Har den komparativa rätten en metod?

 

Av professor STIG STRÖMHOLM

 

 

 

 

1.1. Den fråga som denna artikel enligt sin rubrik skulle behandla kräver ett par inledande anmärkningar, utan vilka den lätt blir hängande i luften eller kanske snarare framstår som en välment men gagnlös epistemologisk Don-Quixote-ritt mot verklighetens tröga väderkvarnar. Framställningen avser endast komparativa rättsvetenskapliga undersökningar, där annat inte säges. Utnyttjandet av främmande juridiskt material i lagstiftning, konventionsarbete och rättstillämpning beröres på ett par ställen men avses inte "täckas" av framställningen. I alla dessa sammanhang tillkommer en rad synpunkter, som inte beaktas här.
    1.2. För det första låter sig metodfrågan aldrig behandlas isolerad. Den ingår i ett komplex av problem beträffande vilka man först måste åtminstone fixera vissa arbetshypoteser innan man kan gå vidare. Om man utgår från att uppgiften i första hand är att besvara spörsmålet om det finns en komparativ rättsvetenskaplig metod till skillnad från rättsvetenskaplig metod i allmänhet, är det åtminstone tre grundläggande parallellfrågor som samtidigt måste beaktas. De skulle kunna formuleras så:
    (1) Har den komparativa rättsforskningen ett annat kunskapsområde än den oftast till ett nationellt system fixerade positiva rättsvetenskapen i allmänhet?
    (2) Bedrivs den komparativa forskningen i ett annat syfte än "vanlig", nationellt inriktad rättsvetenskap?
    (3) Vill komparatisten finna svar på andra frågor i sitt material än rättsvetenskapsmannen "i allmänhet"?
    Ville man vara mycket precis, skulle redan frågan vad en metod egentligen är i rättsvetenskapliga sammanhang kräva ett ställningstagande. Det råder som bekant långt ifrån enighet om vad "juridisk metod" är för någonting eller ens om det överhuvudtaget existerar en juridisk metod. Ägnar man tillräcklig uppmärksamhet åt de tre spörsmål som formulerats i det föregående, torde man emellertid kunna nöja sig med en allmän formulering. Med "metod" menas här ett rationellt, åtminstone i princip lagbundet eller åtminstone likformigt sätt att behandla ett visst material för att få svar på en viss typ av frågor.
    1.3. Den andra inledande anmärkningen avser sittet att närma sig frågorna. Man kan tydligen driva diskussionen på ett rent empiriskt underlag: söka konstatera hur sådan forskning som man är överens om att betrakta som "komparativ" faktiskt har bedrivits och bedrives. Svårigheten med att etablera den erforderliga exempelsamlingen ligger förvisso inte i brist på material. Det vore lätt att välja ett litet antal "klassiska" rättsjämförande arbeten av t. ex. den typ som representeras av Ernst Rabels Recht des Warenkaufes. Å andra sidan visar det sig, om man också vill fånga in mindre

 

Artikeln återger ett föredrag hållet vid Handelshøjskolen i Köpenhamn i febr. 1972.

 

