se bl. a. NJA 1956 s. 209 med hänv. 

genom standardavtal upprättade av organisationer² och förhindrar att man genom avtal i ett säljled kan direkt binda avtalsförhållandena i ett senare led.³ Principen ter sig emellertid vag och "öppen" i gränsfall och ger inte konkret ledning vid en prövning av vem som vid en helhetsbedömning får anses ha ställning av avtalspart.⁴

 

 

Handelsbruk och standardavtal

 

En annan grundläggande begränsning i standardavtalens räckvidd ligger däri att villkoren för att vara rättsligt bindande måste göras till ett led i det individuella avtalet. Man kan dock fråga sig om allmänt använda standardvillkor kan vara att betrakta som handelsbruk eller annan sedvänja (kutym) och därigenom tillämpliga även om de inte införlivats med avtalet i det särskilda fallet. Traditionellt tillmäter som bekant svensk köp- och avtalsrätt handelsbruk avsevärd rättslig betydelse och låter dessa kunna gripa över dispositiv rätt,⁵ låt vara att nutida doktrin i allmänhet tillerkänner domstolarna rätt att fritt pröva om ett handelsbruk bör tillämpas.⁶
    Bedömningen av frågan kompliceras av att åtskillig oklarhet rått om innebörden av handelsbruk och formerna för dess fastställande. Vad man hade i sikte vid köplagens tillkomst förefaller åtminstone i första hand ha varit sådana faktiska sedvänjor vid fullgörande av avtal på det merkantila området som vuxit fram tämligen fritt inom en bransch, ofta lokalt, och som vunnit utbredning och stadga.⁷ Så-

 

² Om hithörande problem, som bl. a. avser föreningars möjligheter att binda sina medlemmar, Grönfors i Ekonomiskt Forum (utg. av Handelshögskolans i Göteborg studentkår) 1959 s. 29 ff., dens., Företaget i rättsordningen s. 36 ff., Curt Olsson i NJM 1957 bil. VI s. 26 ff., jfr NJA 1958 s. 438. Inom arbetsrätten har en särskild ordning införts lagstiftningsvägen genom 2 § kollektivavtalslagen. Se vidare för ett intressant exempel Nial, Annonsavtalet s. 13.

³ Se särskilt NJA 1939 s. 592 (klausul om förbud mot utlåning i förvärvssyfte tryckt på titelbladet till bok) och NJA 1949 s. 645 (klausul tryckt på grammofonskivor om att dessa inte fick utföras offentligen utan tillstånd), märk Karlgrens utveckling av sin mening i det senare målet. Om tillverkargarantier bl. a. Karlgren, Produktansvaret s. 166 ff., Konsumentköplag s. 77 ff., 160 ff.

⁴ Jfr NJA 1946 s. 15 (tvist om serviceersättning mellan ensamförsäljare åt samma företag med skilda distrikt), härtill Rodhe i SvJT 1951 s. 596.

⁵ 1 § KöpL, 1 § 2 st. AvtL (även 10 § 2 st.), 1 § 1 st. KommL, 71 § SjöL. Se allmänt Grönfors i Juridikens källmaterial s. 133 ff., Almén—Eklund, Om köp och byte § 1 vid not 9, Jan Hellner, Köprätt s. 34 ff., Tiberg, The law of demurrage (Cit. Demurrage), 2 uppl. s. 110 ff., särskilt s. 125, 137, Ussing, Aftaler s. 437 ff.

⁶ Karlgren, Kutym och rättsregel s. 63 f., dens. i SvJT 1967 s. 51 med hänv., Jan Hellner, Köprätt s. 36, Ramberg, Cancellation s. 418 f., se även Rodhe, Lärobok i obligationsrätt, 2 uppl. s. 14, Aarbakke i TfR 1965 s. 449 ff., Stig Jørgensen, Kontraktsret I, Khvn 1971 s. 48, 203 f., jfr Grönfors, Ställningsfullmakt och bulvanskap s. 156.

⁷ Karlgren, Kutym och rättsregel, särskilt s. 10 ff., 69 f.

27—723005. Svensk Juristtidning 1972

 

som exempel kan nämnas mått- och vikttoleranser samt inom sjörätten lokala hamnkutymer. Handelsbruk i denna mening, varom Alméns köplagskommentar ofta ger så rikhaltiga upplysningar, torde dock numera spela en långt mindre roll än förr på de flesta områden. Det är belysande att handelskamrarna, vars responsaverksamhet sedan 1966 väsentligen omhänderhas av Handelskamrarnas Responsanämnd, numera avger väsentligt färre handelsbruksuttalanden än för några decennier sedan, under de senaste åren bara några få årligen och år 1971 endast två. Det är för övrigt vanligt att uttalandena mynnar ut i ett konstaterande av att något handelsbruk ej kan anses föreligga i aktuellt hänseende.⁸
    En väsentlig del av förklaringen till att handelsbruk i angiven mening har mindre betydelse än förr torde vara att söka i förändringarna i näringslivets struktur. Det framstår som uppenbart att utrymmet för framväxt och upprätthållande av handelsbruk var större i ett näringsliv med ett dominerande inslag av lokalt förankrade mindre industriföretag och handelsrörelser än i våra dagar, när ett fåtal riksomfattande storföretag med relativt centraliserat beslutsfattande spelar den ledande rollen inom flertalet branscher. En annan viktig orsak är emellertid standardavtalssystemets allt större utbredning.
    Det bör vidare observeras att allmänt förekommande standardvillkor ligger på ett annat plan än sådana faktiska sedvänjor som nu berörts, åtminstone bortsett från innebörden av merkantila uttryck och liknande. Villkorens utformning utgör i regel knappast resultatet av några fritt framväxande avtalsvanor utar. speglar de typiskt föreliggande partsintressena och dessas inbördes styrkeförhållande.
    Svensk rätt har inte ställt sig principiellt avvisande till möjligheten att handelsbruk eller därmed jämställd sedvänja kan utbildas i kommersiella avtalsrelationer genom långvarig och allmän användning av standardavtalsklausuler.⁹ Skillnaden mellan faktiska sedvänjor och av partsintressen direkt styrda avtalsvanor synes länge inte ha varit tillräckligt uppmärksammad. Skarp och av allt att döma

 

⁸ Se tidskriften Meddelanden från Stockholms Handelskammare och publikationen Handelsbruk VIII. Uttalanden av svenska handelskamrar 1964—1970 samt Ehrenstråhle i den nämnda tidskriften 1971: 8—9 s. 304 ff. (även i Juristnytt/Samhällsvetaren 1971 s. 628 ff.) och Barnéus i SvJT 1966 s. 614 ff.

⁹ I NJA 1970 s. 478, som gällde frågan om en force majeure-klausul införlivats med ett avtal om handelsköp av trävaror, fann sålunda HD:s majoritet anledning att särskilt uttala, att det inte visats i målet "att beträffande affärstransaktioner av förevarande slag handelsbruk el er sedvänja föreligger av den art att friskrivningsklausulen skulle äga tillämpning ehuru den ej avtalats". 

berättigad kritik häremot framfördes 1960 av Karlgren i boken Kutym och rättsregel. I nutida doktrin understryks, enligt min uppfattning med rätta, att största försiktighet måste iakttas med att betrakta standardvillkor som handelsbruk med hänsyn till det sätt på vilket partsintressen spelar in vid villkorens utveckling.¹⁰ Alldeles särskilt synes detta böra gälla när villkor som reglerar påföljder av kontraktsbrott och andra betydelsefulla riskfördelningsfrågor påstås utgöra handelsbruk. Däremot kan utrymmet för uppkomst av handelsbruk och därmed jämställbar sedvänja genom allmän tillämpning av standardvillkor antas vara större i frågor som avser t. ex. faktiska förfaranden vid tillverkning eller distribution, kvalitetsbedömning och kvantitetsavvikelser.
    Ett liknande synsätt synes numera vägleda handelskamrarna, sannolikt under intryck av kritiken. Den i Nordiskt Speditörsförbunds allmänna bestämmelser föreskrivna ansvarsbegränsningen till visst belopp och den i Mekanförbundets allmänna leveransbestämmelser gjorda friskrivningen från skyldighet att ersätta indirekta skador orsakade av fel i godset (färdiga metallprodukter) har sålunda bedömts icke utgöra handelsbruk. I båda yttrandena framhölls att det sällan förekom avtal för vilka standardbestämmelserna inte var tillämpliga, och att man inte kunnat påvisa någon fast praxis i dessa fall.¹¹

 

 

Standardvillkors inkorporering i avtal

 

Standardvillkor måste alltså, bortsett från möjliga undantag, också i förhållandet näringsidkare inbördes vara att se som ett led i det individuella avtalet för att kunna göras gällande. Vad som fordras för att villkoren skall anses införlivade med avtalet kan vara osäkert och svårbedömt. Hithörande problem har i beaktande av deras fak-

 

¹⁰ Karlgren, Kutym och rättsregel, särskilt s. 70 ff., dens. i SvJT 1967 s. 56 ff., jfr bemötande av Sture Petrén i SvJT 1961 s. 498 ff. Se vidare bl. a. Grönfors i NFT 1963 s. 253 ff., 1964 s. 50 ff., dens., Transporträtt s. 37, Jan Hellner, Köprätt s. 35, dens. i AfS Bd 11 s. 249 f., Rodhe i NJM 1957 s. 165 f., Tiberg, Demurrage s. 113 f., 162 f.¹¹ Handelsbruk VIII nr 480 (Stockholms Handelskammare 1965) resp. n:ris498 och 499 (Responsanämnden 1968). Om speditionsvillkoren jfr Grönfors,Lossat gods s. 79 f., Grönfors—Hagberg, De nordiska speditionsvillkoren s. 19 f. I Handelsbruk VIII nr 509 (Responsanämnden 1971) befanns det dock utgöra handelsbruk att gjuteri vid leverans av felaktigt gjutgods endast avhjälper felet eller levererar nytt fullgott gods och ej därutöver ersätter köparen genom felet orsakad skada. Uttalandet grundades på vad som befunnits utgöra sedvänja vid köp som ej reglerades av standardavtal. Som förklaring till det konstaterade handelsbruket framhölls att gjutgods närmast är att jämställa med en råvara. Se vidare bl. a. nr 493 (Responsanämnden 1967) ang. garantitider vid försäljning av motorcyklar. Om äldre responsapraxis, Karlgren, Kutym och rättsregel kap. 5. 

tiska betydelse varit anmärkningsvärt litet uppmärksammade i svensk rätt.¹²
    En grundläggande svårighet ligger däri att avtalslagens 1 kap. som redan påpekats är ofullständigt och inte utarbetat med sikte på avtal som ingås på standardvillkor.¹³ På detta område har utbildats delvis andra mönster för avtalsslut.¹⁴ Exempel härpå är avtalad skriftform, varmed förstås att parterna är ense om att de skall bli bundna först sedan båda undertecknat ett skriftligt avtal.¹⁵ Man kan även nämna förbehåll från säljarens sida om bundenhet först genom avlåtande av orderbekräftelse.¹⁶ Det är vanligt att säljare som tillämpar standardvillkor medvetet försätter köparen i anbudsgivarens position och härigenom förbehåller sig det avgörande ordet såsom anbudstagare. Så sker t. ex. normalt vid hemförsäljning.¹⁷
    En vanlig teknik är att motparten tillställs de allmänna avtalsvillkoren först i samband med accepten. Förfaringssättet kan, givetvis beroende på villkorens innebörd, göra accepten oren. Om mottagaren, som väl är det vanliga, inte reagerar mot villkoren, torde emellertid acceptanten, med stöd av grundsatsen i 6 § andra stycket avtalslagen, ofta med framgång kunna hävd i att avtal kommit tillstånd på de tillställda villkoren på grund av mottagarens passivitet. Bedömningen är dock vansklig, något som tydligt framkom i den diskussion som fördes i anslutning till tillkomsten av hemförsäljningslagen.¹⁸ För det fall att villkoren upptagits i faktura anses gälla att

 

¹² Kortare översikter hos Curt Olsson i NJM 1957 bil. VI s. 18 ff. med hänv., Adlercreutz, Avtalsrätt II (kompendium utg. av Juridiska Föreningen i Lund 1967) s. 25 ff., Folke Schmidt m. fl., Huvudlinjer i svensk frakträtt (Cit. Frakträtt), 2 uppl. s. 43 ff., Lando i TfR 1966 s. 347 ff., dens., Udenrigshandelens kontrakter s. 28 ff., ang. utländsk rätt s. 36 ff., se även diskussionen mellan Karnell och Adlercreutz i SvJT 1968 s. 581 ff., 749 ff. Djupgående diskussion i Ludwig Raiser, Das Recht der AGB s. 147 ff.

¹³ Se avsnitt 1 vid not 2.

¹⁴ Grundläggande härom Vahlén i Festskrift för Karlgren s. 356 ff.

¹⁵ Vahlén, Avtal och tolkning s. 121 f., dens. i Festskrift för Karlgren s. 373, Almén—Eklund, Lagen om avtal, 9 uppl. s. 14. Se t. ex. NJA 1962 s. 276 (engagementskontrakt ang. artister).

¹⁶ Vahlén i Festskrift för Karlgren s. 384 ff., Karlgren, Passivitet s. 72, allmänt Adlercreutz, Avtal s. 34 ff.

¹⁷ Hemförsäljning (SOU 1970: 35) s. 13.

¹⁸ Om denna teknik och dess räckvidd särskilt Karlgren, Passivitet s. 52 ff., även dens. i JFT 1967 s. 419 f., Lando, Udenrigshandelens kontrakter s. 30 ff., Stig Jørgensen, Kontraktsret I s. 82. 6 § 2 st. avtalslagen analyseras ingående i Vahlén, Avtal och tolkning s. 134 ff., och Karlgren, Passivitet s. 39 ff., se även Karlgren i TfR 1965 s. 376 ff. Ang. bedömningen av sidolöpare enligt hemförsäljningslagen, Hemförsäljning (SOU 1970: 35) s. 12 ff. med hänv., prop. 1971:86 s. 76 ff., se även om NJA 1968 s. 303 i avsnitt 5. Det anses tveksamt om särskilda klausuler av innehåll att villkoren anses godkända om mottagaren inte reklamerar mot dem förmår ge säljaren en bättre ställning än han annars skulle haft, Jan Hellner, Försäkringsrätt s. 129, Vahlén, Avtal och tolkning s. 144. Om situationen när båda avtalsparter önskar tillämpa sina egna allmänna villkor och eventuellt inte når en uppgörelse i frågan 

köparen inte blir bunden om han underlåter att protestera mot klausuler som saknar samband med fakturans normala innehåll.¹⁹
    För att standardvillkor skall bli ett led i avtalet krävs i princip att de bringas till motpartens kännedom muntligen eller skriftligen före avtalsslutet. Det torde härvid inte sällan räcka med en uttrycklig och tydlig hänvisning till standardvillkoren (referensklausul), normalt dock endast under förutsättning att villkoren finns tillgängliga på sådant sätt att motparten har tillfälle att utan svårighet sätta sig in i dem före avtalets ingående.²⁰ Man kan däremot i regel inte ställa upp något krav på att motparten faktiskt skaffat sig kännedom om vad villkoren innehåller.²¹ Det nu sagda anger dock endast generella utgångspunkter. Mer preciserade uttalanden kräver nyansering med hänsyn till typen av avtal och typen av parter. Man kan här som exempel nämna den diskussion som förts inom nordisk sjörätt om avtalsverkningarna av en allmän hänvisning i konossement till villkoren i det bakomliggande certepartiet i förhållande till innehavare av konossementet.²² Några intressanta frågor, såsom situatio-

 

("battle of forms"), Lando, Udenrigshandelens kontrakter s. 33 ff., Curt Olsson i NJM 1957 bil. VI s. 21 f., Rodhe i SvJT 1971 s. 182 f., jfr Folke Schmidt i Festskrift för Nial s. 480 ff., Karlgren, Passivitet s. 48 f. Om motsvarigheten till 6 § 2 st. avtalslagen i uniforma lagen om ingående av avtal om internationella köp (uniforma avtalslagen), där man på goda grunder föredragit ett objektivt väsentlighetskriterium (passivitetsverkan förutsätter att tilllägg eller avvikelse i förhållande till anbudet inte innebär en väsentlig ändring) framför nordisk rätts subjektivt präglade utgångspunkt att acceptanten skall anse svaret överensstämma med anbudet och anbudsgivaren inse detta, se Folke Schmidt i TfR 1966 s. 445 ff., 460, Jan Hellner i NJM 1966 s. 206 f.

¹⁹ Almén—Eklund, Om köp och byte § 6 vid not 18 b ff., § 52 vid not 17—21, Cervin, Om passivitet inom civilrätten s. 59 ff., Jan Hellner, Köprätt s. 43 f., 157, Karlgren, Passivitet s. 232 ff., Vahlén, Avtal och tolkning s. 155, Stig Jørgensen, Kontraktsret I s. 185, allmänt om fakturas rättsverkningar Adlercreutz, Avtalsrätt II s. 35 ff. Anmärkningsvärt nog har rättsligt oförbindande fakturaklausuler om skyldighet reklamera inom viss angiven kort tidsfrist, ofta åtta eller fjorton dagar, förblivit vanliga trots att de påtalades redan i köplagens förarbeten, se Förslag till lag om köp och byte af lös egendom, Sthlm 1903 s. 57, jfr Vahlén i Festskrift för Karlgren s. 386. Se nu Konsumentköplag s. 126, jfr s. 44.

²⁰ Adlercreutz, Avtalsrätt II s. 26 ff., Lando, Udenrigshandelens kontrakter s. 35, Curt Olsson i NJM 1957 bil. VI s. 18 f., Karl H. Neumayer i Festschrift für Laufke, Würzburg 1971, s. 157 ff. med hänv. Ett krav på uttrycklig hänvisning hävdas även av Ludwig Raiser, Das Recht der AGB s. 179 f. Hänvisningar till allmänna avtalsvillkor gjorda först efter det att avtal slutits torde i allmänhet sakna betydelse och ej kunna föranleda krav på reklamation från motparten, Curt Olsson i NJM 1957 bil. VI s. 19.

²¹ Vahlén, Avtal och tolkning s. 200, om tyngande eller oväntade klausuler se nedan i detta avsnitt.

²² Se särskilt Falkanger i Six lectures on the Hague rules (ed. K. Grönfors), Gbg 1967 s: 55 ff., även Grönfors, Transporträtt s. 39, Folke Schmidt m. fl., Frakträtt s. 46 f., Tiberg, Demurrage s. 592 f. Om oöverensstämmelse mellan villkor i konossement och bakomliggande fraktavtal, se bl. a. Tiberg i Festskrift för Nial s. 512 ff. med hänv. till NJA 1919 s. 359 (isklausul), även NJA 1948 s. 611 (Silva). 

nen vid särskilt allmänt använda villkor och vid tyngande eller oväntade klausuler, berörs i det följande.
    Formerna för inkorporering av standardvillkor i individuella avtal är över huvud starkt växlande. Vid en närmare analys torde det vara lämpligt, efter mönster av vad som ofta sker i tysk juridisk litteratur,²³ att gå in i en konkret bedömning av vilka avtalsverkningar som typiskt sett kan knyta sig till uppgifter eller villkor intagna i sådana dokument och meddelanden som normalt kommer i fråga i anslutning till avtals ingående. Här kan bl. a. nämnas annonser, kataloger och broschyrer, cirkulärskrivelser, anslag och skyltar, offerter och prislistor, biljetter, ordersedlar och slutsedlar, orderbekräftelser, kvitton och kontrollbevis, fakturor och andra räkningar. En dylik analys kan inte företas i detta sammanhang. Det kan dock påpekas att utvecklingen går mot att i ökad utsträckning knyta avtalsverkningar till mer preciserade uttalanden i annonser och liknande.²⁴
    Även faktorer av annan art kommer in i bilden. Typen av avtalspart, förekomsten av tidigare affärsförbindelse, transaktionens karaktär och ekonomiska vikt samt frågan om standardvillkoren har ett normalt och påräkneligt innehåll utgör alla omständigheter som kan påverka bedömningen. Det torde sålunda ställas klart större krav på näringsidkare som avtalsparter än på konsumenter i fråga om uppmärksamhet och aktivitet i samband med avtals ingående.²⁵ Har näringsidkare tidigare haft affärsförbindelse med varandra av viss omfattning är domstolarna in dubio benägna att anse det nya avtalet ingånget på samma villkor som det tidigare.²⁶ Vid vardagslivets masstransaktioner medför emellertid hänsyn till det praktiskt möjliga att man också i förhållande till konsumenterna ofta torde få godta uttunnade former för avtalsslut på säljarsidans gängse allmänna villkor.

 

²³ Se bl. a. Ludwig Raiser, Das Recht der AGB s. 180 ff., Schmidt—Salzer, Allgemeine Geschäftsbedingungen s. 23 ff.

²⁴ Se förslaget till konsumentköplag 7 §, enligt vilket oriktig uppgift i annons m. m. om varas beskaffenhet eller användning kan vara att se som fel i varan, se även förslagets 14 § om tillverkaransvar. För gällande rätt se Konsumentköplag s. 148 ff., Karlgren i SvJT 1970 s. 126 ff., Reklam II (SOU 1972: 7) s. 103 ff. I utländsk, framför allt angloamerikansk, rätt tilläggs ofta "offers to the public" avtalsverkningar i större utsträckning än enligt traditionell svensk uppfattning, särskilt genom att det inte anses erforderligt att anbud riktas till en eller flera bestämda personer, Folke Schmidt i TfR 1966 s. 423 ff., Schlesinger, Formation of contracts I—II, London 1968, särskilt vol. I s. 79 ff., 101 ff., 327 ff., 647 ff.

²⁵ Jfr Stig Jørgensen, Kontraktsret I s. 54, Curt Olsson i NJM 1957 bil. VI s. 23, jfr avsnitt 6 nedan vid not 6—8.

²⁶ NJA 1933 s. 260, 1948 s. 620, 1949 s. 87 (i 1949 års fall, som gällde pråmuthyrning, ansågs avtalet slutet på villkoren i tidigare översänt cirkulärmeddelande), se bl. a. Almén—Eklund, Om köp och byte § 1 vid not 4, Adlercreutz, Avtalsrätt II s. 29, Karlgren, Kutym och rättsregel s. 64, Curt Olsson i NJM 1957 bil. VI s. 22, Kristen Andersen i TfR 1964 s. 324, 329 f. 

Även uppställda standardvillkor torde alltså kunna omfattas av konkludent, avtalsgrundande handlande.²⁷
    I litteraturen hävdas emellertid inte sällan att man i betydligt större utsträckning än som nu antytts bör kunna efterge normalt upprätthållna krav för att standardvillkor skall kunna anses införlivade med det individuella avtalet. Vissa författare förordar som rättslig princip att standardvillkor, som framstår som "sedvanliga" i den meningen att de allmänt används inom en bransch eller av dominerande storföretag, tillerkänns en särställning. Avtal skulle normalt anses slutet på dessa villkor, även i förhållande till konsumenterna, också när hänvisning till villkoren inte skett, såvida det inte särskilt framgår av avtalet att villkoren icke skall vara tillämpliga. Ställningstaganden i denna riktning har bl. a. gjorts av Ussing, Curt Olsson, Lando och Adlercreutz.²⁸ Curt Olsson uppställer, i anslutning till diskussion i tysk doktrin och praxis, tre särskilda kriterier för den angivna principens tillämplighet, nämligen att företagen enligt allmän erfarenhet brukar sluta avtal bara på de standardiserade villkoren, att företagen är dominerande i branschen och att köparna har möjlighet att utan större svårighet ta del av villkoren på förhand.²⁹ Den bakomliggande tanken är givetvis att köparna i dessa fall saknar anledning räkna med annat än att standardvillkoren skall gälla.
    Viktiga invändningar mot resonemanget kan dock framföras. Principen leder till samma resultat som om de berörda standardvillkoren sågs som handelsbruk eller därmed jämställd sedvänja och träffas sålunda av den ovan framförda kritiken mot att betrakta allmänt an-

 

²⁷ Jfr 1 § 1 st. KöpL: "eljest må anses avtalat". För ett exempel, slutande av försäkringsavtal per telefon, se Jan Hellner, Försäkringsrätt, 2 uppl. s. 70. I modern tysk doktrin och även rättspraxis har, dock inte obestritt, som en särskild kategori uppställts s. k. "faktische Vertragsverhältnisse", kännetecknade av att avtalsrättsliga verkningar uppstår genom ett rent faktiskt (socialtypiskt) handlande, t. ex. uppstigande på buss eller parkering på avgiftsbelagd plats, se Larenz, Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, Miinchen 1967 s. 515 ff. I Norden torde man dock vara benägen anse avtal slutet genom konkludent handlande föreligga. Jfr NJA 1958 s. 177, där en person, som begagnat en mot avgift upplåten privat parkeringsplats, ansågs skyldig betala den genom skyltar tillkännagivna parkeringsavgiften. Om problemet Grönfors i Ekonomiskt Forum 1959 s. 31, 34, kritisk analys i Fikentscher, Schuldrecht, 2. Aufl. 1969 s. 62 f.

²⁸ Ussing, Aftaler s. 429 f., Curt Olsson i NJM 1957 bil. VI s. 23 f., Lando i TfR 1966 s. 348 f., Adlercreutz, Avtalsrätt II s. 27 f., dens. i SvJT 1968 s. 751 f.

²⁹ Curt Olsson i NJM 1957 bil. VI s. 24, jfr Ludwig Raiser, Das Recht der AGB s. 201 ff. Den tyska diskussionen har i första hand avsett standardavtal på bank-, försäkrings- och transportområdena. 

vända standardvillkor som handelsbruk.³⁰ I själva verket är principen mer långtgående, eftersom den delvis släpper de för handelsbruk upprätthållna kraven på utbredning och stadga. Det är sålunda svårt att se varför den samhälleliga rättsordningen skulle sätta storföretag eller konditionskarteller i en särställning i avtalsrättsligt hänseende och i realiteten ge dessa befogenhet att utforma sina villkor helt autonomt med för motparter bindande verkan.³¹ Särskilt ter det sig föga tilltalande att tillämpa principen till den del standardavtal innehåller tyngande eller oväntade klausuler. Denna typ av situationer är dock i regel även författare som förordar principens tillämpning benägna att undanta.

 

 

Tyngande eller oväntade klausuler

 

Vad som i det individuella fallet bör bedömas som en tyngande klausul kan vara föremål för tvekan men typiskt sett förstås härmed allmänna avtalsvillkor i ensidigt upprättade standardavtal som ställer motparten i ett väsentligt ogynnsammare läge än enligt dispositiv rätt. Främst är det fråga om friskrivningsklausuler, men även förfalloklausuler, skiljedomsklausuler m. m. kommer in i bilden. Med oväntade klausuler menas i detta sammanhang standardvillkor som genom sin ovanlighet eller av andra skäl framstår som överraskande i den ifrågavarande avtalssituationen eller som den ena parten eljest söker "smyga på" den andra genom undanstucken placering i formulär eller liknande.
    Uppfattningen att särskilda krav bör ställas för att tyngande eller oväntade standardklausuler skall anses införlivade med ett avtal är ofta hävdad i utländsk rätt.³² Principen, som hänger nära samman med den i avsnitt 4 berörda huvudregeln att friskrivningsklausuler tolkas restriktivt, har sålunda stor resonans i angloamerikansk rätt.³³I vissa fall tar sig kravet på att motparten verkligen fått del av tyngande klausuler uttryck i regler om att sådana måste vara särskilt

 

³⁰ Liknande synsätt Grönfors, Transporträtt s. 37, se vidare kritiken hos Karlgren i JFT 1967 s. 418 med not 5 samt Karnell i SvJT 1968 s. 581 ff., 752 ff., jfr dock Jan Hellner, Försäkringsrätt s. 70. Curt Olsson står själv de lege lata starkt tveksam till principen, NJM 1957 bil. VI s. 24. Om danskt synsätt Stig Jørgensen, Kontraktsret I s. 53, Lund Christiansen i Juridisk grundbog s. 446, om norskt bl. a. Selvig i LoR (Lov og Rett) s. 245 ff.

³¹ Kritik efter liknande linjer framkommer ofta i dagens tyska debatt. Se t. ex. Schmidt—Salzer, Allgemeine Geschäftsbedingungen s. 28 f., Weber i Der Betrieb 1970 s. 2424, båda med omfattande hänv.

³² Lando, Udenrigshandelens kontrakter s. 39 ff. med hänv.

³³ Se bl. a. Gottfried Raiser, Die gerichtliche Kor trolle s. 15 ff., Günther Petersen, Ansvarsfraskrivelse, Khvn 1957 s. 118 ff., Ramberg, Cancellation s. 417 f. 

tydligt utmärkta, t. ex. genom speciell typografisk markering i standardkontrakt ("boldface-rule"). Mycket detaljerade lagstadganden härom förekommer på vissa områden, särskilt i USA. Det kan vidare nämnas att enligt den italienska Codice civile art. 1341 måste vissa uppräknade typer av betungande klausuler i ensidigt upprättade standardavtal ("clausole onerose") godkännas skriftligen av köparen för att vara giltiga.³⁴
    I Norden har Ussing med utgångspunkt i dansk rättspraxis ansett sig kunna ställa upp regeln

 

"at en Part ikke er bundet ved en Bestemmelse, som er usædvanlig og stiller ham væsentlig ugunstigere end almindelige Retsgrundsætninger, med mindre han har kendt Bestemmelsen eller den før Aftalens Indgaaelse er fremhævet saaledes for ham, at han ikke kunde undgaa at lægge Mærke til den".³⁵

 

 

    En rättsprincip av denna typ synes ha avsevärt stöd i senare års danska rättspraxis, som särskilt avsett friskrivnings- och skiljedomsklausuler,³⁶ och även i norsk rättsuppfattning.³⁷
    I Sverige saknas i allt väsentligt lagregler om att vissa slag av avtalsklausuler skall vara utmärkta eller placerade på särskilt sätt.³⁸ I doktrinen har tidigare framkommit åtskillig tveksamhet om det svenska rättsläget, men förhärskande uppfattning synes numera vara att avtalspart i regel inte bör kunna bindas vid en för honom tyngande klausul som han inte känt till eller bort känna till och som inte kan anses ha särskilt bringats till hans uppmärksamhet.³⁹ Det är omdiskuterat om man i linje med Ussing dessutom bör kräva att klausulen

 

³⁴ Om de italienska reglerna bl. a. Gorla i American Journal of Comparative Law 1962 s. l ff.

³⁵ Ussing, Aftaler s. 185, jfr s. 430.

³⁶ Stig Jørgensen, Kontraktsret I s. 47, 188 ff., Lund Christiansen i Juridisk grundbog s. 455 f., även Günther Petersen, Ansvarsfraskrivelse s. 129 f.

³⁷ Se bl. a. Kristen Andersen i TfR 1964 s. 323, 332, Falkanger i Six lectures on the Hague rules s. 85 f., Hole, Ansvarsfraskrivelse i massekontrakter (Norsk Forsikringsjuridisk Forenings publikasjoner nr. 40), Oslo 1959 s. 14 ff., Sandvik i Knophs oversikt over Norges rett, 5 utg., Oslo 1969 s. 238.

³⁸ Se sålunda för försäkringsrätten Jan Hellner, Försäkringsrätt s. 69, Folke Schmidt, Faran och försäkringsfallet s. 167 ff. Lagregler av antytt slag är vanliga i utomnordisk försäkringslagstiftning. Märk dock den nya hemförsäljningslagen enligt vilken köparna skall i särskild, lagreglerad ordning erinras om sin ångermöjlighet.

³⁹ Se bl. a. Adlercreutz i SvJT 1968 s. 751 (jfr dens., Avtalsrätt II s. 23, 27 f.), Bengtsson, Om tolkning av ansvarsförsäkringsvillkor (Cit., Ansvarsförsäkringsvillkor) s. 6, dens., Särskilda avtalstyper I s. 95 f., Grönfors, Transporträtt s. 37 f. (jfr dens. i SvJT 1958 s. 519), Karlgren i JFT 1967 s. 427 f., Folke Schmidt i NJM 1966 bil. 7 s. 14 och i Arbetsrätt I s. 155 (med ändring av uppfattningen 1943 i Faran och försäkringsfallet s. 169), Tiberg, Demurrage s. 591. Nial gör i Annonsavtalet s. 16 en uttrycklig differentiering mellan villkor som verkar till nackdel resp. fördel för motparten. 

framstår som oväntad i sammanhanget.⁴⁰ Det har vidare uttalats att man kan bortse från villkor i tryckta formulär som är så finstilta att de endast med svårighet kan läsas utan särskilda hjälpmedel.⁴¹ Det finns också stöd i doktrinen för bortseende från villkor som meddelats under vilseledande rubriker⁴² eller eljest framstår som undanstuckna⁴³ eller som givits en särskilt försåtlig formulering.⁴⁴
    I rättspraxis märks NJA 1949 s. 609 och 1969 s. 285 ang. skiljedomsklausul. Fallen, som båda avsåg köpavtal mellan näringsidkare, i det senare målet ett utländskt företag, synes visa att en i standardvillkor intagen skiljedomsklausul måste bringas till motpartens kännedom för att bli ett led i avtalet, när denne inte kan antas ändå ha vetskap om klausulen.⁴⁵ I båda målen hade säljaren endast hänvisat till Mekanförbundets allmänna leveransbestämmelser, som innehåller skiljedomsklausul sedan gammalt, men inte tillställt motparten bestämmelserna. HD torde ha beaktat att skiljedomsklausuler har en offentligrättslig aspekt och kan medföra ingripande verkningar, och det framstår som tveksamt om fallen kan läggas till grund för längre gående slutsatser såvitt gäller andra typer av klausuler.⁴⁶ Fallen visar dock att en klausuls särskilda beskaffenhet kan beaktas vid bedömning av frågan om avtalsbundenhet föreligger.⁴⁷ Utgången i målen synes även stöda det förda resonemanget om standardavtal och handelsbruk.⁴⁸

 

⁴⁰ Se särskilt diskussionen mellan Karnell och Adlercreutz i SvJT 1968 s. 581 ff., 749 ff., 752 ff. med hänv., jfr Falkanger i Six lectures on the Hague rules s. 85.