välkända och självklara exempel, att det är svårt att dra gränsen mellan arbeten som uttrycker ambitionen att vara "komparativa" och sådana rättsvetenskapliga undersökningar som innehåller större eller mindre inslag från olika rättssystem och ett mer eller mindre energiskt utnyttjande av dessa utan att därför kunna eller vilja betecknas som "komparativa". Och det är kanske just när det gäller gränsfallen som frågan om en särskild "komparatistisk" metod ställer sig med särskild kraft. Vilken är det främmande materialets funktion? Utnyttjas det rationellt för något förnuftigt syfte eller har det blott en traditionell, man frestas säga dekorativ funktion?
    Inför dessa gränsdragningsproblem förefaller det riktigast att inom ramen för en kort diskussion välja ett principiellt behandlingssätt och i huvudsak avstå från en föregående empirisk undersökning av hur "komparation" faktiskt tillgår. Frågeställningen blir då om det finns anledning särhålla en komparativ juridisk arbetsmetod och hur en sådan skulle kunna tänkas utformad.
    I en föregående artikel¹ har jag sökt att på liknande sätt diskutera principerna för användning av främmande juridiskt material i framställningar som inte har ambitionen att vara genomgående komparativa men där vissa inslag av utländsk rätt likväl utnyttjas.
    Sättet att närma sig frågorna förtjänar en ytterligare kommentar. Diskussion rörande den jämförande rättens ställning eller särställning har vid det här laget pågått i nästan ett århundrade och har satt åtskilliga lidelser i svallning.² Redan vid de första internationella komparatistkongresserna omkring sekelskiftet diskuterades häftigt verksamhetens syfte och särart. En riktning med åtskillig naturrättslig idealism i bagaget såg en framtida enhetlig idealisk rättsordning som den komparativa forskningens slutmål. Flertalet komparatister var beredda att nöja sig med mer begränsade mål, men någon form av praktiskt syfte hänvisade man i allmänhet till. Man kan inte undgå intrycket, att den jämförande rättsforskningen länge var föremål för en viss misstro bland juristerna, och att åtskilliga av de programförklaringar som framställts av komparatismens företrädare influerats av syftet att försvara och legitimera de egna förehavandena. I det följande skall jag försöka bortse från de missvisningar som slentrian, fördomar eller vetenskapspolitiska överväganden lätt kan skapa.
    Det är bl. a. för att undvika sådant som ett principiellt behandlingssätt kan vara att föredra i en översiktlig framställning sådan som denna. Mitt syfte är varken att förhärliga eller försvara den komparativa rättsforskningen eller att med konkreta exempel söka bevisa vilken nytta den gjort. Det är snarare fråga om att belysa principiella särdrag och att peka på generella utvecklingsmöjligheter som kan föreligga för den jämförande rättsforskningens del.
    2.1. Låt oss först kasta en blick på den första av de tre frågor som inledningsvis ställdes och som bör kunna hjälpa oss att avgränsa och "hyfsa" spörsmålet om en särskild komparativ rättsvetenskaplig metod. Har den rättsjämförande forskningen ett eget kunskapsområde, som avviker från den traditionella rättsvetenskap som befattar sig med ett självklart givet, "eget" normsystem?
    2.2. Vid första påseende kan frågan te sig trivial. Rent praktiskt förhål-

 

¹ SvJT 1971 s. 251 ff.

² Den mest läsbara översikten synes alltjämt vara Gutteridge, Comparative Law (2nd ed. Cambridge 1949). 