⁴¹ Grönfors, Transporträtt s. 36, Vahlén, Avtal och tolkning s. 256, Karlgren i JFT 1967 s. 427, Curt Olsson i NJM 1957 bil. VI s. 38.

⁴² Karlgren i JFT 1967 s. 427.

⁴³ Nial i Minnesskrift utgiven av Juridiska fakulteten i Stockholm s. 196, dens., Annonsavtalet s. 17, Curt Olsson i NJM 1957 bil. VI s. 38, Vahlén i Festskrift för Nial s. 533; om undanstuckna fakturaklausuler Almén—Eklund, Om köp och byte § 6 vid not 21, även Adlercreutz, Avtalsrätt II s. 23 f.

⁴⁴ Jfr Vahlén, Avtal och tolkning s. 256.

⁴⁵ Märk skillnaden mellan majoritetens och JustR:s Sjöwalls motiveringar i 1969 års fall. I linje med det sagda ligger även det svenska förstainstansavgörandet ND 1968 s. 298, härtill Grönfors i SvJT 1972 s. 293; se vidare Bolding, Skiljedom s. 75 f., och det äldre fallet NJA 1936 s. 521, även Tiberg i Exporträtt 2 s. 105.

⁴⁶ Så Karlgren, Passivitet s. 63 i anledning av 1949 års fall, jfr Karlgrens "utveckling" i NJA 1949 s. 724 (prorogationsklausul).

⁴⁷ Så i anledning av 1949 års fall bl. a. Adlercreutz i SvJT 1968 s. 751, Folke Schmidt m. fl., Frakträtt s. 47, se vidare bl. a. Hjerner i SvJT 1963 s. 200 f., Karnell i SvJT 1968 s. 753 f., Curt Olsson i NJM 1957 bil. VI s. 20, Tiberg, Demurrage s. 592. Vahlén, som ingående behandlar 1949 års fall i Avtal och tolkning s. 145 ff., uttalar på s. 148 att "det finns intet stöd för antagande att avgörandet berott på att fråga var om en bestämmelse i tryckta standardvillkor". Med hänsyn till att HD:s domsmotiveringar, både majoritetens och minoritetens, är uppbyggda kring frågan vilken betydelse som kan tilläggas referensen till Mekanförbundets leveransbestämmelser, har jag svårt att dela denna uppfattning.

⁴⁸ Jfr Karlgren, Kutym och rättsregel s. 57.

 

    Vidare märks ett flertal avgöranden där HD funnit att friskrivningsklausuler inte blivit led i avtalet.⁴⁹ I vissa fall kan det dock te sig oklart om ställningstagandet att inte tillämpa en friskrivningsklausul byggt på att klausulen inte ansetts avtalad eller om den bedömts som obillig och åsidosatts genom "borttolkning" eller förutsättningsresonemang.⁵⁰ I Sverige har man nog traditionellt varit benägen att främst gå den senare vägen,⁵¹ men rättsligt sett är givetvis frågan om klausulen över huvud kan anses ha blivit ett led i avtalet den primära. Vill man tillämpa en öppen domsmotiveringsteknik synes det naturligt att denna fråga blir föremål för explicit ståndpunktstagande i förekommande fall. Från rättsföljdssynpunkt torde valet av metod i regel sakna betydelse. I hithörande situationer torde det vanligen vara möjligt att supplera en tyngande klausul, som befunnits icke utgöra led i avtalet, med dispositiv rätt och låta avtalet med däri ingående allmänna avtalsvillkor förbli ståndande i övrigt.⁵²
    Utvecklingen torde ha nått därhän att svensk rätt är beredd att nyansera bedömningen av förutsättningarna för bundenhet av villkor i standardavtal med hänsyn till villkorens art och formerna för deras presentation på grundval av doktrinens angivna uppfattning. Bedömningsprinciperna på området framstår dock ännu som påtagligt "öppna" och det synes vara av vikt att normer för ofta förekommande typfall utvecklas i rättspraxis.
    Härvid synes särskild hänsyn böra tas till transaktionens karaktär och motpartens ställning. Som redan antytts torde i allmänhet större krav kunna ställas på klargörande vid uppgörelser som framstår som

 

⁴⁹ Se sålunda NJA 1923 s. 443 (villkor i fröhandlarnas prislista, intressant resonemang om handelsbruk), NJA 1948 s. 701 (friskrivning från transportskada i Nordiskt Speditörförbunds allmänna bestämmelser), NJA 1965 s. 124 (friskrivning från personskada vid lossning i samband med lastbilstransport), NJA 1970 s. 478 (force majeure-klausul vid handelsköp av trävaror), se även NJA 1956 s. 229 (friskrivningsklausul i elverkskontrakt, sista domskälet i HD:s dom) och underrätterna i NJA 1964 s. 517 (mycket omfattande friskrivning från resebyrås sida).

⁵⁰ Fallet NJA 1965 s. 124 torde kunna nämnas som exempel, se även NJA 1966 s. 555, jfr Grönfors i SvJT 1967 s. 601 och Jan Hellner i AfS Bd. 11 s. 255. Om restriktiv tolkning av friskrivningsklausuler, se avsnitt 4 och om förutsättningsresonemang avsnitt 5.

⁵¹ Se särskilt Curt Olsson i NJM 1957 bil. VI s. 37 ff. samt Karlgren i JFT 1967 s. 428, Vahlén i Festskrift för Nial s. 533. Möjligheten åsidosätta undanstuckna klausuler med stöd av grundsatsen i 8 § skuldebrevslagen påpekas särskilt i Marks von Würtemberg—Sterzel, Lagen om skuldebrev, 3 uppl. s. 58, se även Ulf Holmbäck, Studier i förutsättningslärans terminologi s. 91 ff. Närmare om den berörda grundsatsen i avsnitt 5.

⁵² De i texten och not 49 berörda rättsfallen stöder det sagda. Se i frågan Curt Olsson i NJM 1957 bil. VI s. 39 ff. I nutida tysk rätt anses det som ett för standardavtalsrätten viktigt karakteristikon att en viss klausul kan lämnas åt sidan utan att detta medför hela avtalets ogiltighet, se t. ex. Schmidt—Salzer, Allgemeine Geschäftsbedingungen s. 2. Adlercreutz synes överbetona svårigheterna härvidlag, Avtalsrätt II s. 27 f. 

ekonomiskt betydelsefulla för åtminstone den ena parten än vid vardagslivets masstransaktioner. Det finns vidare fog för att kräva ett större mått av uppmärksamhet och eget agerande av avtalsparter som själva är näringsidkare eller i övrigt får anses vara närmare orienterade om marknadens avtalsförhållanden än av enskilda konsumenter. Åtminstone i det senare fallet synes mig bristande klargörande av ett tyngande villkor i regel knappast kunna försvaras med att villkoret är vanligt i branschen eller sällan frångås med hänsyn till konsumenternas anspråk på att få underlag för en bedömning av avtalets innebörd och därmed av frågan om de bör gå in på transaktionen eller avstå.⁵³
    Kraven på klargörande bör dock inte drivas längre än vad som fordras för upprätthållande av rimliga krav på god ordning vid avtalsslut. Judiciell kontroll av klart obilliga avtalsklausuler synes böra ske på andra vägar, främst genom att de öppet åsidosätts.⁵⁴ Detaljbestämmelser om sättet att utmärka vissa villkor torde vanligen med fog framstå som formalistiska och ger genom sin inriktning på formen i stället för innehållet inget egentligt skydd för den svagare avtalsparten.⁵⁵ Den italienska formkravsregeln framstår sålunda såsom i huvudsak förfelad från konsumentskyddssynpunkt.

 

 

4. Tolkning av standardavtal

 

Objektiverande metod m. m.

 

Särskilda problem uppkommer såsom redan framhållits i avsnitt 1 vid tolkning av standardavtal. I regel saknas underlag för fastställande av en gemensam partsavsikt bakom ett standardvillkor som ter sig oklart. Särskilt vid tillämpning av ensidigt upprättade standardavtal kan det te sig rent fiktivt att tala om en gemensam bakomliggande partsavsikt.
    Till en början skall dock framhållas att läget är annorlunda om ett i standardavtal reglerat spörsmål faktiskt varit föremål för individuella förhandlingar. Med utgångspunkt i grundsatsen att parternas avsikt är avgörande för avtalets innehåll torde domstolarna i så-

 

⁵³ I likhet med Karnell står jag tveksam till utgången i det i SvJT 1968 s.581 f. refererade hovrättsfallet (skyldighet betala parkeringsavgift i samband med biltvätt), där konsumenten pålades en accessorisk betalningsförpliktelse. Se även Stig Jørgensen, Kontraktsret I s. 66. I betänkandet Konsumentköplag påpekas i flera sammanhang att det är tveksamt om vissa ofta tillämpade förfaringssätt vid friskrivning från säljares sida, särskilt vid utställande av s. k. garantier vid konsumentköp, förmår avtalsrättsligt binda köparen, se sålunda s. 44, 79, 80.

⁵⁴ Jfr vad som sägs om "borttolkning" i avsnitt 4 vid not 44.

⁵⁵ Jfr de liknande synpunkterna hos Ramberg, Cancellation s. 417 ff.

 

dant fall normalt utgå från att de villkor som förhandlats fram i det särskilda fallet bäst återger parternas mening. Det är en allmänt hävdad tolkningsprincip att individuellt tillkomna villkor i standardavtal i tveksamma fall ges företräde framför allmänna avtalsvillkor.¹ Man torde över huvud vara benägen att tolka de senare mot bakgrund av de förra.²
    Det sagda innebär bl. a. att villkor som ifyllts eller tillskrivits på eller i anslutning till ett standardformulär normalt går före däremot stridande bestämmelser i formuläret.³ Man anser att det tillfogade normalt ägnats den större uppmärksamheten och sannolikt bäst återger parternas avsikt. Vid oöverensstämmelse torde domstolarna vara benägna att godta påståenden om att man glömt att stryka en i fallet icke tillämplig standardklausul.⁴
    Allmänna avtalsvillkor får normalt också vika för särskilda muntliga utfästelser eller åtaganden av avtalspart eller dennes behöriga företrädare.⁵ Detta ligger även i linje med den grundläggande tolkningsprincipen att preciserade avtalsvillkor ges företräde framför allmänt hållna klausuler.⁶ Det sistnämnda torde vara tillämpligt också i relationen mellan en mer generell och en mer preciserad standardklausul i samma formulär.⁷
    I praktiken är emellertid situationen vid tveksamhet om tolkningen av en standardavtalsklausul oftast den, att det saknas tolkningsdata av värde som knyter sig till vad som avhandlats i det individuella fallet. I sådant läge kan ibland en analys av klausulens samband med andra standardvillkor i kontraktet eller med dettas uppbyggnad

 

¹ Adlercreutz, Avtalsrätt II s. 24, Ramberg, Cancellation s. 422, Rodhe i SvJT 1968 s. 191, Vahlén, Avtal och tolkning s. 200, 262 och i linje härmed bl. a. NJA 1964 s. 152 (entreprenadavtal om villabygge). Se även Stig Jørgensen, Kontraktsret I s. 195, Lund Christiansen i Juridisk grundbog s. 450. Om komplicerade avtalskomplex inom entreprenadrätten m. m., Vahlén, Avtal och tolkning s. 260 ff., jfr Bengtsson, Särskilda avtalstyper I s. 110.

² Jfr Vahlén, Avtal och tolkning s. 200.

³ Se bl. a. Bengtsson, Försäkringsrätt s. 35, Curt Olsson i NJM 1957 bil. VI s. 44, Rodhe i SvJT 1961 s. 252, Folke Schmidt m. fl., Frakträtt s. 49, Tiberg i Exporträtt 2 s. 38 f., Vahlén, Avtal och tolkning s. 255, Arnholm, Privatrett II, Oslo 1964 s. 42, Lando, Udenrigshandelens kontrakter s. 54, Ussing, Aftaler s. 428. Motsvarande princip hävdas bl. a. i tysk rätt, Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, Einführung von § 145 P. 6 e, och är lagfäst i den italienska Codice civile art. 1342.

⁴ Curt Olsson i NJM 1957 bil. VI s. 44 med hänv. bl. a. till NJA 1951 s. 645.

⁵ Se bl. a. Ussing, Aftaler s. 428. Om särskild utfästelse och försäljning "i befintligt skick", se nedan i detta avsnitt. Om sidolöpare från obehöriga säljarombuds sida, se avsnitt 5 vid NJA 1968 s. 303. Se i sammanhanget även NJA 1968 s. 375 (hyresavtal).

⁶ Adlercreutz, Avtalsrätt II s. 24, Vahlén, Avtal och tolkning s. 255. I NJA 1970 s. 478 ang. handelsköp av trävaror såg de två JustR som hade att ta ställning till saken ett opreciserat förbehåll för force majeure i ett bekräftelsebrev som en hänvisning till en mer detaljerad tryckt text i brevets marginal.

⁷ Se sålunda NJA 1950 s. 86 och 1971 s. 36.

 

som helhet ge ledning.⁸ Ofta är man dock hänvisad till en texttolkning baserad på själva klausulens lydelse. En tolkningsmetod inriktad på bedömning av lydelsen av avtalsvillkor mot bakgrund av den typiska situationen vid ifrågavarande slag av avtal men frikopplad från individuella tolkningsdata kallas ofta objektiv men betecknas kanske bättre såsom objektiverande. Det är en allmän mening i doktrinen att en objektiverande metod spelar en grundläggande roll vid tolkning av standardavtal och rättspraxis verkar peka i samma riktning,⁹ även om vi i huvudsak torde stå främmande för sådana grammatiskt inriktade tolkningsresonemang som man ibland finner i angloamerikansk rättsmiljö.¹⁰ En liknande metod kommer till användning också vid tolkning av bolagsordningar¹¹ och kollektivavtal.¹² Även här rör det sig om skriftliga dokument avsedda att tillämpas likartat på ett större antal enskilda fall.
    Den objektiverande tolkningsmetodens betydelse har ibland lett till uppfattningen att standardavtal är att tolka ungefär som lagtext.¹³ Ytligt sett finns också den grundläggande likheten att en vissgiven text i båda fallen utgör tolkningens grundval. I svensk doktrin är emellertid den berörda uppfattningen allmänt bestridd, åtminstone såvitt gäller ensidigt upprättade standardavtal.¹⁴ Det föreligger i själva verket fundamentala olikheter mellan lagtolkning och tolkning av standardavtal. Sålunda saknar standardavtal vanligtvis helt förarbeten och i den mån sådana föreligger ter sig deras värde som vägledning ofta tveksamt.¹⁵ Olikheterna går dock djupare. De metoder som utbildats för lagtolkning bygger på att lagstiftningen betraktas som resultatet av kvalificerade och nyanserade överväganden av samhällets högsta ansvariga organ. Dessa metoder kan inte rimligen

 

⁸ Jfr Rodhe i SvJT 1968 s. 191 om HD:s tolkningsrnetod i NJA 1964 s. 152.

⁹ Se bl. a. Adlercreutz, Avtalsrätt II s. 14, 23, Bengtsson, Ansvarsförsäkringsvillkor s. 8, Curt Olsson i NJM 1957 bil. VI s. 43, Ramberg, Cancellation s. 421, 423, Rodhe i SvJT 1961 s. 252 f. och i SvJT 1968 s. 190 f. med hänv. till praxis, Vahlén, Avtal och tolkning s. 200, 265 f., 271, dens. i JFT 1964 s. 391. Se vidare uppläggningen av HD:s tolkningsresonemang i NJA 1971 s. 36.

¹⁰ Se t. ex. Falkanger i AfS Bd 9 s. 543 ff., Ramberg, Cancellation s. 421, 423.

¹¹ Se NJA 1945 s. 713, NJA 1954 s. 445 och 473 samt härtill Rodhe i SvJT 1951 s. 589 och i SvJT 1961 s. 253, jfr NJA 1970 s. 394 (ideell förenings stadgar).

¹² Folke Schmidt, Arbetsrätt I s. 151 ff. med hänv.

¹³ Uppfattningen har i Norden stötts av Stig Jørg ensen, Kontraktsret I s. 55, även dens. i TfR 1965 s. 418. Om lagtolkningsliknande tolkning av villkor i försäkringsavtal i tysk rätt, Jan Hellner, Försäkringsrätt s. 71 f., Bengtsson, Ansvarsförsäkringsvillkor s. 12 f.

¹⁴ Se bl. a. Adlercreutz, Avtalsrätt II s. 22, Curt Olsson i NJM 1957 bil. VI s. 43 f., Ramberg, Cancellation s. 422, Jacob Sundberg i Scand. Stud. in Law 1963 s. 147, Vahlén, Avtal och tolkning s. 200.

¹⁵ Så Ramberg, Cancellation s. 422 f., Curt Olsson i NJM 1957 bil. VI s. 43, Tiberg i Exporträtt 2 s. 39. 

överföras på dokument som enskilda parter eller organisationer upprättat i eget intresse och som därtill ofta nog inte är särskilt väl genomarbetade. Läget kan dock vara i viss mån annorlunda i fråga om gemensamt upprättade standardavtal av kvalificerad natur, särskilt när dessa genom sin tillkomsthistoria eller breda anslutning förvärvat en mer eller mindre officiös karaktär.¹⁶ ECE-kontrakten med sina publicerade förarbeten torde här kunna nämnas som exempel.¹⁷
    Lagtolkning och tolkning av standardavtal skiljer sig väsentligt också när det gäller den betydelse som avfattarens syften kan tilläggas för tolkningen. Att lägga avfattarens syfte med ett standardvillkor till grund för tolkningen kan medföra påtagliga olägenheter, något som vanligen visar sig särskilt tydligt vid friskrivningsklausuler. Utgår man i sådant fall från syftet bakom klausulen, nämligen att uppnå en fördelaktigare rättslig position än enligt dispositiv rätt, hamnar man i en tolkning till fördel för den som friskrivit sig. Även om en sådan, i hög grad standardavtalsvänlig, tolkningsmetod förts fram i vissa sammanhang¹⁸ tar doktrinen i allmänhet klart avstånd från metoden.¹⁹ Denna är också oförenlig med rättspraxis vilken, såsom strax skall beröras, präglas av en restriktiv hållning till friskrivningsklausuler.
    Som exempel kan nämnas NJA 1957 s. 426 ang. ett avtal enligt standardformulär om garageparkering, i vilket garageägaren hade friskrivit sig från ersättningsskyldighet för eventuellt uppkommande skada på bilen. Målet gällde frågan om klausulen kunde göras gällande när en anställd garagevakt skadat bilen i samband med att han under sin tjänstgöring utan lov använt bilen för bogsering. HD fann detta inte vara fallet och tog därigenom klart avstånd från ett i hovrätten fört resonemang av innebörd, att bilägaren sannolikt inte skulle ha avstått från avtalet om garageägaren hade uppmärksammat den inträffade typen av skada redan vid avtalsslutet och då hävdat att även denna omfattades av friskrivningen. En sådan tolkningslinje, grundad på en bedömning av hur parterna skulle ha handlat om de vid avtalets ingående haft att ta ställning till den senare omtvistade punkten, framstår som rättspolitiskt olämplig, eftersom den i regel leder till en extensiv tolkning, byggd på insikten

 

¹⁶ Jfr Curt Olsson i NJM 1957 bil. VI s. 43, Jacob Sundberg i SvJT 1961 s. 14 f., dens. i Scand. Stud. in Law 1963 s. 147.

¹⁷ Motiven till Teknologföreningens allmänna bestämmelser (Motiv AB 65) åberopades i HD:s domsmotivering i NJA 1970 s. 72.

¹⁸ Så Godenhielm, Om säljarens bundenhet under ändrade förhållanden s. 203 f. (ang. tolkning av force majeure-klausuler). Se vidare Curt Olsson i NJM 1957 bil. VI s. 43 med hänv. till Sales i Modern Law Review 1953 s. 322 f.

¹⁹ Se särskilt Curt Olsson i NJM 1957 bil. VI s. 43 och Folke Schmidt m. fl.,Frakträtt s. 48. 

om att den starkare parten sannolikt skulle ha genomdrivit sin uppfattning.²⁰

 

 

Tolkning contra stipulatorem

 

Det senast sagda bör också ses mot bakgrund av tolkningsprincipen in dubio contra stipulatorem,²¹ i svensk doktrin ofta benämnd oklarhetsregeln. Principen innebär att skriftligt avtalsvillkor i tveksamma fall tolkas till nackdel för den part som utformat villkoret.²² Denna metod för avtalstolkning tillhör det klassiska arvegodset och är lagfäst i art. 1162 Code civil. Den utgör alltså en allmän avtalsrättslig grundsats men har i våra dagar fått särskild betydelse vid tolkning av ensidigt upprättade standardavtal. Den kan då komma till användning inte bara mot en part som själv formulerat ett visst villkor utan också då parten tillämpar ett befintligt formulär eller då oklarheten knyter sig till brister i standardavtalets redigering.
    Contra stipulatorem-principen utgör en internationellt erkänd metod för tolkning av ensidigt upprättade standardavtal. Den spelar en betydande roll i engelsk och amerikansk rättspraxis, har klart fastslagits av tyska Bundesgerichtshof och uttryckligen upptagits i den italienska Codice civile såsom art. 1370.²³ Inom doktrinen är man i huvudsak ense om att principen vunnit erkännande och kommit att tillämpas också i svensk rätt.²⁴ Det är dock endast mera sällan som det uttryckligen åberopas i refererad praxis att man företagit en tolkning contra stipulatorem, men sannolikt finns principen oftare med i bilden vid bedömning av tolkningsfrågor.
    Ur praxis kan särskilt nämnas NJA 1950 s. 86, där följderna av otydlighet i en ordersedel, använd av ett bilbolag vid försäljning till konsument, enligt HD:s enhälliga dom ansågs böra "drabba bolaget,

 

²⁰ Så Folke Schmidt i Frakträtt s. 48.

²¹ Med angloamerikansk terminologi contra proferentem.

²² Så bl. a. Ussing, Aftaler s. 427, Vahlén, Avtal och tolkning s. 273, Adlercreutz, Avtal s. 106 f., jfr Arnholm, Privatrett II s. 12.

²³ Se t. ex. Corbin on Contracts Vol. 3, St Paul Minn. 1960 § 559, Cheshire—Fifoot, The Law of Contract, 7 ed., London 1959 s. 116, 122, Raiser, Das Recht der AGB s. 264 ff., Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts I s. 69. Se även Lando, Udenrigshandelens kontrakter s. 54 ff.

²⁴ Se bl. a. Adlercreutz, Avtal s. 106 f., dens., Avtalsrätt II s. 42 f., Bengtsson, Särskilda avtalstyper I s. 42, 84, 176, Grönfors, Ställningsfullmakt och bulvanskap s. 267 f., 353, dens., Transporträtt s. 20, 38, Karlgren i JFT 1967 s. 427 f., Malmström, Civilrätt, 4 uppl. s. 69, Rodhe i SvJT 1951 s. 588 f., 1961 s. 255, 1968 s. 192 f., Folke Schmidt i NJM 1966 bil. 7 s. 34, dens. i Frakträtt s. 49, Vahlén, Avtal och tolkning s. 191, 200, 208, 223, 257, 273 ff., dens. i JFT 1964 s. 385 f., för dansk rätt Jørgensen, Kontraktsret I s. 187 ff. med hänv. I huvudsak kritiska Curt Olsson i NJM 1957 bil. VI s. 42, Jan Hellner i SvJT 1968 s. 289 f. Jfr den allmänna avtalsrättsliga diskussionen om klargörandeskyldighet och "partsculpa" mellan Folke Schmidt och Ulf Holmbäck i SvJT 1959 s. 497 ff., 1960 s. 321 ff., 420 ff., 620 f. 

som avfattat densamma".²⁵ Vidare märks de försäkringsrättsliga fallen NJA 1951 s. 765 och 1963 s. 683.²⁶ I 1951 års fall, som gällde ansvarighetsförsäkring, förklarade HD att det "i allt fall icke med erforderlig tydlighet" framgick att bolaget i sina allmänna villkor betingat sig ansvarsfrihet för skador av den art det gällde. I 1963 års fall, där försäkringstagaren i otillräkneligt tillstånd själv satt eld på försäkrad egendom, fäste HD på angivna skäl "avgörande vikt... vid att de i standardformulären ingående försäkringsvillkoren utformats ensidigt av försäkringsbolagen" och fann bolagen "vara närmare än försäkringstagarna att bära följderna av den otydlighet som... kommit att vidlåda villkoren".²⁷
    Man kan fråga sig om svensk rätt betraktar contra stipulatoremprincipen bara som en tolkningsstandard för tveksamma fall eller som en regel som kan appliceras mer generellt på ensidigt upprättade standardavtal. Hävdar man det senare framstår principen väsentligen som en rättspolitiskt motiverad form för dold kontroll. Corbin har härom yttrat att principen "is chiefly a rule of public policy, generally favoring the under dog".²⁸ Det förefaller knappast sannolikt att svensk rätt skulle vara benägen att mer generellt tillämpa en sådan regel för avtalstolkning. Däremot kommer som strax skall beröras den antydda rättspolitiska aspekten starkt in i bilden vid tolkning av friskrivningsklausuler. Mot att se tolkning contra stipulatorem som en generell princip talar också knappheten på rättsfall där tolkningsmetoden klart tillämpats samt svenska domstolars allmänna obenägenhet att "rida på ordalagen" vid avtalstolkning.²⁹ Bortsett från läget vid tolkning av tyngande eller oväntade klausuler torde det vara riktigast att endast betrakta contra stipulatorem-principen som

 

²⁵ Ingående om fallet, Vahlén, Avtal och tolkning s. 273 ff., från fullmaktsrättslig synpunkt Grönfors, Ställningsfullmakt och bulvanskap s. 262 ff., jfr NJA 1965 s. 204 (klausul enligt vilken "säljarens representant" ej fick uppbära avbetalningar).

²⁶ Om principens roll i försäkringsrätten Bengtsson, Ansvarsförsäkringsvillkor, passim, dens., Försäkringsrätt s. 32 ff., dens., Om ansvarsförsäkring i kontraktsförhållanden II s. 591 f., Jan Hellner, Försäkringsrätt s. 71 ff., dens. i SvJT 1968 s. 289 f., Folke Schmidt, Faran och försäkringsfallet s. 170 ff.

²⁷ En oklarhetsregel, motiverad med att parten borde tydligare ha klarlagt sin ståndpunkt, har utvecklats i AD:s rättstillämpning, Folke Schmidt, Arbetsrätt I s. 154, Rodhe i SvJT 1951 s. 588, Adlercreutz, Svensk arbetsrätt, 2 uppl. s. 39. Contra stipulatorem-principen har åberopats i vota i HD i två mål om tolkning av pensionsreglementen, NJA 1961 s. 369 (JustR Karlgren), 1962 s. 722 (JustR E. Söderlund och Karlgren, jfr Edling). Se vidare rådhusrätten i NJA 1951 s. 694 (tolkning av certeparti) och i SvJT 1968 rf s. 59 (ensamrättsklausul i mäklaruppdrag, berört nedan). HD-majoritetens dom i NJA 1949 s. 87 (villkor för pråmuthyrning) synes väl förenlig med oklarhetsregeln.

²⁸ Corbin on Contracts Vol. 3 § 559 på s. 270.

²⁹ Så även Ramberg, Cancellation s. 423, för Norge Falkanger i AfS Bd 9 s. 565 f.

28—723005. Svensk Juristtidning 1972

 

en tolkningsmöjlighet för klart tveksamma fall, ofta såsom ett alternativ till andra möjliga tolkningsförfaranden.

 

 

Friare tolkning mot bakgrund av dispositiv rätt

 

I själva verket förefaller i Sverige en friare rinlighetsprövning spela långt större roll som metod för tolkning av standardavtal.³⁰ Karakteristiskt för bedömningen av tveksamma fall i nutida HD-praxis synes vara att man med utgångspunkt i den ifrågavarande standardklausulens lydelse låter alla relevanta avtalsmoment komma in i bilden och söker nå fram till vad som typiskt sett ter sig som en rimlig och lämplig tolkning under särskilt beaktande av klausulens eventuella ensidighet och läget enligt dispositiv rätt.³¹
    Vid genomgång av praxismaterialet framträder särskilt benägenheten att söka tolka standardavtal mot bakgrund av dispositiv rätt och att utfylla avtalen med därifrån hämtade allmänna rättsprinciper.³² Dispositiv rätt får härigenom en betydande indirekt genomslagskraft. Det är påtagligt att domstolarna inte betraktar de civilrättsliga reglerna till den del dessa är dispositiva enbart såsom ett av serviceskäl tillhandahållet alternativ till avtalsreglering utan fastmer, för att citera Nial, "såsom en officiellt rekommenderad normallösning".³³
    I vissa fall kan domstolarnas metoder för standardavtalstolkning leda till utvecklandet av nya naturalia negotii Belysande är två rättsfall rörande mäklaruppdrag slutna enligt gängse formulär. Det förra fallet, SvJT 1968 rf s. 59, gällde frågan om en ensamrättsklausul i ett skriftligt säljuppdrag till en fastighetsmäklare, som ej tidsbegränsats, hindrade uppdragsgivaren från att själv sälja fastigheten utan att betala mäklarprovision innan uppdraget återkallats. Rådhusrätten fann att så kunde ske under uttryckligt åberopande av contra stipulatorem-principen, medan hovrätten nådde motsatt slut med stöd av ett resonemang om det normala syftet med denna typ av klausul.

 

³⁰ Så Vahlén, Avtal och tolkning s. 191 f., även Rcdhe i SvJT 1961 s. 255, om AD:s metod vid tolkning av kollektivavtal Folke Schmidt, Arbetsrätt I s. 157 f. med hänv.

³¹ Se för ett exempel NJA 1971 s. 36.

³² Så Grönfors i Festskrift för Nial s. 222, jfr dens. i Minnesskrift för Hult s. 169 ff., Jan Hellner, Köprätt s. 17, Ramberg, Cancellation s. 423 f., Vahlén, Avtal och tolkning bl. a. s. 195, 223, 260. Olika faktorer som begränsar standardavtals genomslagskraft i relation till dispositiv rätt diskuteras av Karlgren i JFT 1967 s. 421 ff. För otillbörlighetsbedömnaingen enligt avtalsvillkorslagen tillmäts dispositiv rätt grundläggande betydelse, prop. 1971: 15 s. 71. För ett exempel på utfyllning med allmänna rättsgrundsatser, se NJA 1970 s. 72.

³³ Nial, Om handelsbolag och enkla bolag s. 115.

 

I det senare målet, NJA 1970 s. 122, var spörsmålet om ett tidsbegränsat ensamrättsuppdrag till en fastighetsmäklare kunde återkallas innan tiden utgått. HD fann, "under hänsynstagande till avtalets särskilda natur och på grundval av vad som får anses gälla inom närliggande rättsområden", särskilt kommissionslagen, att återkallelse förutsatte kontraktsbrott från mäklarens sida.
    Genom rättsfallen har de för en praktiskt viktig, icke lagreglerad avtalstyp³⁴ gällande rättsprinciperna klarlagts i några betydelsefulla hänseenden på grundval av lämplighetsöverväganden mot bakgrund av allmänna mellanmansrättsliga principer. Metoden förefaller överlägsen ett contra stipulatorem-resonemang på grundval av klausulernas lydelse. Fallen visar också denna princips begränsade tillämplighet.

 

 

Restriktiv tolkning av friskrivningsklausuler

 

Som förut framhållits har dock typen av klausul stor betydelse för tolkningen. Det har sålunda redan sagts i anslutning till diskussionen av vilken betydelse avfattarens syfte med en standardklausul bör tillerkännas, att man vanligen intar en restriktiv hållning mot friskrivningsklausuler. Enligt vedertagen uppfattning i svensk doktrin, som härvid har stöd både i rättspraxis och i vad som i allmänhet tillämpas internationellt, bör såsom huvudregel friskrivningsklausuler tolkas restriktivt och mot avfattaren.³⁵ Motsvarande torde i huvudsak gälla för tyngande eller oväntade klausuler över huvud. Tolkningsregeln hänger i viss mån samman med en, låt vara oprecis, grundsats att friskrivningsklausuler som är synnerligen långtgående över huvud inte kan ges rättsordningens stöd. Det är sålunda vedertaget att man inte kan friskriva sig med rättslig verkan från uppsåtligt vållad skada

 

³⁴ Se allmänt Beckman i SvJT 1970 s. 605 ff., Tiberg, Mellanmansrätt s. 100 ff.