ler det sig uppenbarligen så att medan en traditionell låt oss säga svensk rättsvetenskaplig monografi i allt väsentligt håller sig till det regelsystem som tillämpas av svenska domstolar och myndigheter, en jämförande framställning med nödvändighet förutsätter att material som hör hemma i ett annat rättssystem också ingår i studien.
    Förekomsten av sådant material utgör emellertid knappast i och för sig något principiellt nytt eller säreget. Ett mycket ofta förekommande element i positivrättsliga framställningar, som lägger tyngdpunkten på studiet av ett enda bestämt rättssystem, är jämförelser mellan gällande lösningar å den ena sidan och å den andra antingen lösningar som förekommit under det studerade rättssystemets historiska utveckling eller förslag till lösningar de lege ferenda. I alla sådana resonemang spelar sidoställandet, jämförelsen och den på jämförelse grundade värderingen en avgörande roll.
    Man kan emellertid driva resonemanget längre. Snart sagt varje led i en positivrättslig vetenskaplig framställning, som inte utgör naken deskription, innefattar sammanställning och jämförelse mellan en lösning eller ett komplex av lösningar å ena sidan, hypotetiska eller verkliga parallellfall å den andra. Jämförelsen och dess tänkbara slutsatser — analogi eller polaritet — framstår som något för juridisk argumentation konstitutivt. Det är genom serier av jämförelser på olika nivåer, jämförelser som syftar till att "testa" ett fall, ett fenomen, en rättslig lösning genom att placera in det eller den längs en skala från det allmänt accepterat rimliga till det uppenbart orimliga som den problemorienterade, normativa rättsvetenskapen arbetar sig fram. I detta schema passar ev. utländskt material in, inte som annat eller nytt, endast som ytterligare kunskapsmaterial.
    2.3. Detta material har dock ett par egenheter som manar till försiktighet. För det första ingår de regler eller konkreta lösningar som det omfattar i ett annat normativt sammanhang än det "egna" materialet. För det andra hör det främmande godset hemma i en annan samhällelig miljö.
    Man skulle kunna tillspetsa beskrivningen därhän att man påstår, att medan det utländska juridiska stoffet som sådant knappast utgör något väsentligt nytt kunskapsområde vid sidan av interna historiska, föreslagna, aktuella eller hypotetiska lösningar och principer, de bakgrundskunskaper som erfordras för att kunna använda detta stoff verkligen utgör ett nytt kunskapsfält, en värld utanför Verona.
    Komparativa framställningar långt in i våra dagar visar hur lätt det är att förbise den banala insikten, att en teknisk modell lösryckt från sitt sammanhang ofta är helt värdelös och rentav kan leda till direkta felslut. Banal som denna insikt är, pekar den på ett par frågeställningar i vilka komparatismen, med eller utan egen metod, kan hjälpa till att skapa medvetenhet om problem där den som arbetar uteslutande inom en nationell ram lätt tror sig ha att göra med självklarheter. Den samhälleliga ram — bestående bl. a. av omgivande rättsregler och av social och ekonomisk struktur och organisation — och den värderingsgemenskap inom vilka positivrättslig problemdiskussion och problemlösning äger rum är i större eller mindre utsträckning omedvetna grundelement. På samma sätt är den specifika juridiska argumentationsstilen ett väsentligt inslag i positivrättsliga framställningar om vilket full medvetenhet sällan råder. Ett införande i framställningen av främmande rätt drar oundvikligen uppmärksamheten till sådana element och bidrar till att göra dem medvetna, om det främ-

 

mande materialet inte nyttjas enbart till en livlös och ofruktbar deskription på de allmänna principernas plan.
    Här kan man otvivelaktigt tala om ett åtminstone potentiellt nytt kunskapsområde för den jämförande rättsforskningen. Samtidigt pekar iakttagelsen på en metodproblematik, som det blir anledning återkomma till.
    3.1. Vi övergår till den andra inledningsvis ställda frågan: bedrivs rättsjämförande forskning i annat syfte än den nationellt begränsade rättsvetenskapen? Att ge generella, allmängiltiga svar på den frågan är naturligtvis uteslutet. Rättsvetenskapen kan inte sägas ha något enhetligt syfte. Vill man finna en rationell formel för att finna och beteckna det gemensamma i all rättsvetenskap, är det med hänvisning till dess arbetsmaterial — normsystemet i vidaste mening — inte med hänsyn till dess syfte som man måste hjälpa sig fram.³ Vanligen är det inte traditionell rättsvetenskap i allmänhet, inkluderande sådana discipliner som rättshistoria, rättsfilosofi eller rättssociologi, som man ställer emot den komparativa forskningen. Det är i första hand den positivrättsliga, på normativ problemlösning inom ett givet rättssystem inriktade jurisprudensen som man tänker på. Och det är frågan om den jämförande användningen av främmande stoff i framställningar av denna typ som ställer problemet om komparatismens särart på sin spets. Rättshistoria, rättsfilosofi och rättssociologi ställer såtillvida inga problem i förevarande hänseende som dessa discipliner är främmande för den principiella bundenhet till ett rättssystem som är den normativa problemlösningens särart. En fråga som tydligen omedelbart inställer sig, när man överväger om och hur främmande stoff kan eller bör integreras i framställningar av sistnämnda typ är huruvida framställningen i så fall med nödvändighet ändrar karaktär, blir något radikalt annat. Spörsmålet kan också uttryckas så: finns det överhuvudtaget någon plats för främmande material inom ramen för den typiska positivrättsliga problemdiskussionen?
    3.2. Frågeställningen ger anledning till en historisk parentes. För en nordisk jurist idag är den självklar och oundviklig. Ännu mot slutet av 1700-talet hade den inte samma hårda klang. Dess idéhistoriska bakgrund är den juridikens "nationalisering" som satte in från 1800-talets början, som fick sina klaraste uttryck i den franska exegetiska skolan under århundradets första hälft och hos de tyska lagpositivisterna kring århundradets mitt. Nationalism, historicism och på sina håll stora nationella kodifikationer skapade en rättskälledisciplin, som rigoröst uteslöt regler och lösningar utan den nationella lagstiftarens eller det nationella domstolssystemets hallstämpel. Medan utländsk rätt i doktrinen kan tillhandahålla exempelsamlingar och tekniska lösningsmodeller liksom den i lagförarbeten regelmässigt beaktas de lege ferenda, är tanken att en lösning som saknar den nationella hallstämpeln skulle kunna åberopas såsom auktoritativ i rättstillämpningen i allt väsentligt helt okänd. Man kan i Norden peka på exempel, där t. ex. förarbetsuttalanden eller avgöranden från andra nordiska länder med anknytning till samnordisk lagstiftning otvivelaktigt spelat en roll, men då såsom tolkningselement till tillämpningen av egna regler. Argumentation där främmande rätt s. a. s. tillerkännes ett värde eller ens relevans för sin egen

 

³ Till frågan om rättsvetenskapens uppgift i modern debatt, se Strömholm i 20 års samhällsforskning (utg. av Statens råd för samhällsforskning), Sthlm 1969, s. 164 ff. 

skull hör till de absoluta undantagen.⁴ Denna inställning i rättstillämpningen har emellertid sin självklara återverkan på den traditionella dogmatiska jurisprudens som sysslar i huvudsak med normativ problemlösning inom det egna rättssystemets ram. Även om rättsvetenskapliga författare självfallet åtnjuter större frihet än de rättstillämpande myndigheterna när det gäller att anföra, studera och anbefalla utländska lösningar, är friheten långtifrån total: i den mån dessa författare avser att föreslå lösningar på problem de sententia ferenda i den inhemska rätten, får de finna sig i att använda sådana principiella rättskälleavgränsningar som gör de av dem föreslagna lösningarna acceptabla för de myndigheter som har att lösa de tillämpningsproblem de diskuterar.
    3.3. Var kan då den komparativa forskningen finna insteg i traditionell dogmatisk rättsvetenskap? Är den reducerad till att tillhandahålla exempel, termer, analytiska modeller och dekorativa inledningar? Eller med andra ord: föreligger det en så radikal skillnad mellan den nationellt förankrade och den jämförande rättsvetenskapens uppgifter att de principiellt inte kan tänkas integrerade i samma typ av framställning?
    Låt mig erinra om att frågeställningen är starkt tillspetsad. Komparativa inslag i starkare eller svagare dosering kan alltid, som redan antytts, föra sin i positivrättsliga framställningar. Men renodlar man spörsmålet, blir det likväl anledning att fråga sig om komparation och den traditionella juridiska problemlösningen är principiellt oförenliga.
    Låt oss ett ögonblick söka precisera vilka rättsvetenskapens syften kan vara. Ett försök till analys och systematisering, som förefaller mig att kunna godtagas åtminstone i sina huvuddrag, gör Aubert i skriften Rett og samfunnsforskning från 1957. Jag citerar:⁵

 

"Gjengivelse og systematisering av et foreliggende skriftligt materiale,

Logisk og semantisk analyse og tolkning av dette materiale,

Kartlegging av visse sedvaner og instillinger blant sosiale grupper,

Hypoteser om hvordan rettsregler og rettsavgjørelser virker på folks atferdog instilling,

Hypoteser om hva dommere kommer til å gjøre i framtiden, eller har gjort i fortiden,

Vurderinger av visse handlinger og situasjoner, og endelig,

En mer eller mindre udstrakt bruk av en tradisjonell, besvergende terminologi."
    Aubert tillägger försiktigtvis, att dessa element regelmässigt smälter samman och att det karakteristiska för juridiskt tänkande just är det sätt på vilket de smälter samman i något som kan kallas en "juridisk stil", som man emellertid kan få grepp om endast genom läsning av juridisk litteratur.
    Det är nu inte utan intresse att redan här konstatera, att just detta syntetiska "stilbegrepp" spelar en avgörande roll som klassifikationsgrund i en framstående modern komparatists, Konrad Zweigerts, förslag till kartlägg-