³⁵ Så Adlercreutz, Avtal s. 107, dens., Avtalsrätt II s. 44 f., Bengtsson, Särskilda avtalstyper I s. 96, Grönfors, Transporträtt s. 20, Ramberg, Cancellation s. 420 ff., Rodhe i SvJT 1961 s. 255, Folke Schmidt m. fl., Frakträtt s. 49, Vahlén, Avtal och tolkning s. 277 f. En restriktiv syn på tolkning av force majeure-klausuler framträder i Almén—Eklund, Om köp och byte § 24 efter not 92 och i Jan Hellner, Köprätt s. 100, se även bl. a. Ramberg, Cancellation s. 430 med hänv., Rodhe, Lärobok i obligationsrätt s. 272. Se vidare den samlade analysen av friskrivningsklausulers tolkning och verkningar i Arnholm, Privatrett III, Oslo 1966 s. 300 ff., samt bl. a. Hole, Ansvarsfraskrivelse i massekontrakter s. 19, Falkanger i AfS Bd 9 s. 556 ff., Günther Petersen, Ansvarsfraskrivelse s. 131 ff., Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch Einf. von § 145 6 d-e, § 276 5 b. 

och motsvarande antas i allmänhet gälla vid grcv vårdslöshet, ehuru rättsläget här är något oklart.³⁶
    De skäl som på detta område talar för en särbedömning vid tolkning ligger nära dem som gör sig gällande vid den i avsnitt 3 behandlade frågan när tyngande eller oväntade klausuler blir led i avtalet. Klausulernas art gör det rimligt att domstolarna låter oklarheter i dem gå ut över den part som uppställt villkoret. Man står här inför ett ytterligare exempel på den dispositiva rättens indirekta genomslagskraft. Bedömningen av vad som utgör en friskrivning sker ju med utgångspunkt i de dispositiva reglerna och restriktiv tolkning av friskrivningsklausuler medför normalt, att domstolarna faller tillbaka på dessa regler eller i varje fall lösningar som ligger närmare dispositiv rätt än vad en tolkning till fördel för den som friskrivit sig skulle inneburit. Även vid tolkning av friskrivningsklausuler bör dock finnas utrymme för nyansering med beaktande bl. a. av balansen mellan parternas åtaganden såsom helhet och försäkringsansvarets fördelning; aspekter som kanske inte alltid blir tillräckligt beaktade.
    I rättspraxis märks några sjörättsliga avgöranden, som synes ha betydande principiellt intresse, ehuru de delvis bör ses mot bakgrund av den särskilda sjörättsliga lagstiftningen. I NJA 1954 s. 573 (fartyget Mimona), som bl. a. avsåg räckvidden av en certepartiklausul om ansvarsfrihet för "time lost or detention", yttrade sålunda en enhällig HD med tydlig referens till contra stipulatorem-principen: "Liksom friskrivningsklausuler i allmänhet bör den nu dryftade tolkas snävt, särskilt som avfattningen av certepartiformuläret, enligt vad som upplysts, närmast utformats av en organisation vilken företrädde befraktar intressena."³⁷
    Vissa uttalanden i HD:s domsmotivering i NJA 1951 s. 138 (Fidra) fäste uppmärksamheten på möjligheten att öppet åsidosätta särskilt långtgående friskrivningsklausuler, eventuellt såsom oförenliga med gott affärsskick. Utgången i de senare målen NJA 1958 s. 373 (Ama-

 

³⁶ Se bl. a. Agell, Samtycke och risktagande s. 31 f., Bengtsson, Särskilda avtalstyper I s. 96 f., Grönfors i SvJT 1958 s. 517 ff., Hult, Civilrättsliga spörsmål s. 63 ff., Karlgren, Produktansvaret s. 144 ff., Portin i JFT 1971 s. 48, Rodhe, Obligationsrätt § 48 vid not 14, dens., Lärobok i obligationsrätt s. 209, Konsumentköplag s. 40, jfr de däri föreslagna 10, 12, 14 §§. Om tidigare genomförd tvingande lagstiftning mot friskrivningsklausuler Rodhe, Obligationsrätt § 48 vid not 15 ff. med hänv. Se även Almén—Eklund, Om köp och byte, Tillägg till § 1 vid not 2; om dansk resp. norsk rätt bl. a. Günther Petersen, Ansvarsfraskrivelse, särskilt s. 76 ff., Hole, Ansvarsfraskrivelse i massekontrakter s. 9 ff.

³⁷ Den traditionellt restriktiva tolkningen av friskrivningsklausulers ordalydelse i common law kan härvid ha verkat inspirerande. HD uttalade i målet att engelsk rättsuppfattning borde beaktas med hänsyn till certepartiets engelska ursprung, jfr Grönfors, Transporträtt s. 20 f. 

zonas) och 1962 s. 159 (Gudur) har dock inneburit att en rättsutveckling efter sådana linjer hittills inte kommit till stånd. I Gudurmålet, där bortfraktaren i konossementet förbehållit sig rätt omlasta godset och detta skadats i samband med omlastning, upprätthölls sålunda friskrivningsklausulen, men HD-majoriteten uttalade att "under särskilda förhållanden" kunde olägenheterna "te sig så stötande, att bortfraktaren kan finnas böra svara för skada å godset utan hinder av friskrivningsklausul". JustR Karlgren fann däremot, att friskrivningsklausulen hade ett så obestämt och för motparterna till sina verkningar svårbedömbart innehåll att den inte kunde tillerkännas rättslig giltighet.³⁸
    Bland rättsfall utanför det sjörättsliga området, där principen om restriktiv tolkning av friskrivningsklausuler kommit till uttryck, märks det redan berörda NJA 1957 s. 426, där garageägarens friskrivning för skada på i garaget parkerad bil inte ansågs omfatta sådan skada som"orsakats av att en garagevakt i sitt arbete brukat fordonet för ändamål, som ej varit förenligt med avtalet".³⁹ Det är vidare påtagligt att rättspraxis är benägen att låta avtalsmoment som kan uppfattas som särskilda åtaganden eller utfästelser ta över allmänt hållna friskrivningsklausuler.⁴⁰ På denna väg har sålunda en markant restriktiv tolkning av klausulen "i befintligt skick" utvecklats i praxis. Ett färskt exempel härpå är NJA 1971 s. 51, där en oriktig muntlig uppgift vid yrkesmässig försäljning av begagnad bil till konsument att bilen var fri från rostskador ansågs medföra hävningsrätt, trots att bilen enligt

 

³⁸ Karlgren tillade härvid: "Kravet på en konkretisering av ifrågavarande konossementsklausuler synes ock motiverat med utgångspunkt från allmänna rättsgrundsatser, till mildrande av de missbruk eller olägenheter, som ett utnyttjande av avtalsfriheten i 'formulärrättens' extrema form är ägnat att medföra. "Berörda mål har från avtalsrättslig synpunkt bl. a. diskuterats av Grönfors i Minnesskrift för Hult s. 169 ff., dens. i SvJT 1967 s. 603 f., Karlgren, Kutym och rättsregel s. 67, dens. i SvJT 1963 s. 220, Ramberg, Cancellation s. 227, 436 (särskilt Gudur-målet), Rodhe i SvJT 1961 s. 261, Folke Schmidt m. fl., Frakträtt 1 uppl. s. 54 ff., 2 uppl. s. 50 f. (särskilt Fidra-målet).

³⁹ Jfr ovan i detta avsnitt vid not 18. Om fallet bl. a. Bengtsson, Särskilda avtalstyper I s. 97. Se vidare bl. a. Jan Hellner i AfS 1971 s. 255 i anslutning till NJA 1965 s. 124 (fråga om friskrivning från personskada vid lossning av lastbil), jfr avsnitt 3 vid not 51—52. Se även bl. a. NJA 1952 s. 141, 1956 s. 656. Utgången i ett flertal HD-avgöranden ang. räckvidden av friskrivning i samband med reklamationsfrister och garantitider synes stöda principen om restriktiv tolkning, se sålunda NJA 1943 A 193, 1944 A 70 (härom Konsumentköplag s. 154 med hänv.), NJA 1946 s. 666 (se Karlgren i JFT 1967 s. 429, Rodhe i SvJT 1961 s. 613 f.), NJA 1956 s. 343 (Konsumentköplag s. 159 f.), se allmänt Jan Hellner, Köprätt s. 158 f.

⁴⁰ Se sålunda NJA 1964 s. 517 (resebyrås ansvar för förkommen resväska), 1971 s. 36 (parkeringsgarage ansvarigt för stulen bil). 

de i branschen vanliga formulärvillkoren sålts "i befintligt skick".⁴¹
    I vissa rättsfall kan man finna att en restriktiv tolkning drivits så långt att en ren borttolkning av ett villkor måste sägas föreligga. Det rör sig då om situationer där en domstol velat undvika att tilllämpa en särskilt tyngande eller oväntad klausul, men där bedömningen vid ett mer principiellt hållet avtalsrättsligt resonemang kan ha uppfattats som tveksam. Som ovan nämnts förekommer avgöranden där det ter sig oklart, om ett ställningstagande att inte tilllämpa en tyngande klausul bygger på att denna inte ansetts utgöra ett led i avtalet eller på en borttolkning.⁴² Ett exempel av annan typ ger NJA 1941 s. 150, där HD:s majoritet, delvis mot ordalagen, tolkade en tryckt klausul i en sparbanks reversformulär såsom innebärande endast ett vederhäftighetsintyg och inte en efterborgen. En minoritet åberopade i stället grunderna för 8 § skuldebrevslagen.⁴³
    Sannolikt har dock rättsutvecklingen gått förbi detta avgörande. Metoden att nå ett materiellt tillfredsställande resultat med hjälp av en skruvad tolkning må vara berättigad när domstolarna, såsom fallet traditionellt varit i angloamerikansk rätt, i huvudsak inte ansetts kunna direkt sätta åt sidan otillbörliga villkor. Sedan det klart erkänts att de svenska domstolarna har stöd härför i grundsatsen i 8 § skuldebrevslagen, synes det lämpligast att otillbörliga villkor åsidosätts öppet i stället för genom borttolkning.⁴⁴ Det bör härvid bl. a. beaktas att avgöranden av borttolkningstyp vanligen ger föga ledning för rättsutvecklingen. Utgången i NJA 1971 s. 23, där en förfalloklausul i ett avtal om privatlån åsidosattes i ett särskilt fall med stöd av 8 § skuldebrevslagen p. g. a. särpräglade omständigheter, synes i viss mån stöda det sagda, eftersom klausulen möjligen hade

 

⁴¹ Se vidare särskilt NJA 1949 s. 750 (begagnad bil utbjuden som "Hudsonbil" motsvarade ej denna beteckning), 1955 s. 75 (felaktig uppgift om båtmotors hästkraftsantal), 1964 s. 239 (ej ansvar för begagnad bils körsträcka), Almén—Eklund, Om köp och byte § 48 vid not 32 ff., Jan Hellner, Köprätt s. 138 f., 146, 152, Rodhe, Obligationsrätt § 25 vid not 41 ff., dens., Lärobok i obligationsrätt s. 109 f., dens. i SvJT 1968 s. 204 f., Jacob Sundberg, Lejt gods s. 118 ff., prop. 1971: 15 s. 26, 50, 73, 98, Konsumentköplag s. 39, 42 f., 121 ff., 155 f., 172 f. Den föreslagna 9 § konsumentköplagen bygger vidare på hittillsvarande praxis, Konsumentköplag s. 84. Ang. försäljning av fastighet "i befintligt skick" och friskrivning från 4: 19 JB, se Stark, Jordabalken, 3 uppl. s. 183, Vahlén, Köp av fastighet — lagfart s. 13, jfr s. 55 ff., Westerlind, Kommentar till jordabalken 1—5 kap. s. 396 f.

⁴² Se avsnitt 3 vid not 52, jfr Karlgren i JFT 1967 s. 428.

⁴³ Ingående om domen Vahlén, Avtal och tolkning s. 239 ff. Se vidare NJA 1945 s. 107. Om läget vid muntliga villkor, Vahlén, a. a. s. 236.

⁴⁴ Så även Vahlén, Avtal och tolkning s. 246 f., och Ramberg, Cancellations. 433 (dock tveksam de lege lata, s. 161), jfr Curt Olsson i NJM 1957 bil. VIs. 41. Den senare utvecklingen i amerikansk köp rätt på denna punkt berörs nedan i avsnitt 5 vid not 1. 

kunnat borttolkas såsom icke avseende den föreliggande situationen.⁴⁵

 

 

5. Åsidosättande av otillbörliga avtalsvillkor

 

I svensk rätt är det sedan rätt länge accepterat att det finns en "grå zon" mellan å ena sidan kriminaliserade förfaranden i samband med avtals tillkomst och tillämplighet och å andra sidan sådant utnyttjande av affärsskicklighet och ekonomisk styrka eller fördel som får anses tillbörligt. Inom denna grå zon har rättstillämpningen viss möjlighet att ingripa i det särskilda avtalsförhållandet med ogiltighets- eller jämkningspåföljd med stöd av avtalsrättsliga generalklausuler eller okodifierade rättsprinciper. Det problem som här står i centrum är om och i så fall i vilken utsträckning rättspraxis på grundval av dessa befogenheter utvecklat en öppen judiciell kontroll på standardavtalens område.
    Man får härvid skilja mellan två former av kontroll, nämligen å ena sidan den kontroll som kan ske inom ramen för en kasuistisk bedömning av i vad mån tillämpningen av ett visst avtalsvillkor ter sig otillbörlig (obillig) i det särskilda fallet och å andra sidan en typiserad, klausulinriktad bedömning inriktad på innehållsprövning av frågan om en viss typ av avtalsvillkor är att anse som otillbörlig. Några skarpa gränser mellan de två bedömningsprinciperna kan inte dras, men det står klart att det i huvudsak bara är den sistnämnda som förmår leda fram till en egentlig innehållskontroll. Såsom framgått av avsnitt 1 har en sådan innehållskontroll vuxit fram i Västtyskland inom ramen för domstolarnas tillämpning av generalklausulerna i BGB.
    Intressant från komparativ synpunkt är också de senaste decenniernas utveckling i amerikansk köprätt. De amerikanska domstolarna utövar som framgått viss dold kontroll på standardavtalsområdet genom "covert techniques" men har i allmänhet hesiterat inför att öppet sätta åt sidan avtalsvillkor såsom otillbörliga. Läget har här i viss mån ändrats genom tillkomsten av Uniform Commercial Code (UCC), som färdigställdes på 1950-talet och numera antagits i alla delstater utom Louisiana. Enligt Sec. 2-302 i UCC har domstolarna under vissa förutsättningar givits befogenhet att sätta åt sidan avtalsvillkor som är "unconscionable", något som närmast kan översät-

 

⁴⁵ Om den betydligt rikhaltigare danska praxis Lund Christiansen, Forfaldsklausuler i pantebreve, särskilt s. 41 ff. (starkt restriktiv tolkning eller öppet åsidosättande i vissa typsituationer). Se vidare om fallet avsnitt 5 vid not 16. 

tas med otillbörlig.¹ Principen betraktas i amerikansk rätt som en viktig nyhet, men praxis är ännu rätt begränsad och principens genomslagskraft och praktiska betydelse omtvistad.²

 

 

8 § skuldebrevslagen

 

Det stadgande som i första hand kommer i blickpunkten för svensk rätts del är 8 § skuldebrevslagen, riktad mot sådan tillämpning av villkor i skuldebrev som är uppenbart stridande mot gott affärsskick eller eljest otillbörlig. Stadgandet torde redan från början (1936) ha uttryckt en generellt tillämplig obligationsrättslig grundsats,³ och nutida svensk doktrin är enig om att så är fallet. I HD:s praxis kom detta ståndpunktstagande för första gången till klart uttryck i NJA 1948 s. 138 ang. otillbörligt villkor i arrendekontrakt.⁴
    I grannländerna har däremot räckvidden av 8 § i den samnordiska skuldebrevslagen förblivit omdiskuterad. Sålunda tog Ussing avstånd från uppfattningen att stadgandet skulle vara tillämpligt på avtal i allmänhet och dansk rätt ter sig fortfarande oklar på denna punkt.⁵ Även i Finland har rättsläget ansetts osäkert. Finska HD har dock 1971 motiverat ett processuellt beslut i ett mål ang. konsortialavtal på ett sätt som antyder, att domstolen i princip anser obilliga villkor i ett sådant avtal kunna jämkas enligt allmänna avtalsrättsliga grundsatser.⁶
    I Norge är den rättsliga situationen i viss mån en annan genom att man där förfogar över ett särskilt, straffsanktionerat stadgande om

 

¹ Se om utvecklingen bl. a. Lando, Udenrigshandelens kontrakter s. 83 ff., och om UCC Ruud—Lando, The Uniform Comercial Code, TfR 1965 s. 3 ff. Huvudbestämmelsen (Sec. 1) lyder: "If the court as a matter of law finds the contract or any clause of the contract to have been unconscionable at the time it was made the court may refuse to enforce the contract, or it may enforce the remainder of the contract without the unconscionable clause, or it may so limit the application of any unconscionable clause as to avoid any unconscionable result".

² Belysande är artiklarna av Leff i 115 University of Pennsylvania Law Review s. 485 ff. (1966), Davenport i 22 University of Miami Law Review s. 121 ff. (1967) och Ellinghaus i 78 Yale Law Journal s. 757 ff. (1969), se även Ramberg, Cancellation s. 436 f.

³ NJA II 1927 s. 413 (lagrådet), Lagberedningens förslag till lag om skuldebrev (SOU 1935: 14) s. 67, NJA II 1936 s. 52 (lagrådet).

⁴ Se bl. a. Rodhe i SvJT 1951 s. 590, dens., Obligationsrätt § 2 vid not 25, dens. i SvJT 1961 s. 261, Vahlén, Avtal och tolkning s. 236 f., Adlercreutz, Avtal s. 93 f. Domsmotiveringen i NJA 1948 s. 138 har från andra utgångspunkter kritiserats av Karlgren, Passivitet s. 182 ff. Se numera jämkningsregeln i 8: 27 JB. I NJA 1970 s. 394 pekade JustR Ulveson på möjligheten att tillämpa grundsatsen vid materiell prövning av uteslutningsbeslut i ideell förening, jfr Hemström, Uteslutning ur ideell förening, särskilt s. 133 f., 224.