 

 

⁴ Ett exempel från modern svensk praxis är NJA 1968 s. 104, som avsåg fastställande av den ersättning Sveriges Radio jämlikt 47 § upphovsrättslagen har att utge till grammofonfabrikanter och utövande konstnärer, men det är karakteristiskt, att den svenska regel vars tillämpning var i fråga har en helt "öppen" karaktär och att de utländska lösningarna åberopades som hjälpmedel vid en ekonomisk skälighetsbedömning. Goda exempel från modern norsk rätt ger Eckhoff i Rettskildelære (Oslo 1971), s. 247 ff.

⁵ Efter avtryck i kompendiet "Allmän rättslära. Uppsatser" (Uppsala, Juridiska föreningen, 1969), s. 225 f. 

ning av världens rättssystem.⁶ Uppgiften att på lämpligt sätt gruppera rättsordningarna i deras totalitet och att till den änden analysera dem från synpunkter som är den normativa problemlösningen främmande kan antecknas som ett specifikt syfte med den komparativa forskningen, låt vara ett syfte av begränsad betydelse.⁷
    Av de sju element som Aubert anser sig kunna uppdela rättsvetenskapens verksamhet i är det ett par som inte vållar särskilda problem när det gäller relationen mellan användning av främmande element och traditionell, till ett enda rättssystem fixerad rättsvetenskap. Det gäller det första inslaget, deskriptionen, och det sjunde, användningen av en fackterminologi, även om skenbar överensstämmelse i terminologiskt hänseende mellan olika rättssystem kan innefatta svåra fällor. Men de övriga fem posterna på Auberts lista får i allt väsentligt sin karaktär av den ram som ett bestämt rättssystem tillhandahåller. Den logiska och semantiska analysen av ett föreliggande material såväl som värderingen av handlingar och situationer är i dagens juridiska värld oupplösligt knutna till den specifika juridiska miljö som det enskilda, vanligen nationella rättssystemet utgör. Vill man genomföra dessa operationer med avseende på material från olika håll, får man räkna med att s. a. s. byta optik och tankevanor för varje särskilt berört system. Och detta är något som sällan är vare sig möjligt eller önskvärt. Men även kartläggningen av vanor och attityder hos sociala grupper liksom hypotesbildningen kring domarnas handlande är regelmässigt "nationellt inkapslade" i så hög grad att de inte utan vidare låter sig överföras från en grupp till en annan. Hypoteser om hur rättsregler och rättsliga avgöranden påverkar människors agerande och inställning kan visserligen generaliseras, men bundenheten till en viss social miljö är å andra sidan mycket framträdande.
    3.4. Om det är riktigt att den dogmatiska rättsvetenskapens syfte — eller åtminstone huvudsyfte — är att lösa de uppgifter som här har nämnts, måste det konstateras, att främmande juridiskt material kan bidraga till syftets förverkligande endast i mycket begränsad omfattning. En fullständig integration i den problemlösande verksamheten, som av ålder och med fog anses som den centrala, förefaller utesluten. Komparativt material kan nyttjas i beskrivningar, i exempelsamlingar, som jämförelsepunkter i diskussion de lege ferenda. Men i den normativa problemlösningen som sådan har dylikt material endast undantagsvis betydelse.
    Finns det då inga egna syften som den komparativa forskningen tillgodoser?
    Ett har berörts: att skapa överblick över världens rättssystem. Det är en rent teoretisk, till stor del principiellt historisk uppgift. Dess lösande medför inga svar på praktiska frågor. Den praktiska uppgiften för renodlat komparativ forskning kan beskrivas såsom förberedelser för unifiering eller harmonisering. Det är en eminent praktisk uppgift, som av lätt insedda skäl inte kan lösas inom en nationell ram, även om problemet regelmässigt ställes och studeras med ett givet rättssystem som utgångspunkt.

 

⁶ Zweigert, Zur Lehre von den Rechtskreisen, i XXth Century Comparative and Conflicts Law. Legal Essays in Honor of Hessel E. Yntema, Leyden 1961, s. 45 ff.

⁷ Se härom senast Malmström, Rättsordningarnas system, i Festskrift till Håkan Nial, Sthlm 1966, s. 381 ff. 

    3.5. Det föregående förefaller att möjliggöra en grovindelning mellan två typer av arbeten med komparativt material. Den ena gruppen skulle kunna betecknas som den där det främmande materialet har en tjänande uppgift, där det s. a. s. utnyttjas för att uppnå syften som är karakteristiska för traditionell, till ett rättssystem bunden positivrättslig forskning. Den andra gruppen kännetecknas av syften som ger komparationen en självständig betydelse och de jämförda nationella systemen som sådana en tjänande roll i den meningen, att olika nationella lösningar andrages som principiellt sidoordnade eller likställda möjligheter vilka granskas med ett annat ändamål för ögonen än att finna svar på spörsmål inom det ena eller andra rättssystemets ram. Komparationen framstår här som det härskande elementet.⁸
    En mellangrupp är tänkbar, fast det finns få konkreta exempel att peka på. Som ett sådant tillåter jag mig nämna mitt eget arbete "Le droit moral de l'auteur" (del I och II: 1, Sthlm 1967), där tre rättssystem studeras parallellt, där element från dem utnyttjas för en historisk undersökning och där sedan i en positivrättslig del de behandlade systemen växelvis utnyttjas som "tjänande" element i analysen av ett bland de övriga. Arbetssättet är ovanligt kanske framför allt därför att det är så relativt krävande och utrymmeskrävande. Å andra sidan tror jag man vågar påstå, att det innebär ett maximalt nyttjande av komparationens möjligheter vid positivrättslig problemlösning på områden präglade av vad man skulle kalla stark internationell idémässig och juridisk-teknisk interaktion.
    3.6. Låt oss resumera resultaten av denna summariska granskning av komparationens syften i förhållande till den traditionella positivrättsliga doktrinens. Där syftet är normativ problemlösning av den typ som alltjämt dominerar i rättsvetenskapen, kan rättsjämförelsen inte göra anspråk på någon annan roll än en tjänande. Självständiga ändamål för komparativ forskning är förberedandet av unifiering och harmonisering samt principiellt historisk-deskriptiva analyser av de olika rättssystemen i världen.
    4.1. Den tredje bland de frågor vi har anledning återkomma till var huruvida komparatisten söker svar på andra frågor i sitt material än rättsvetenskapsmannen "i allmänhet". Spörsmålet är redan inringat med en viss precision genom diskussionen av de båda föregående frågorna.
    Det är först och främst anledning att trycka på en elementär men sällan uttryckligen redovisad iakttagelse beträffande rättsvetenskapliga framställningar i allmänhet. Genom de olika element i traditionell rättsvetenskaplig forskning som vi nyss uppräknade med ett citat från Aubert går en gränslinje som särskiljer å ena sidan den rent deskriptiva eller analytiska men principiellt teoretiska verksamheten från den normativa problemdiskussionen. I annat sammanhang har jag föreslagit termen "problemgränsen" för att beteckna denna stundom svårfunna men principiellt alltid giltiga delningslinje. Framställningar på den teoretiska sidan av problemgränsen söker svar på frågan hur det i det ena eller andra hänseendet faktiskt förhåller sig. I den mån sådana uttalanden hänför sig till innehållet i rättsregler, är de vad Hedenius benämnt oäkta rättssatser, d. v. s. principiellt verifierbara utsagor. På andra sidan gränsen finner man lösningsförslag som avser

 

⁸ Närmare om indelningen i den ovan not 1 a. uppsatsen.