⁵ Ussing, Enkeltc kontrakter, 2 udg., Khvn 1946 s. 84. Om det aktuella läget Stig Jørgensen, Kontraktsret I s. 152 ff., särskilt s. 155, Lyngsø, Afbestillingsret, Khvn 1971 s. 147 ff. med hänv.

⁶ HD 1520/15.6.1971, 285 R.D. 1970.

 

förbud mot "urimelige" priser och "forretningsvilkår" i prislovens § 18. Stadgandet, som också betraktas som en civilrättslig ogiltighets-eller jämkningsregel och som tillämpas av allmän domstol, synes dock ha rätt liten självständig betydelse och till stor del ha smält samman med generalklausulerna i avtale- och gjeldsbrevslovene till en allmän avtalsrättslig ogiltighets- och jämkningsprincip.⁷
    Det framgår av ordalagen i 8 § skuldebrevslagen att otillbörlighetsbedömningen skall avse tillämpningen av ett avtalsvillkor. Stadgandet kan tillgripas också mot otillbörlighet som gör sig gällande först efter avtalets ingående (efterföljande otillbörlighet).⁸ Vid stadgandets tillkomst åsyftades uppenbarligen en kasuistiskt inriktad bedömning.⁹ I förarbetena sägs sålunda att stadgandet tar sikte på en i det föreliggande fallet uppenbart otillbörlig tillämpning av ett villkor, t. ex. i ett standardformulär, och att det inte är avsikten att domstolarna skall gå in i en bedömning av om ett villkor är obilligt i och för sig och under alla förhållanden, m. a. o. vad som här kallats en typiserad bedömning.¹⁰ Konkret belyses detta av resonemang kring generalpantklausuler och förfalloklausuler i bankernas reversformulär. I motiven understryks vidare vikten av återhållsamhet i rättstillämpningen.
    Det torde vara en samstämmig mening att HD tillämpat grundsatsen i 8 § skuldebrevslagen påtagligt restriktivt.¹¹ I själva verket är det bara i några få fall som HD jämkat eller åsidosatt avtalsvillkor med stöd av denna grundsats,¹² medan domstolen ställt sig avvisande

 

⁷ Stadgandets centrala del lyder: "Det er forbudt å ta, kreve eller avtale priser som er urimelige. Heller ikke må det kreves, avtales eller opprettholdes forretningsvilkår som virker urimelig overfor den annen part eller som åpenbart er i strid med almene interesser." Allmänt om stadgandet och dess bakgrund Bernitz, Marknadsrätt s. 396 f., 402, dens., Konkurrens och priser i Norden s. 62. Starkt delade meningar om stadgandets innebörd och räckvid dhar framkommit i norsk doktrin, se numera med hänv. till praxis (särskilt NRt 1963 s. 281, 1969 s. 679) Knut Blom i Nordisk gjenklang (Festskrift til Arnholm), Oslo 1969 s. 323 ff., se vidare bl. a. Kristen Andersen i TfR 1964 s. 335 ff., dens., Kjøpsrett, 2 oppl. s. 51 ff., Arnholm, Privatrett I s. 251 f., II s. 258 ff., Frihagen i LoR 1963 s. 223 ff.

⁸ Se bl. a. Karlgren, Avtalsrättsliga spörsmål, 2 uppl. s. 165.

⁹ Så Karlgren i JFT 1967 s. 429 f., Folke Schmidt i NJM 1966 bil. 7 s. 32, Vahlén, Avtal och tolkning s. 238 f.

¹⁰ NJA II 1936 s. 49 ff., Marks von Würtemberg—Sterzel, Lagen om skuldebrev s. 55 ff., där dock vissa uttalanden görs som går utöver motiven.

¹¹ Se t. ex. prop. 1971:15 s. 57 (avtalsvillkorslagen), Bengtsson, Hävningsrätt s. 140 f., Jan Hellner, Köprätt s. 33, Karlgren, Kutym och rättsregel s. 69, Folke Schmidt i NJM 1966 bil. 7 s. 30 f., Vahlén, Avtal och tolkning s. 236.

¹² NJA 1948 s. 138 ang. arrendekontrakt (nämnt ovan), NJA 1948 s. 163 ang. mäklarprovision, NJA 1971 s. 23 ang. förfalloklausul (berörs nedan) samt det föga observerade notisfallet NJA 1952 A 8 ang. jämkning av licensavtal. 

härtill i betydligt fler fall.¹³ I vissa avgöranden framträder en tendens att undvika ett öppet åsidosättande av avtalsvillkor såsom otillbörliga, när man sett en möjlighet att nå ett materiellt tillfredsställande resultat med hjälp av borttolkning.¹⁴
    Såsom exempel på utpräglad restriktivitet och föga påtaglig konsumentvänlighet kan nämnas det kända fallet NJA 1951 s. 645 om hemförsäljning på standardvillkor av praktverket "Svensk bebyggelse" till privatperson. I detta mål vägrade HD med tre röster mot två att sätta åt sidan avtalet som otillbörligt, trots att säljaren betingat sig obegränsad leveransfrist och efter långt dröjsmål krävde ut den sista avbetalningen före leveransen.¹⁵ Belysande är också NJA 1952 s. 555 där HD, likaledes med tre röster mot två, upprätthöll och tillämpade en klausul på ett presentkort utfärdat av en detaljhandlare om två månaders preskriptionstid. Partsrelationerna i fallet var dock i viss mån speciella.
    I de enstaka fall, där HD tillämpat 8 § skuldebrevslagen eller dess grunder, har domsmotiveringarna nära anslutit sig till de konkreta och i regel särpräglade förhållandena i den enskilda tvisten. Domstolen synes ha undvikit att gå in på en typiserad bedömning av om avtalsvillkoret varit otillbörligt till sitt innehåll Detta gäller också det senaste fallet, NJA 1971 s. 23, där bankernas s:ränga förfalloklausuler indirekt kom under prövning i en tvist om ett privatlån, och där HD enhälligt lämnade klausulen utan avseende under hänvisning till speciella omständigheter i samband med en viss amortering.¹⁶

 

 

Särskilda generalklausuler mot otillbörliga vülkor

 

För vissa avtalstyper har som bekant särskilda generalklausuler införts

 

¹³ Se särskilt NJA 1939 s. 241 ang. icke uppsägningsbar skuldförbindelse, NJA 1939 s. 243 ang. guldvärdeklausul i skuldebrev, NJA 1951 s. 138 ang. friskrivningsklausul i konossement (Fidra, berört i avsnitt 4), NJA 1951 s. 645 ang. hemförsäljning av praktverk (berörs nedan), NJA 1952 s. 440 ang. hembudsskyldighet av bostadsrätt till arbetsgivare till fixerat pris, NJA 1952 s. 555 ang. presentkort med två månaders preskriptionstid (berörs nedan), NJA 1958 s. 373 ang. friskrivningsklausul i konossement (Amazonas, berört i avsnitt 4), NJA 1962 s. 66 ang. arrendators medgivande till intrång genom vattenreglering utan ersättning, NJA 1971 s. 216 ang. legal tvåårspreskription vid personskada i sjöfart.

¹⁴ Se särskilt NJA 1941 s. 150 berört i avsnitt 4 vid not 43.

¹⁵ Ingående om fallet Vahlén, Avtal och tolkning s. 267 ff. Märk även den för säljarsidan välvilliga bedömningen av sidolöparen, Karlgren, Passivitet s. 171 f., jfr Tiberg, Mellanmansrätt s. 90 f., och NJA 1968 s. 303 nedan i detta avsnitt vid not 40.

¹⁶ Jfr avsnitt 4 ovan vid not 45. En förstående syn på förfalloklausuler kom på sin tid till uttryck i avtalslagens förarbeten, Almén—Eklund, Lagen om avtal s. 147, des., Om köp och byte § 28 not 37, not 124. Om dansk rätt, där regler för typsituationer i viss mån utbildats, Lund Christiansen, Forfaldsklausuler i pantebreve. 

som knyter an till grundsatsen i 8 § skuldebrevslagen. Här märks 34 § försäkringsavtalslagen, tillkommen före skuldebrevslagen (1927), 12: 64 jordabalken om hyresavtal (från 1939),¹⁷ 9 § lagen om rätten till arbetstagares uppfinningar (1949), 8 § första stycket lagen om avbetalningsköp (1953),¹⁸ 29 § upphovsrättslagen (1960) och 8: 27 jordabalken om arrendeavtal (1972).¹⁹ Bedömningsstandarden är i dessa stadganden i regel anknuten till vad som är god sed på det särskilda området; "god försäkringspraxis", "god sed i hyresförhållanden", "god sed på upphovsrättens område" etc.
    I likhet med andra generalklausuler tillkomna före 8 § skuldebrevslagen, t. ex. de nedan berörda 36 § och 37 § 1 st. avtalslagen, talas i 34 § försäkringsavtalslagen om "uppenbart obilligt" villkor i stället för "otillbörligt" villkor. Ehuru otillbörlig språkligt sett är ett starkare uttryck än obillig, synes man inte på denna grund kunna påvisa någon saklig skillnad i förutsättningarna för de olika generalklausulernas tillämplighet.²⁰
    Flertalet av de nämnda stadgandena har inte varit under HD:s prövning i något refererat mål. Sådan praxis föreligger endast i fråga om de två först tillkomna generalklausulerna, den försäkringsrättsliga och den hyresrättsliga. Den sistnämnda tillämpades i en rad fall under 1940-talet, då stadgandet fick utgöra lagstödet för en anpassning av långvariga hyresavtal till väsentligt ändrade ekonomiska förhållanden med mycket starkt ökade bränslekostnader m. m.²¹ I ett par mål tillämpade HD generalklausulen till hyresvärdens förmån.²²

 

¹⁷ Från början 3: 43, senare 3: 64 nyttjanderättslagen, ordalydelsen numera något ändrad.

¹⁸ En till räckvidden mer begränsad generalklausul riktad mot "uppenbart obilliga" förfalloklausuler i avbetalningskontrakt infördes dock redan vid lagens tillkomst 1915 såsom 2 § 2 st.

¹⁹ Vidare märks de generalklausuler om jämkning av "uppenbart obilliga" avtal som finns inom familjerätten (5: 10 GB, 11:29 GB, 7:9 FB). Dessa anses inte uttömmande och kan suppleras av förmögenhetsrättsliga ogiltighets- och jämkningsregler, även grundsatsen i 8 § SkbrL, se bl. a. Beckman, Svensk familjerättspraxis 5 uppl. s. 41, 99, 179f., Folke Schmidt, Äktenskapsrätt 4 uppl. s. 97 f., Gunvor Wallin, Om avtal mellan makar s. 72 ff., 119 ff., Almén—Eklund, Lagen om avtal s. 9 med not 2. De familjerättsliga avtalen faller utanför denna framställning.

²⁰ Jfr Lyngsø, Afbestillingsret s. 147 f., Karlgren i JFT 1967 s. 430. Annorlunda däremot i 2 § 2 st. avbetalningsköplagen ang. oförvållat betalningsdröjsmål, där en friare billighetsbedömning uppenbarligen är avsedd, jfr Eklund—Nordström, Lagen om avbetalningsköp, 2 uppl. s. 44 f.

²¹ Se särskilt NJA 1942 s. 601 (force majeure-klausul lämnad utan avseende), NJA 1947 s. 107 (villkor att hyresgästen, ett företag i tvångsläge, avstod från äganderätten till viss av hyresgästen bekostad inredning åsidosatt), NJA 1943 s. 52 (uttalande om tillbörligheten av indexklausuler). Se vidare Gösta Walin, Allmänna hyreslagen, 5 uppl. s. 221 ff., Lejman, Rättsförhållandet mellan hyresvärd och hyresgäst s. 247 ff., om verkan av ändrade förhållanden Rodhe i NJM 1951 bil. V s. 22, 35, även Adlercreutz, Avtal s. 90.

²² NJA 1943 s. 166, 1944 s. 121 (bränsletillägg i långtidskontrakt).

 

Praxis kring den försäkringsrättsliga generalklausulen är däremot obetydlig. Främst märks NJA 1935 s. 424, där HD under åberopande av omständigheterna i fallet och god försäkringspraxis lämnade utan avseende ett villkor vid olycksfallsförsäkring, att rätten till ersättning förverkades om inte läkarintyg skickades in inom viss tidsfrist.²³
    Sammanställningen av de numera rätt många lagar som innehåller en särskild generalklausul mot otillbörliga avtalsvillkor ger ett splittrat intryck. Man känner inte sällan anledning fråga sig varför ett sådant stadgande införts i ett sammanhang men inte i ett annat. Sålunda synes mig ett mer generellt stadgande riktat mot otillbörliga villkor i fastighetsrättsliga avtal, alltså även fastighetsköp, ha varit väl motiverat i vår nya jordabalk.²⁴ Även om ett markerat socialt skyddssyfte i regel utgör en gemensam nämnare för de lagar eller balkkapitel, där en särskild generalklausul införts, torde det inte kunna göras gällande generellt, att otillbörliga avtalsvillkor skulle utgöra ett speciellt allvarligt problem just vid dessa avtalstyper.
    Med hänsyn till det sagda finns det knappast anledning anta att domstolarna, i varje fall numera, skulle vara beredda att tillämpa de särskilda generalklausulerna efter principiellt annorlunda bedömningslinjer än den allmänna rättsgrundsats som kommer till uttryck i 8 § skuldebrevslagen. Varken förarbeten, praxis eller doktrin ger heller stöd härför. Däremot kan det vara rimligt att uppfatta förekomsten på ett visst område av en särskild generalklausul mot otillbörliga villkor som en markering av att otillbörlighetsbedömningen inte är avsedd att vara alltför restriktiv på detta område. HD:s tillämpning av den hyresrättsliga generalklausulen synes ge stöd för ett sådant synsätt.²⁵ Det torde också ställa sig lättare för domstolarna att fastställa vad som får anses strida mot god affärssed, när den för avtalstypen gällande generalklausulen utgör ett komplement till en mer detaljerad lagreglering som preciserar rättsuppfattningen på området.²⁶

 

²³ Om 34 § FAL Jan Hellner, Försäkringsrätt s. 64 ff., Folke Schmidt, Faran och försäkringsfallet s. 173 ff.

²⁴ Samma fråga kan ställas när det gäller överlåtelse- och licensavtal inom immaterialrätten, där bara upphovsrättslagen och den särskilda lagen om arbetstagares uppfinningar har generalklausul. I förarbetena till de nya patent-, mönsterskydds- och växtförädlarrättslagarna framhålls dock särskilt, att grundsatsen i 8 § SkbrL är tillämplig även inom dessa lagars områden, prop. 1966: 40 s. 185, prop. 1969: 168 s. 203 f., prop. 1971:40 s. 134.

²⁵ Märk även uttalandet av lagrådet vid tillkomsten av upphovsrättslagen att dess generalklausul inte borde tillämpas lika återhållsamt som skuldebrevslagens, prop. 1960: 17 s. 389, instämmande L¹U 1960:41 s. 71. Om 29 § URL se Strömholm, Le droit moral de 1'auteur II: 1 s. 208 ff., även Saxén, Förlagsavtalet s. 58 ff. Stadgandet åberopades men tillämpades ej i hovrättsfallet NIR 1967 s. 455 ang. arbetstagares upphovsrätt.

²⁶ Så ang. 34 § FAL Jan Hellner, Försäkringsrätt s. 65.

 

God sed-, tro och heder- samt förutsättningsresonemang

 

En påtaglig återhållsamhet med att åsidosätta principen pacta sunt servanda framkommer också i praxis kring avtalslagens ogiltighetsregler och därtill knutna principer. Till en början kan konstateras att i svensk rätt, till skillnad särskilt från tysk,²⁷ har principen om ogiltighet av avtal i strid mot god sed (contra bonos mores) inte kommit att få någon egentlig betydelse för rättsutvecklingen.
    Bortsett från några uttalanden av arbetsdomstolen i mål om uppsägning av arbetstagare²⁸ har en sådan god sed-princip endast sällan kommit till uttryck i svensk praxis, och det har då vanligen gällt situationer av typen spel och vad. Vad som yttrades i avtalslagens förarbeten om att en allmän ogiltighetsregel riktad mot avtal i strid mot god sed ej kunde uppställas har verkat vägledande och några tecken till omsvängning i praxis kan inte noteras.²⁹ Det moraliserande inslag som knappast låter sig undvikas vid en domstolsbedömning grundad på god sed-resonemang ligger nog inte så väl till för svensk rättstradition. Karlgren har visserligen uttalat sig för utvecklandet av en god sed-princip som instrument för judiciell kontroll mot missbruk på standardavtalens område,³⁰ men detta framstår som en onödig omväg. Det ter sig mer adekvat att vidareutveckla möjligheterna att direkt jämka eller åsidosätta standardvillkor som bedöms som otillbörliga.
    De avtalsrättsliga ogiltighetsreglernas räckvidd diskuterades som bekant livligt särskilt i en något äldre nordisk doktrin, där främst Stang ville se 33 § avtalslagen som en bred hederlighetsstandard med stor räckvidd och central ställning inom avtalsrätten³¹ och Julius Lassen, Henry Ussing m. fl. framlade omfattande förutsättningsläror.³²

 

²⁷ § 138 Abs. 1 BGB, jfr art. 1133 Code civil och det i Danmark och Norge ännu gällande stadgandet i Kristian V:s danske resp. norske lov 5-1-2 om ogiltighet av avtal i strid mot "ærbarhed" som dock torde ha ringa självständig betydelse, Ussing, Aftaler s. 186 ff., Arnholm, Privatrett II s. 251 ff., Stig Jørgensen, Kontraktsret I s. 153 f.