 

hur det inom det ena eller andra systemets ram eller de lege ferenda bör vara.
    Det förefaller nu klart, att de frågor den komparative rättsforskaren ställer sig har tyngdpunkten förlagd till den teoretiska sidan. Självfallet är det ingenting som hindrar att systemjämförelser mynnar ut i rekommendationer de lege ferenda eller, om uttrycket tillåtes, de conventione adoptanda, men motiven är regelmässigt andra än de som andrages till stöd för en viss bestämd lösning inom ett nationellt systems ram. På den normativa problemdiskussionens kärnområde, sökandet av lösningar de lege lata, är komparationens roll som redan framhållits klart underordnad.
    4.2. Generellt sett torde det knappast råda någon tvekan om att modern, sakkunnigt bedriven komparativ forskning främst ställer och kan besvara frågor med teoretisk, närmare bestämt idéhistorisk, sociologisk, ekonomisk och allmänt samhällsstrukturell inriktning, d. v. s. frågor som hänför sig till de grundläggande samhälleliga förhållanden som omger, betingar och påverkas av rättsreglerna. Komparativ de-lege-ferendadiskussion måste söka svar på ändamålsenlighetsproblem med utgångspunkt i sådana förhållanden. Det finns otvivelaktigt rättsområden, där jämförelser mellan olika lösningars rent tekniska ändamålsenlighet kan bedrivas utan starkare anknytning till dylika bakgrundsförhållanden, men dessa områden är förhållandevis smala. Som exempel kan måhända nämnas immaterialrätt, värdepappersrätt och transporträtt, även om det vid närmare iakttagelse ofta nog visar sig att nationella marknadsstrukturer till och med på sådana områden spelar en större roll för rättsreglernas utformning än man i allmänhet vill föreställa sig.
    I praktiskt inriktad diskussion framför allt de conventione adoptanda är det ofta nödvändigt att i viss utsträckning medvetet bortse från sådana strukturella förhållanden för att söka principiellt godtagbara eller in abstracto tekniskt överlägsna lösningar. Det torde emellertid vara en giltig erfarenhet från det internationella samarbete som sådan diskussion avses förbereda, att möjligheterna till framgång ökar väsentligt om arbetet kan grundas på teoretiskt riktiga och ingående analyser av de engagerade samhälls- och marknadsstrukturerna.
    Att de frågor som komparatisten ställer i sina försök att vinna överblick över och finna lämpliga klassifikationer av rättssystemen är teoretiska och kräver verifierbara svar torde inte behöva närmare utvecklas.
    Sammanfattningsvis skulle jag för min del — men jag är medveten om att det kan råda delade meningar på denna punkt — vilja hävda, att den jämförande rättsforskningen ställer frågor av en typ som är övervägande teoretisk och som är ägnad att skapa underlag för en mer djupgående förståelse av de nationella rättssystemens historiska och idéhistoriska inbördes samband, utveckling och relation till omgivande sociala, politiska och ekonomiska förhållanden. Rättsjämförelsen ökar, vill jag påstå, juristens möjligheter att teoretiskt begripa — och därmed indirekt behärska — rättssystemet i dess helhet, som samhälleligt fenomen.
    5.1. Kräver nu denna jämförelse en särskild metod? Är det en verksamhet som i så hög grad avviker från den som juristen är utbildad för, att den framstår som ett forskningsområde med egna principer? Och kan denna verksamhet framställa egna anspråk på att åtminstone sidoordnas med de positivrättsliga huvudgrenarna och att organisatoriskt och ämnesmässigt

 