²⁸ AD 1932 nr 100, 1936 nr 121, 1946 nr 67, se Folke Schmidt, Tjänsteavtalet, 2 uppl. s. 71 f., jfr Sigeman, Lönefordran s. 225.

²⁹ Förslag till lag om avtal m. m., Sthlm 1914 s. 120, Almén—Eklund, Lagen om avtal s. 103, se vidare särskilt Hjerner, Främmande valutalag och internationell privaträtt s. 604 ff. med hänv., om spel och vad Agell i Festskrift för Nial s. 8, 14 ff. I sammanhanget kan noteras plenimålet NJA 1931 s. 313 ang. ogiltighet av sidolöpare vid privat ackord och den i avsnitt 4 berörda principen att friskrivningsklausuler ej kan göras gällande när skadan orsakats genom uppsåt eller grov culpa.

³⁰ Karlgren i JFT 1967 s. 431 f.

³¹ Se särskilt Stang i TfR 1930 s. 51 ff., dens., Innledning til formueretten, 3 utg. s. 584 ff.

³² Samlad presentation i Vahlén, Formkravet vid fastighetsköp kap. 7 och 8, se även Ulf Holmbäck, Studier över förutsättningslärans terminologi s. 7 ff., Ramberg, Cancellation s. 150 ff. 

I svensk rättsvetenskap har man dock i allmänhet varit benägen att prioritera intresset av fasta och förutsebara regler inom avtalsrätten. Man kan bl. a. erinra om Kôersners, Karlgrens och Hults klara ståndpunktstaganden mot vidsträckt användning av avtalslagens 33 §³³ och Vahléns kritik av förutsättningsläran, vars existensberättigande han satt i fråga.³⁴
    I svensk rättspraxis har tillämpningen av 33 § avtalslagen i regel varit återhållsam och väsentligen förblivit begränsad till några typsituationer med förankring i lagmotiven, såsom en parts klart bristande förmåga att bedöma avtalets innebörd och konsekvenser samt ohederligt utnyttjande av motpartens obekantskap med vissa faktiska förhållanden.³⁵ Man har också hållit fast vid lagtextens begränsning till omständigheter vid avtalets tillkomst och efterföljande otillbörlighet faller alltså utanför stadgandet — en viktig olikhet i förhållande till 8 § skuldebrevslagen.³⁶ Förutsättningsläran däremot är i och för sig tillämplig också på förutsättningar som visar sig felaktiga efter avtalsslutet (bristande förutsättningar). Vilken betydelse förutsättningsläran har i svensk rättspraxis skall inte diskuteras här men ett allmänt intryck är att förutsättningsresonemang numera begagnas med återhållsamhet.³⁷
    Både 33 § avtalslagen och förutsättningsläran torde genom anknytningen till avtalsparternas situation och uppfattningar om avtalet ha sin främsta betydelse vid individuellt tillkomna villkor och spela en rätt blygsam roll som instrument för att motverka allmänna avtalsvillkor som framstår som otillbörliga.³⁸ I vissa situationer kan dock läget vara annorlunda, t. ex. när ena parten efter individuella förhandlingar lägger fram ett standardformulär för undertecknande,

 

³³ Kôersner i TfR 1929 s. 168 ff., Karlgren i SvJT 1933 s. 219 ff., Hult i Festskrift för Stjernberg s. 144 f. (även i dens., Juridisk debatt s. 39 f.). Enligt Arnholm, Privatrett II s. 334 f. råder en skillnad mellan svensk och norsk grundinställning till stadgandet.

³⁴ Vahlén i TfR 1953 s. 394 ff., dens., Formkravet vid fastighetsköp s. 210 ff., dens., Avtal och tolkning s. 56 ff.

³⁵ Se bl. a. Almén—Eklund, Lagen om avtal s. 128 ff., Adlercreutz, Avtal s. 76 ff., Guldberg i SvJT 1953 s. 3, Karlgren i SvJT 1933 s. 237 ff., dens., Avtalsrättsliga spörsmål s. 79 ff., dens., Kutym och rättsregel s. 69 noten. Se i senare praxis bl. a. NJA 1966 s. 44. Även AD:s praxis verkar ligga i linje med det sagda. I fallen AD 1943 nr 72 och 1945 nr 74, där 33 § AvtL ansågs tilllämplig, hade motparten klart vilseletts; se vidare Folke Schmidt, Arbetsrätt I s. 141.

³⁶ Se t. ex. Karlgren, Avtalsrättsliga spörsmål s. 164 f., Rodhe i NJM 1951 bil. V s. 21.

³⁷ Jfr Bengtsson, Hävningsrätt s. 110 ff., Guldberg i SvJT 1953 s. 11, Karlgren i SvJT 1961 s. 216, Ramberg, Cancellation s. 153 ff., Vahlén, Formkravet vid fastighetsköp s. 203 ff.

³⁸ Jfr Curt Olsson i NJM 1957 bil. VI s. 33 f., Karlgren, Avtalsrättsliga spörsmål s. 107, Ulf Holmbäck, Studier i förutsättningslärans terminologi s. 92 f. 

vars innehåll inte stämmer överens med vad motparten hade anledning räkna med.³⁹
    Ett uppmärksammat rättsfall är NJA 1968 s. 303 ang. hemförsäljning av amerikanska uppslagsböcker med hjälp av ytterst anmärkningsvärda marknadsföringsmetoder, som bl. a. innefattade systematiskt vilseledande om ändamålet med försäljningsagentens besök och erbjudandets innebörd i förening med en klausul i slutsedeln (standardformulär) att agentens muntliga utfästelser (sidolöpare) saknade verkan. Slutsedeln var skriven på engelska, sannolikt för att försvåra för konsumenterna att sätta sig in i dess innehåll. En enhällig HD fann i målet skäl att tillämpa 33 § avtalslagen, medan de lägre instanserna egendomligt nog upprätthöll avtalet. HD lät dock domsmotiveringen knyta an till de speciella, för att inte säga extrema, omständigheterna i fallet. Försäljningsföretaget ansågs inte kunna stöda sig på klausulen om sidolöpare, eftersom agenterna tillämpade sina säljmetoder i samförstånd med företaget. Med hänsyn till att HD synes ha utgått från att klausulen normalt kunde göras gällande vid den avtalstyp, varom här var fråga, framstår knappast avgörandet som särskilt fördelaktigt från konsumentsynpunkt. Genom ingripande från lagstiftaren har dock rättsläget ändrats, se numera 3 och 6 §§ hemförsäljningslagen.⁴⁰

 

Obilliga vites-, förverkande- och konkurrensklausuler

 

Avtalslagen innehåller särskilda regler riktade mot obilliga vites- och förverkandeklausuler. Sådana förekommer ofta i standardavtal, t. ex. vitesklausuler som fixerar påföljden vid olika typer av kontraktsbrott. Enligt 36 § avtalslagen kan ett "uppenbart obilligt" avtalsvite nedsättas, och enligt 37 § 1 st. avtalslagen kan domstol i fall av uppenbar obillighet jämka en förbindelse att trots hävning av avtalet erlägga vad som utfästs eller låta motparten behålla vad som erlagts (förverkandeklausul).⁴¹ Dessa varandra närliggande stadganden, riktade mot

 

³⁹ Jfr NJA 1966 s. 555 (tyngande biförpliktelse), se för en annan typ av situation (bristande förutsättning) NJA 1970 s. 72, där förutsättningsläran utnyttjades för komplettering av avtalsregleringen i Teknologföreningens allmänna bestämmelser, jfr Bengtsson, Särskilda avtalstyper I s. 109, Rodhe i SvJT 1971 s. 178 f.

⁴⁰ Jfr det ovan i detta avsnitt berörda fallet NJA 1951 s. 645. Om problemet i målet Jan Hellner i Uppsatser i civilrätt I s. 90 f., Hemförsäljning (SOU 1970: 35) s. 15 f., jfr Karlgren, Passivitet s. 162 ff., 171 f., 178 med not 27. Om 3 § hemförsäljningslagen, prop. 1971:86 s. 76 ff., Adlercreutz, Avtal s. 38, 52.

⁴¹ Grundläggande Rodhe, Obligationsrätt § 52. Lagens 37 § 2 st. innehåller en tvingande regel mot förverkande av pant. De särskilda, strängare reglerna mot förverkandeklausuler i avbetalningsköplagen anses vägledande för likartade situationer utanför lagens tillämpningsområde, Almén—Eklund, Lagen om avtal s. 146, Eklund—Nordström, Lagen om avbetalningsköp s. 35. 

efterföljande otillbörlighet, framstår för nutida synsätt närmast såsom specialbestämmelser som på sitt område preciserar principen i 8 § skuldebrevslagen. Stadgandenas grunder har i vissa fall åberopats för jämkning av förpliktelser av vites- eller förverkandetyp som faller utanför de i lagtexten angivna situationerna, t. ex. förverkande av utgiven handpenning,⁴² och torde bl. a. kunna tillämpas på obillig avbeställningsersättning.⁴³ Lagtexten ger i 36 § vissa närmare riktlinjer för bedömningen in concreto av förutsättningarna för jämkning. I HD:s praxis synes jämkningsmöjligheten utnyttjas restriktivt och med beaktande av lagtextens krav på att obilligheten skall vara uppenbar och att hänsyn skall tas till motpartens intressen och utfästelsens preventiva funktion.⁴⁴
    I vissa fall har frågan om vitesjämkning enligt 36 § avtalslagen kommit under bedömning i anslutning till yrkanden om jämkning av konkurrensbindningar, främst i tjänsteavtal och avtal om överlåtelse av rörelse, med stöd av lagens 38 §. Också detta stadgande har sällan tillämpats av HD.⁴⁵ Belysande för HD:s grundsyn är det uppmärksammade Esab-målet, NJA 1957 s. 279, ang. en verkmästare vid Esab som i tjänsteavtalet bundits vid vite av två årslöner att inte ta anställning hos konkurrentföretag inom två år från anställningens upphörande. HD upprätthöll klausulen och majoriteten utdömde ojämkat vite. I domsmotiveringen, mer principiellt hållen än brukligt, tog HD "den allmänna grundsatsen om avtalsfrihet" som utgångspunkt och karakteriserade 38 § avtalslagen som en "undantagsbestämmelse". Härefter uttalade HD bl. a.:

"Tillämpningen av dessa undantagsbestämmelser blir en fråga om bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet. Tydligt är emellertid,att med lagstiftningens utgångspunkt denna tillämpning måste såtillvidavara återhållsam som den icke kan föras över de gränser stadgandet i 38 §angiver. Skulle av nationalekonomiska eller sociala skäl en utvidgning avundantagen anses påkallad, är detta en angelägenhet för lagstiftningen, icke

 

⁴² NJA 1947 s. 215 och 267 (grunderna för 37 § AvtL åberopade för jämkning av utgiven handpenning vid icke fullföljda fastighetsköp), härtill Karlgren i Festskrift för Ekeberg s. 302 ff.; se vidare SvJT 1926 rf s. 18 och Rodhe, Obligationsrätt § 52 vid not 53.

⁴³ Rodhe, Obligationsrätt § 60 vid not 37 ff., dens. i SvJT 1951 s. 591, Almén—Eklund, Lagen om avtal s. 143. Lyngsø förordar med utgångspunkt i dansk praxis en vid analogisk tillämpning av 37 § 1 st. AvtL, Afbestillingsret s. 114 ff., särskilt s. 137.

⁴⁴ HD har bl. a. jämkat viten som blivit mycket höga därigenom att visst belopp stipulerats för varje kontraktsbrott och en hel serie av likartade överträdelser ägt rum, se NJA 1946 A 146 och 147 ang. avtalat reklamförbud. Om preventionsaspekten särskilt Ekelöf, Straffet, skadeståndet och vitet s. 198 ff.

⁴⁵ Se dock NJA 1927 s. 642 (outrerat fall, avsåg närmast otillbörliga avtalsvillkor), NJA 1948 s. 69 (arbetsledare i Viskafors). 

rättstillämpningen; jämkningar kunna givetvis också ske genom avtal mellan arbetsmarknadens parter."

 

    Uttalandet bör läsas mot bakgrunden av att 38 § avtalslagen är en generalklausul, vars allmänt hållna ordalydelse i och för sig ger HD som prejudikatskapande organ en icke obetydlig frihet att leda rättsutvecklingen på området. När HD uttalar sig som skett i målet rör det sig om en självpåtagen återhållsamhet. Restriktiviteten understryks av den vikt som i domsmotiveringen lagts vid grundsatsen om avtalsfrihet, trots att det i fallet inte rörde sig om ett individuellt tillkommet avtalsvillkor utan om en standardklausul i ett stort företags tjänsteavtal. Vad HD slagit vakt om i domsmotiveringen är snarare den formella avtalsfriheten än medborgarnas reella rörelse- och handlingsfrihet.⁴⁶

 

 

6. Slutsatser

 

Undersökningen av standardavtalen i rättstillämpningen belyser till en början hur mager refererad praxis numera är i Sverige. Detta utgör inte något för de här behandlade problemen speciellt utan gäller i stort sett generellt för avtals- och köprätten liksom huvuddelen av den dispositiva förmögenhetsrätten i övrigt. De refererade avgörandena är ofta alltför få och splittrade för att kunna bilda underlaget för en levande och differentierad rättsutveckling genom praxis, och situationen blir knappast bättre av att urvalet av mål som når HD många gånger ter sig rätt slumpartat. Prejudikattorkan inom civilrättens centrala områden utgör en allvarlig fara för rättsutvecklingen och kan leda till förstelning.¹
    HD:s domsmotiveringar är numera väsentligt öppnare och fylligare än ännu för ett par decennier sedan. Det är emellertid fortfarande inte ovanligt att domarna till följd av en väl kasuistisk domsskrivningsteknik ger rätt begränsad vägledning för bedömning av de

 

⁴⁶ Ett äldre likartat mål är NJA 1943 s. 224. Om Esab-målet bl. a. Bengtsson, Hävningsrätt s. 141, Grönfors i SvJT 1960 s. 18 f., Folke Schmidt, Tjänsteavtalet 1 uppl. s. 257 ff., 2 uppl. s. 142 f., Strömholm i NJM 1969 s. 490 f. Om avtalsfrihet kontra rörelsefrihet, jfr Bernitz, Marknadsrätt s. 27 f., 391 f.

¹ Förhållandet belyses med sifferuppgifter av Strömholm i NJM 1969 s. 485 ff., 532 och i Skiljedomstol (SOU 1972: 22) s. 53, 58, se även Erenius i SvJT 1972 s. 56 ff. För att motverka bristen på rättsfallsmaterial synes det angeläget att hovrättsavgöranden refereras i väsentligt större utsträckning och helst också viktigare, lagakraftvunna tingsrättsdomar. I dagens läge är tyvärr referat i SvJT av hovrättsdomar i dispositiva tvistemål sällsynta och förekommer på annat håll endast i den mån ämnesområdet täcks av specialtidskrifter eller andra särskilda publikationer, t. ex. skadeståndsrätt, sjörätt och immaterialrätt samt numera även hyresrätt (rättsfallssamlingen Praxis i hyresmål). Avtalsrättsliga hovrättsavgöranden förblir härigenom i regel orefererade.

29—723005. Svensk Juristlidning 1972

 

allmänintressanta problem på standardavtalsområdet som dock når domstolen, något som givetvis är ägnat att förstärka intrycket av prejudikattorka. Exempel härpå ger många av de i avsnitt 5 berörda rättsfallen rörande tillämpning av avtalsrättsliga ogiltighets- och jämkningsregler men även vissa i avsnitt 3 nämnda mål om standardvillkors inkorporering i det enskilda avtalet. Otvivelaktigt kan kasuistiska domsmotiveringar ha sin förklaring i fallets särpräglade karaktär eller i ett klent processmaterial, men det vore tilltalande om de nya reglerna för prövningstillstånd, som ju väsentligen begränsar denna möjlighet till fall "av vikt för ledning av rättstillämpningen" (54: 10 p. 1 RB), föranleder en utveckling mot ett större inslag av mer principiellt hållna domsmotiveringar med sikte på precisering av rättsläget och medveten nybildning.
    Det i avsnitt 1 ställda spörsmålet om några påtagliga skillnader vuxit fram i rättstillämpningen vid bedömning av standardavtal mellan näringsidkare och i förhållande till konsumenterna kan i huvudsak besvaras nekande. Rättstillämpningen förefaller fortfarande väsentligen bygga på den till grund för köplagen liggande föreställningen om olika köparkategoriers principiella jämställdhet och på uppdelningen mellan handelsköp och civilt köp,² Den påtalade rättsfallstorkan är emellertid särskilt påtaglig i fråga om konsumentmålen,³ vilka dock hittills i allmänhet inte betraktats såsom någon speciell kategori. Som framgått av avsnitt 4 har sålunda en så pass särpräglad grupp som sjörättsmålen betytt väsentligt mycket mer än konsumenttvisterna för utvecklandet av tolkningsprinciper för standardavtal.⁴ Den reservationen bör också göras att man i avtalsrättslig praxis ofta är beredd att ta hänsyn till den personkrets en part tillhör.⁵ HD synes t. ex. ställa mindre krav på konsumenter än på yrkesmässiga köpare när det gäller att uppfatta att en representant för säljaren saknar ställningsfullmakt att uppbära betalning⁶ eller att en standardavtals-

 

² Se avsnitt 1, underrubriken Standardavtalen och konsumentskyddet.

³ Den huvudsakliga avsaknaden av intressenter på konsumentsidan, som ser som en uppgift att driva fram prejudicerande domstolsprövning av intressanta rättsfrågor, framstår som en beklaglig brist. De konsumentorganisationer som dock finns, t. ex. för bilister, förefaller inte ha varit särskilt aktiva härvidlag. I de fåtaliga konsumenttvister som i dagens läge förekommer vid de allmänna domstolarna är käranden nästan alltid näringsidkare, se med statistikuppgifter Rättegången i mindre tvistemål, Ds Ju 1972: 6 s. 13, 53.

⁴ Numera verkar dock prejudikattorkan även ha nått sjörätten, se Grönfors i SvJT 1972 s. 270.

⁵ Så Vahlén, Avtal och tolkning s. 270, se även avsnitt 3 ovan vid noterna 25 och 53.

⁶ Jfr NJA 1950 s. 86 med 1969 s. 185 (bilförsä jning till konsument resp. yrkesmässig köpare), se även 1965 s. 204 (dammsugarförsäljning till konsument). Om NJA 1950 s. 86 (berört i avsnitt 4 som exempel på tolkning contra stipulatorem) från nu aktuell synpunkt Vahlén, Avtal och tolkning s. 275. 

klausul har viss betungande innebörd⁷ och torde vara mindre benägen att anse avtal ha kommit till stånd på grund av passivitet när köparen är vanlig konsument än när han är kommersiellt förfaren.⁸ Den berörda grundsatsen har dock knappast den räckvidden att speciella bedömningsprinciper hittills utvecklats för konsumentmål.
    Spörsmålet om dold kontroll tolkningsvägen såsom medel att motverka missbruk av ensidigt upprättade standardavtal har behandlats i avsnitt 4.⁹ Som framgått söker domstolarna begränsa tillämpningen av tyngande klausuler, främst friskrivningsklausuler, genomrestriktiv tolkning. Denna tendens till dold kontroll ger, särskilt iförening med andra berörda tolkningsprinciper, indirekt dispositivrätt viss genom slagskraft på standardavtalens område. Tendensen får praktisk betydelse både genom den roll den kan spela för utgången i enskilda mål och genom att den torde leda till osäkerhet i det praktiska rättslivet om tyngande klausulers räckvidd och hållbarhet vid domstolsprövning, något som kan antas främja viss försiktighet bland seriösa näringsidkare vid utformning och tillämpning av sådana villkor.
    Vid en samlad bedömning förefaller dock dold kontroll tolkningsvägen vara av rätt begränsad vikt såsom instrument att motverka ensidiga villkor i standardavtal. Detta beror bl. a. på de tillämpade principernas vaghet och på att metoden väsentligen bara får betydelse i tveksamma fall. I de långt vanligare situationer, där ett villkors innebörd i sammanhanget är fullt tydlig, kommer man knappast någon vart tolkningsvägen.¹⁰ Det försteg som konkreta och explicita klausuler ger härvidlag illustreras av konsumentmålet NJA 1964 s. 239 ang. försäljning av en begagnad bil enligt bilhandelns gängse formulär. Medan formulärets allmänna klausul om försäljning "i befintligt skick" inte torde ha tillagts större självständig betydelse, spelade den specifika klausulen i formuläret att säljaren ej ansvarade för att fordonet inte körts längre än vägmätaren visade en viktig roll för målets för säljarsidan förmånliga utgång. Till den del man vill låta uppgiften att motverka otillbörliga avtalsvillkor ankomma på domstolarna måste den väsentligen lösas genom öppen innehållskontroll.
    Domstolarnas praxis i fråga om åsidosättande av otillbörliga avtals-

 

⁷ I NJA 1964 s. 152 fann sålunda HD att en villabyggare ej hade fog uppfatta viss klausul som en preskriptionsföreskrift, härtill Rodhe i SvJT 1968 s. 191. Märk HD:s uttalande i NJA 1961 s. 567 på s. 570 om den begränsade uppmärksamhet en privatperson kan antas ägna innehållet i tryckta klausuler i köpkontrakt även när dessa har särskild tryckeriteknisk markering.

⁸ Se särskilt NJA 1962 s. 270 ang. underlåtenhet framställa anmärkning i anledning av översänd "orderbekräftelse", härtill Karlgren, Passivitet s. 224, jfr s. 219, Rodhe i SvJT 1968 s. 182.

⁹ Se även avsnitt 3, underrubriken Tyngande eller oväntade klausuler.

¹⁰ Så även Vahlén i Festskrift för Nial s. 534.

 

villkor, m. a. o. den öppna kontrollen, har undersökts i avsnitt 5 och företer i stort följande bild. En allmän avtalsrättslig grundsats om möjlighet att jämka eller åsidosätta otillbörliga (obilliga) avtalsvillkor har utvecklats på grundval av särskilda stadganden härom som vartefter införts för olika avtalstyper, främst 8 § skuldebrevslagen. Grundsatsen gör det möjligt för domstolarna att låta bedömningen ta såsom utgångspunkt den faktiska situationen vid tillämpning av ett avtalsvillkor som ifrågasätts vara otillbörligt och synes genom sin inriktning direkt på den reella problematiken i regel vara att föredra såsom juridisk metod framför omvägar över tro och heder- och förutsättningsresonemang eller borttolkning.¹¹ Grundsatsens räckvidd begränsas dock starkt av det i praxis upprätthållna kravet att otillbörligheten (obilligheten) skall vara uppenbar samt av den påfallande försiktiga bedömning som tillämpas. De refererade avgöranden i vilka domstolarna jämkat eller åsidosatt avtalsvillkor såsom otillbörliga har varit så få, splittrade och in casu-betonade att några typfall av otillbörliga villkor inte utbildats.¹²
    I nutida doktrin har den hittillsvarande praxis inte sällan, och enligt min mening med rätta, kritiserats såsom alltför försiktig,¹³ även om domstolarna, såvitt framgår av refererad praxis, i regel verkar ha funnit utvägar att undgå klart obilliga resultat.¹⁴ Sannolikt har dock den berörda grundsatsen större räckvidd i det praktiska rättslivet än som framgår av de fåtaliga rättsfallen. Stadganden såsom 8 § skuldebrevslagen och 33 § avtalslagen torde ha icke ringa betydelse "under ytan" såsom förhandlingsargument vid uppgörelser utom rätta och som riktmärke för seriösa företags handlande. Dessa indirekta effekter hade dock sannolikt varit större om det funnits rikligare tillgång på domstolsavgöranden som kunnat verka mönsterbildande. Det måste konstateras att någon öppen innehållskontroll av ensidiga villkor i standardavtal hittills knappast utbildats i svensk domstolspraxis. Läget är härvid ungefär detsamma i våra nordiska grannländer.
    Den nu dragna slutsatsen innebär att svensk domstolspraxis står främmande för den typiserade, klausulinriktade otillbörlighetsbedömning som tillämpas av Bundesgerichtshof och som utgör kärnan i den standardavtalsrätt som vuxit fram i Västtyskland. Över huvud har i

 

¹¹ Så även Vahlén i TfR 1953 s. 407, också Ra:nberg, Cancellation s. 433. Se vidare om borttolkning som metod avsnitt 4 i slutet, jfr avsnitt 3 vid not 54.

¹² Som ett undantag framstår den i avsnitt 5 berörda 1940-talspraxis i hyresrätten, grundad på dåvarande 3:43 NyttjL, som dock avser ett numera passerat rättsläge.

¹³ Karlgren i JFT 1967 s. 431 ff., Curt Olsson i NJM 1966 s. 205, Ramberg, Cancellation s. 435 f., Folke Schmidt i NJM 1966 bil. 7 s. 31, Vahlén, Avtal och tolkning s. 239.

¹⁴ Det i avsnitt 5 berörda hemförsäljningsmålet NJA 1951 s. 645 framstår som ett undantag från det sagda. 

vårt land speciella bedömningsprinciper för standardavtal endast i högst begränsad utsträckning utvecklats i rättstillämpningen. Främst kan man peka på den berörda tendensen till dold kontroll av tyngande klausuler samt de i avsnitt 4 behandlade tolkningsprinciper som hänger samman med att klart manifesterade partsavsikter vanligen spelar långt mindre roll som tolkningsunderlag än vid individuellt utformade avtal. Huvudtendensen i praxis har dock, också på senare år, varit att i görligaste mån applicera traditionella avtalsrättsliga principer som tillkommit med sikte på individuellt utformade avtal också på de kollektivt präglade avtalsförhållanden som vuxit fram genom standardavtalssystemet. HD:s avgöranden i standardavtalsfrågor från de senaste tio till femton åren bjuder över huvud knappast något egentligt nytt. Det i avsnitt 1 ställda spörsmålet, om det i rättstillämpningen vuxit fram speciella bedömningsprinciper för standardavtal inom den allmänna avtalsrättens ram i den utsträckning att det ter sig berättigat att tala om en standardavtalsrätt, får besvaras nekande.¹⁵
    Olika faktorer torde ligga bakom det förhållandet, att rättsutvecklingen i Sverige på standardavtalens område i så hög grad kommit att ske autonomt i förhållande till rättstillämpningen. Man kan bl. a. peka på betydelsen av skiljedomsklausuler, faktiska svårigheter för den lille mannen i underläge att hävda sina juridiska intressen och enstaka domstolsavgörandens bristande genomslagskraft på företagens faktiska handlande. En viktig del av förklaringen torde dock ligga i vår rättstradition, särskilt den konsekvens med vilken man i praxis vanligen hållit fast vid grundtankarna bakom den tidsbundnaoch ofullständiga avtalslagen. När domstolarna fäst stort, kanske väl stort, avseende vid de numera rätt gamla förarbetsuttalanden, särskilt vid tillkomsten av 8 § skuldebrevslagen, som manat till restriktivitet med åsidosättande av avtalsvillkor såsom otillbörliga, torde detta inte bara ha varit föranlett av de svårigheter och nackdelar, inte minst från förutsebarhetssynpunkt, som är förbundna med att i efterhand justera ingångna avtal utan också med att domstolarna iavsaknad av direktiv från lagstiftaren ansett sig sakna befogenhet attutöva något slags öppen innehållskontroll.¹⁶ Tysk rätt har här en friare generalklausultradition. I samma riktning har verkat den respekt som domstolarna förefaller tillmäta principer om avtalsfrihet

 

¹⁵ I samma riktning Strömholm i NJM 1969 s. 495 f.

¹⁶ När Karlgren på senare år, särskilt i JFT 1967 s. 415 ff., pläderat för ett mer aktivt uppträdande från domstolarnas sida mot missbruk av ensidigt upprättade standardvillkor synes han företräda en friare syn på domstolarnas uppgifter med starkare betoning av rättstillämpningens nyskapande funktion än som ännu torde vara förhärskande i Sverige. 

och pacta sunt servanda även i avtalsrelationer, där parterna inte ens tillnärmelsevis är jämställda. Domsmotiveringen i Esab-målet är belysande härvidlag.¹⁷ Domstolarna har fallit tillbaka på en noninterventionsprincip liknande den som tidigare bestämt HD:s hållning till sådana närliggande företeelser som kartellavtal och utnyttjande av monopolställning.¹⁸
    I dagens läge håller dock rättsläget på att snabbt förändras genom den nya konsumentskyddande lagstiftningen med udd mot standardavtalspraxis.¹⁹ Genom avtalsvillkorslagen har marknadsrådet och KO givits ett förstahandsansvar för saneringen av otillbörliga avtalsvillkor riktade mot konsumenterna. Tvingande lagstiftning, såsom den föreslagna konsumentköplagen, kommer sannolikt att precisera rättsläget och begränsa rörelsefriheten vid upprättande av standardavtal. Generalklausulutredningen överväger enligt sina direktiv att införa en bred generalklausul i avtalslagen i syfte att nå fram till en friare domstolspraxis när det gäller att åsidosätta otillbörliga avtalsvillkor, särskilt i konsumentmål.²⁰ Möjligt är att redan tillkomsten av denna utredning påverkar tillämpningen av grundsatsen i 8 § skuldebrevslagen. Genom denna utveckling synes standardavtalens långtgående autonomi i förhållande till den samhälleliga rättsordningen²¹ till stor del vara på väg att brytas, något som bl. a. kan leda till att standardavtalsfrågor i framtiden får större betydelse i domstolarnas praxis.
    Inför detta perspektiv synes det önskvärt att rättstillämpningen mer än hittills beaktar olikheterna mellan individuellt utformade avtal och standardavtal och behovet av en vidareutveckling av för standardavtal lämpliga bedömningsprinciper, också i frågor om standardvillkors införlivande i enskilda avtal och om tolkning. Särskild hänsyn synes härvid böra tas till att avgöranden i tvister som rör standardavtal till följd av standardiseringen ofta sträcker sina verkningar långt utöver det enskilda fallet, något som gör det naturligt

 

¹⁷ Se avsnitt 5 i slutet.

¹⁸ Härom Bernitz, Marknadsrätt s. 390 ff., 421 f., dens., Svensk och internationell marknadsrätt s. 68 ff. Som nämnts i avsnitt 1 not 23 utgjorde monopolmissbruksaspekten inkörsporten till den tyska standardavtalspraxis.

¹⁹ Se avsnitt 1, underrubriken Standardavtalen och konsumentskyddet.

²⁰ Se SvJT 1970 s. 412 f. Tanken att införa en generalklausul mot otillbörliga avtalsvillkor i avtalslagen är i och för sig inte radikalare än att den övervägdes redan vid tillkomsten av 8 § SkbrL. Saken fick då falla eftersom nordisk enighet inte kunde nås, NJA II 1936 s. 52 f. Jfr utvecklingen inom skadeståndsrätten, där förslag om införande av en allmän jämkningsregel nyligen lagts fram, Skadestånd III (SOU 1971: 83), SvJT 1972 s. 78 f. I betänkandet Konsumentköplag görs vissa uttalanden om tillämpning av grundsatsen i 8 § SkbrL på villkor vid konsumentköp, som närmast synes uttrycka ett klausulinriktat betraktelsesätt, se s. 63, 96.

²¹ Se avsnitt 2 vid not 10.

 

att mer än eljest inom avtalsrätten observera allmänhetens och samhällets intressen vid konfliktlösningen.²² Det torde sålunda finnas utrymme för ett starkare beaktande i de allmänna domstolarnas rättstillämpning av de skyddssyften som ligger bakom den framväxande konsumentskyddslagstiftningen. Exempelvis förefaller det lämpligt att genom vidareutveckling av hittillsvarande praxis²³ differentiera de krav som i olika sammanhang ställs på avtalsparters uppmärksamhet och agerande på grundval av sådana skillnader i position och marknadskännedom som typiskt sett föreligger, så att lägre fordringar uppställs på konsumenterna än på näringsidkare.²⁴ Det konsumentbegrepp som håller på att utbildas inom ramen för den nya konsumentskyddslagstiftningen synes härvid kunna tjäna till ledning.²⁵ Över huvud bör man enligt min uppfattning inte betrakta denna lagstiftning såsom isolerad lex specialis. Den brist på reell likställdhet mellan näringsidkare och konsumenter såsom avtalsparter som ofta råder, särskilt när ensidigt upprättade standardvillkor tillämpas, och som belysts i det föregående synes värd all uppmärksamhet också inom den allmänna kontraktsrätten.

 

²² Så med skärpa Ludwig Raiser, Das Recht der AGB s. 253, 283, även Bengtsson, Ansvarsförsäkringsvillkor s. 8.

²³ Se detta avsnitt vid not 5—8.

²⁴ Det i avsnitt 3 vid not 53 förda resonemanget om förutsättningarna för att tyngande eller oväntade standardklausuler skall bli del i det enskilda avtalet bygger på denna värdering.

²⁵ Se särskilt 1 § 1 st. i den föreslagna konsumentköplagen, härtill Konsumentköplag s. 87 f., jfr bl. a. 1 § 1 st. hemförsäljningslagen, 1 § 1 st. AVL.