inom utbildningens och forskningens ram beredas en särskild egen plats?
    5.2. Jag nöjer mig här med att diskutera metodfrågan och lämnar de praktiska slutsatserna därhän. Därvid vill jag understryka omöjligheten i att ge ett svepande och allomfattande svar. Mycket beror uppenbarligen på vad man vill inlägga i begreppet "metod". Inledningsvis skisserade jag det principiella svaret, att det är fråga om ett rationellt, åtminstone i princip lagbundet eller åtminstone likformigt sätt att behandla ett visst material för att få svar på en viss typ av frågor. I det föregående har jag försökt påvisa, att den jämförande rättsforskningen åtminstone till en del arbetar med ett eget material, att den fullföljer åtminstone vissa egna syften och att den för det ändamålet söker svar på åtminstone vissa frågor som är speciella för den. Dessa påståenden gäller emellertid inte varje användande av främmande rättsstoff i teoretisk eller praktisk juridik. De äger sålunda inte generell giltighet för den användning av utländskt material som äger rum i vad som här kallats tjänande syfte, främst som illustrationsmaterial i nationellt förankrad normativ problemdiskussion. Det är där ofta fråga om ett kunskapsinhämtande från standardiserade och lättåtkomliga källor och om ett ganska passivt eller åtminstone återhållsamt nyttjande av detta material. I allmänhet torde förtrogenhet med den diskuterade problematiken i det egna rättssystemet jämte vissa baskunskaper om de främmande system som användes skapa tillräckliga förutsättningar för ett adekvat utnyttjande av främmande rätt i dylika syften.
    5.3. Jag vill emellertid hävda, att en dylik användning av främmande rätt långtifrån uttömmer rättsjämförelsens möjligheter som instrument för den teoretiska analysen av rättssystemen. Det förefaller mig realistiskt att skilja mellan denna i och för sig nyttiga "vardagskomparatism" och ett mer kvalificerat och intensivt utnyttjande av det jämförande studiet som teoretiskt förklaringsinstrument. Det skall gärna medgivas, att ett sådant utnyttjande är en tämligen speciell och exklusiv bransch inom den juridiska forskningen och att det säkert vore en illusion att föreställa sig, att den kommer att bli något annat under överskådlig tid. Det skall vidare medgivas, att en sådan kvalificerad komparativ forskning företer den likheten med rättssociologin att den gjorts till föremål för åtskilliga programförklaringar men ganska få övertygande tillämpningar. Icke desto mindre förefaller det jämförande studiet av de rättsliga fenomenen, insatta i deras historiska, idéhistoriska, sociologiska, ekonomiska och allmänt samhälleliga kontext att ha så mycket att bjuda när det gäller att öka vår kunskap om dessa fenomen, att det vore en orimlighet att avvisa detta studium som en värdefull självständig komponent i rättsvetenskapen.
    Den kvalificerade komparativa forskning jag sökt antyda kan påstås äga en egen metod åtminstone i den negativa meningen att den är principiellt helt olik den till ett system bundna normativa problemlösning som är den traditionella jurisprudensens centrala verksamhet. Positiva element som åtminstone kan konstituera metodologisk självständighet ligger tydligen i kravet på analytiska grepp som kan explorera det för den kvalificerade komparationen egna kunskapsområde som berörts i det föregående, tillgodose de egna syften denna forskning vill fullfölja och besvara de frågor den ställer. Jag är benägen att hävda, att allt detta tillsammantaget rättfärdigar påståendet, att den rättsjämförande forskningen faktiskt har eller behöver i varje fall element av en egen metod. Det torde vara känneteck-

 

nande för denna, att de studerade rättsliga fenomenen ses s. a. s. "utifrån", som tekniska lösningsmodeller, inkapslade i, påverkade av och i sin tur påverkande den totala omgivande samhälleliga ramen och att dessa påverkningsrelationer är föremål för studium.
    Hittills vanligast — jag vill åter hänvisa till Rabels klassiska exempel — har varit en närmast historisk metod vid studiet av relationerna. Det förefaller å andra sidan möjligt, att den kvalificerade komparativa forskningen skulle ha särskilt goda möjligheter att utnyttja moderna struktur-analytiska och t. ex. kvantifierande språkanalytiska metoder. Jag känner inte till några undersökningar där dylika metoder kommit till användning, men det förefaller mödan värt att söka fastställa olika kvantitativa metoders användbarhet på rättsligt material i rättsjämförande syfte. Om man också inte den vägen kan räkna med några nya och sensationella kausala förklaringselement när det gäller rättssystemens utveckling och inbördes relationer, borde kvantitativa metoder kunna vara till nytta när det gäller att skapa ett substantiellt underlag för de analyser av olika rättssystems "stil" och egenheter som otvivelaktigt kan verksamt bidraga till en ökad förståelse för — och därmed på sikt ett ökat praktiskt handlag med — den juridiska världskartans kuperade landskap.

 

30—723005. Svensk Juristtidning 1972